STS 1093/2005, 26 de Septiembre de 2005

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:469/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1093/2005
Fecha de Resolución:26 de Septiembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. HEROÍNA. DOSIS MÍNIMA PSICO-ACTIVA. En el caso de la heroína, la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Aquí, la heroína bruta transmitida lo fue en cantidad de de 0,099 gramos, es decir de 99 miligramos, con lo que estaría dentro de la dosis de abuso habitual. En primera instancia se absuelve libremente al acusado del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Costas de oficio. Se declara haber lugar a la casación por infracción a la ley interpuesto por el Ministerio Fiscal. Se anula la sentencia. En la segunda sentencia se condena al acusado como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de toxicomanía, y costas procesales.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZFRANCISCO MONTERDE FERRERJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende con el nº 469/2004, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia nº 70/03, de fecha 17 de octubre de 2003, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictada en el Rollo de Sala número 57/03, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 59/03 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, seguido contra el acusado D. Pedro Antonio por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. FRANCISCO MONTERDE FERRER; siendo recurrido el acusado D. Pedro Antonio, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María de los Ángeles Almansa Sanz y defendido por el Letrado D. Francisco López Navas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado nº 59/2003 por delito contra la salud pública contra D. Pedro Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 17-10-03 dictó Sentencia nº 70/03, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Se declara probado que sobre las 9,45 horas del día 12 de enero de 2003, en la calle Hernán de esta capital, agentes de la Ertzantza cuando realizaban sus funciones observaron como el acusado Pedro Antonio mayor de edad, sin antecedentes, entregaba a Carlos Ramón una bolsita conteniendo 0,99 gramos en su interior de heroína con una riqueza del 16,9%, recibiendo a cambio una cantidad de dinero no determinada.

    Al acusado le fueron intervenidos 25,85 euros, no habiéndose probado que procedieran de la venta de sustancias estupefacientes.

    El acusado en el momento de suceder los hechos debido al consumo de sustancias estupefacientes tenía levemente mermadas sus facultades volitivas e intelectivas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A D. Pedro Antonio DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD DEL QUE ERA ACUSADO, DECLARÁNDOSE DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

    Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida".

  3. - Notificada en forma la sentencia a las partes personadas se preparó por el MINISTERIO FISCAL recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

    Único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denunciando la infracción por indebida inaplicación del arts. 368 del C. Penal.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación del acusado D. Pedro Antonio impugnó el recurso por escrito presentado en 17-5-04, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21-9-05, con el resultado que se hace constar en los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, dictó sentencia por la que se absuelve al acusado Pedro Antonio de un delito contra la salud pública, entendiendo que si bien se había aportado y practicado material incriminatorio de cargo suficiente para entender acreditada la venta a cambio de dinero de la sustancia estupefaciente en la forma descrita en el relato de los hechos probados, los hechos no eran incardinables en el art. 368 CP, citando algunas resoluciones de esta Sala casacional reproduciendo el argumento de las mismas de que las cantidades insignificantes de droga, incapaces de producir efecto nocivo alguno para la salud carecen de antijuricidad material y de verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

Frente a tal sentencia absolutoria, formaliza el Ministerio Fiscal recurso de casación, con un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida inaplicación del art. 368 del Código Penal y preceptos concordantes.

En los hechos probados de la sentencia de instancia se relata que "el acusado Pedro Antonio mayor de edad, sin antecedentes, entregaba a Carlos Ramón una bolsita conteniendo 0,99 gramos en su interior de heroína con una riqueza del 16,9%, recibiendo a cambio una cantidad de dinero no determinada.

Al acusado le fueron intervenidos 25,85 euros, no habiéndose probado que procedieran de la venta de sustancias estupefacientes.

El acusado en el momento de suceder los hechos debido al consumo de sustancias estupefacientes tenía levemente mermadas sus facultades volitivas e intelectivas".

SEGUNDO

La cuestión que plantea la sentencia recurrida y el recurso del Ministerio Fiscal, se refiere a lo que se denomina en la doctrina y en la jurisprudencia principio de la insignificancia en el tráfico de drogas, cuando el sujeto activo del hecho enjuiciado ha vendido una pequeña o ínfima cantidad de sustancia estupefaciente introducida en la papelina objeto de transacción.

Como recuerda la STS nº 1023/02, de 19 de enero de 2004, la sentencia también de esta Sala nº 901/2003, de 21 de junio, mantiene -en el relación con el tema objeto de autos- que desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico. Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 Código Penal, la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. La antijuridicidad material no se vería afectada, dado que, en todo caso, no requiere que la lesión sea importante.

