STS 954/2005, 14 de Diciembre de 2005

La representación procesal de Dª Lucía presentó demanda de menor cuantía por la que ejercita la nulidad o rescisión de las operaciones particionales, realizadas por la codemandada Sra. Carina, como contador partidor en la herencia de los padres de la demandante, Dª Esperanza y D. Jose Pedro, por entender que en las operaciones practicadas por la demandada, se ha beneficiado a los codemandados y hermanos de la demandante Dª María Virtudes y D. Inocencio, ya que el esposo de la demandada Doña. Carina es el abogado de sus hermanos. Igualmente estima la demandante, que el reparto de la herencia se ha hecho como si se tratara de un sólo causante, cuando en realidad se tendría que haber repartido primero la herencia de Dª Esperanza y después la de D. Jose Pedro. Estima la demandante que existe un defectuoso cálculo del importe que corresponde al tercio de mejora de Dª Lucía, Dª María Virtudes y D. Inocencio. Igualmente en el cuaderno particional hay una serie de bienes que no se han tomado en consideración, como son ciertos bienes de D. Jose Pedro que no se han incluido; y existe simulación o fraude en determinadas ventas realizadas a los herederos de bienes de D. Jose Pedro que no se han incluido en la herencia, así como donaciones que deben ser traídas a la masa hereditaria. Entiende igualmente la demandante que no se ha realizado una adecuada valoración de los bienes.

Terminaba solicitando que, teniendo por presentada la demanda con los documentos que se acompañan, se sirva admitirla y previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia por la que estimando la demanda se declare: a) la nulidad o subsidiariamente la rescisión de la partición hereditaria llevada a cabo por Doña. Carina, debiendo realizarse en ejecución de sentencia otro cuaderno particional sobre las bases que se indican en el suplico de la demanda y que consisten en elaborar el reparto de la herencia de forma independiente respecto de los bienes de Dª Esperanza y D. Jose Pedro; que se de a los bienes que constan en el hecho quinto de la demanda el valor que señala la demandante o el que se determine en prueba; que se incluyan en la herencia los bienes descritos en el hecho sexto y séptimo de la demanda; que se traigan a colación los bienes donados y que se describen en el hecho octavo; solicitando con carácter subsidiario si no se estima lo anterior, que el valor de los bienes de la demandante lo es de 5 746 641 en vez de 4 838 418 pesetas; se decrete asimismo la nulidad de las inscripciones del Registro de la Propiedad o Catastro que se opongan a las adjudicaciones de bienes que hayan de practicarse, y se impongan las costas a la parte demandada.

El Juzgado de Primera Instancia número uno de Haro dictó sentencia el 4 de noviembre de 1997 en juicio de menor cuantía núm. 4/97, cuyo fallo dice:

Debo declarar y declaro desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. Ojeda Verde, en nombre y representación de Dña. Lucía, contra Dña. María Virtudes, D. Jose María, D. Inocencio y Dña. Carina, absolviendo a éstos últimos de las pretensiones de la actora, con expresa imposición de las costas a la parte demandante

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

1) Solicita, en primer lugar, la parte demandante, que se declare con carácter principal, la nulidad de la partición hereditaria. No apreciándose de la prueba practicada en autos la ausencia de ninguno de los requisitos esenciales en la partición efectuada por la codemandada Doña. Carina, expresamente designada como contadora partidora en los dos testamentos de los finados, no encontrando ausencia de consentimiento, objeto o causa, y no apreciando que la partición que se discute sea contraria a la Ley, habiendo sido la misma elevada a escritura pública el 31 de julio de 1.996, no es procedente declarar la nulidad de la misma.

2) Con carácter subsidiario a esta primera petición de nulidad, solicita la parte la rescisión de la partición hereditaria.

El hecho de ser dos los causantes, Dña. Esperanza, fallecida el 26 de abril de 1989, y D. Jose Pedro, fallecido el 12 de julio de 1994, no obliga a la realización de dos particiones hereditarias como manifiesta la parte demandante, por entender que es la única manera de conocer el valor real de los bienes dejados en la herencia, ya que a efectos de la rescisión de la partición hereditaria que es la acción ejercitada por la actora, se ha de estar al total de la masa partible, referida al tiempo de la adjudicación y no al de la apertura de la sucesión o al de la demanda impugnativa (S. TS. 21-1-85), habiéndose admitido tan solo por la jurisprudencia del TS entre otras S. 15-12-88, la necesidad de dividir y diferenciar ambas disposiciones testamentarias en el caso de que sean diferentes herederos y en distintas proporciones cada una de ellas.