Todo ello demuestra -continúa diciendo la sentencia de referencia- que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como éstos del ámbito de la punibilidad.

Debe tenerse en cuenta, además, por una parte, -como apunta la STS nº 1663/03, de 5 de diciembre- que tratándose el enjuiciado de un delito de peligro abstracto, nunca puede descartarse que el riesgo de afectar a la salud de las personas, alcance especialmente a niños, enfermos, mujeres embarazadas, o a otras personas débiles o de menor resistencia a la toxicidad; o que el propósito de los vendedores vaya dirigido a iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo a medio plazo, un cierto grado de dependencia y consiguiente tolerancia a las sustancias tóxicas.

Y por otra, debe considerarse -como señala la STS nº 954, de 20-6-03- que la salud pública de la colectividad está formada por cada uno de sus componentes, de modo que su propia salud, conforma la de la colectividad. Y, aunque basta con que el ataque realizado sea potencial, la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones para afectar a tal salud. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad que no pueda en manera alguna afectar a la salud del destinatario, no podrá entenderse que exista agresión a la salud pública.

TERCERO

Centrada la cuestión en la incidencia en la antijuridicidad de la norma, que ha de traducirse en parámetros objetivos de afectación a la salud pública, fue aquélla objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas.

Mediante comunicación de 13 de enero de 2004, se ofrecieron por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto los datos requeridos, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado, y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no era necesario llevar este tema a una próxima Sala General.

Pues bien, para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen, que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Entendiendo la comunicación del mismo Instituto, de fecha 1 de febrero de 2004, por dosis mínima psicoactiva, la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos estudiados; en este caso, las personas. Igualmente señalaba el primer informe que la dosis de abuso habitual está comprendida entre los 50 y los 150 mgs. Este puede considerarse el peso de la papelina habitual, incluyendo la de droga de abuso, junto con sus impurezas, adulterantes y diluyentes.

En el caso sometido a nuestra consideración, la heroína bruta transmitida lo fue en cantidad de 0,099 gramos, es decir de 99 miligramos, con lo que estaría dentro de la dosis de abuso habitual.

Además, la cantidad dicha, poseyendo una riqueza en principio activo del 16´9 %, que supone - según precisa el fundamento jurídico de la misma sentencia recurrida-, 16´73 miligramos de droga pura, se sitúa muy por encima (25´34 veces) del expresado umbral toxicológico de dosis mínima psicoactiva.

Finalmente, esta Sala, en Pleno no jurisdiccional de 3-2-05, acordó "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Por ello el recurso debe ser estimado.

CUARTO

Se declaran de oficio las costas procesales, al estimarse el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia núm. 70/03, de fecha 17 de octubre de 2003 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, por el que se absolvió a D. Pedro Antonio de un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado nº 59/2003 por delito contra la salud pública contra D. Pedro Antonio, hijo de Ali y Vanesse, nacido el 10-10- 65, natural de Argelia, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa; y una vez concluso lo remitió a la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que dictó sentencia de fecha 17-10-03. Sentencia que fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y que ha sido casada y anulada, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

  1. - ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia.

  2. - HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, en su integridad.

PRIMERO

De conformidad con lo argumentado en nuestra sentencia casacional, los hechos deben ser constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causen grave daño a la salud pública, previsto en el art. 368, en relación con lo dispuesto en los arts. 374 y 377 del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de toxicomanía del art. 21.2 CP, debiendo imponerse a su autor la pena mínima, de acuerdo con el art. 66.2ª CP, que está constituida por la de prisión de tres años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO

No ha lugar a imponer la pena de multa de 18 euros asociada y también interesada por el Ministerio Fiscal, ya que no consta en los hechos probados, ni en el resto de la sentencia de instancia valoración alguna de la droga aprehendida. Ello en aplicación de la doctrina de esta Sala, manifestada en sentencias como las núm. 92/2003, de 29 de enero, núm. 694/2002, de 15 de abril, nº 394/2004, de 22 de marzo y nº 1474/04, de 3 de diciembre, entre otras, según la que "La determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal". Se decreta, en cambio, el comiso de la sustancia tóxica intervenida, aunque no del dinero ocupado, ya que la Sala de instancia señala que no se probó que procediera de la venta de sustancias estupefacientes, y se condena al pago de las costas procesales causadas.

Debemos condenar y condenamos a D. Pedro Antonio, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de toxicomanía, a la pena de prisión de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su duración, comiso de la sustancia tóxica aprehendida, y costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.