3) Solicita que se valoren los bienes que se describen en el hecho quinto de la demanda conforme se manifiesta en el escrito de demanda o conforme se acredite en el periodo probatorio. Consta en autos que el contador partidor designado por los testadores, realizó la valoración de los bienes atendiendo al peritaje que de los mismos hizo el perito agrónomo Sr. Baltasar, atendiendo en dicha valoración al valor de los bienes al tiempo del fallecimiento de los causantes, es decir, a los años, 1.989 y 1.994, por lo que la pericial realizada en autos por el Sr. Felipe no nos aclara el valor de los bienes de la herencia al haberse remitido al año 1.996 y la valoración que hacen los peritos no supone que a la actora se le haya lesionado en más de la cuarta parte para que se pueda dar lugar a la rescisión por lesión.

4) Solicita que se incluyan en el cuaderno particional cuatro fincas de D. Jose Pedro; sin embargo, no se ha acreditado la existencia de los mismos, ni que se hayan trasmitido a ninguno de los otros herederos, y en todo caso, la omisión de algún bien daría lugar al complemento de la partición.

5) Solicita la demandante que se incluyan en la partición hereditaria unas fincas vendidas a D. Inocencio cuyo contrato de compraventa carece de causa, pero la nulidad de las compraventas por simulación del negocio jurídico no ha quedado acreditada en la prueba practicada en los autos, al existir constancia de la voluntad de trasmitir la propiedad por parte de los vendedores y no haber acreditado la actora la falta de pago de las fincas vendidas.

6) Solicita la actora que se traigan a colación los bienes que fueron donados por los causantes a fin de conocer si dicha donaciones son inoficiosas, donaciones consistentes en cinco bienes, sin que la parte actora pueda pretender actuar en contra de la voluntad de los testadores, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.036 y 1.037 del CC, al haber dispuesto expresamente el testador que no tendrá lugar la colación.

7) Solicita, por último, la parte demandante y con carácter subsidiario para el caso de que no le sean admitidas las anteriores pretensiones, que se acuerde que el valor de las adjudicaciones en favor de la actora lo es de 5.746.641 pesetas y no se 4.838.418 pesetas, como consta en el cuaderno particional que se impugna, entendiendo que igualmente debe ser rechazada ésta pretensión por encontrarse correctamente realizado el cómputo en el cuaderno particional impugnado, y no haberse acreditado la diferencia que manifiesta en su escrito de demanda ya que la misma divide por tres el importe del tercio de mejora sin que sea ésta la operación a realzar, sino la practicada en el cuaderno particional.

Interpuesto recurso de apelación por la parte actora contra la anterior sentencia, la Audiencia Provincial de Logroño dictó sentencia en el, rollo de Sala nº 737/97, con fecha 11 de febrero 1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Lucía, contra la sentencia de fecha 4-11-97, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Haro, en el juicio de menor cuantía nº 4/97, del que dimana el presente rollo de apelación nº 737/97, la que debemos confirmar y confirmamos. Todo ello con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante

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La sentencia se funda, en síntesis, lo siguiente:

En cuanto a la remoción de la designación de albacea, planteada en el recurso, y ya alegada en primera instancia, se ha de indicar que nada se dice en el CC, sobre las causas que inhabiliten al albacea, o que permitan su remoción, y aun cuando es suceptible de aplicación analógica el tenor del articulo 244.4 del mismo texto legal, no se ha determinado en los autos que exista ningún conflicto de intereses.

1) Examinados los testamentos indicados de los padres de las partes y las operaciones particionales no se aprecia ninguna causa de nulidad, al no faltar ninguno de los elementos del art. 1.261 del CC.

2) La pretensión de rescisión interesada con carácter subsidiario, ha de entenderse que se trata de rescisión por las mismas causas que rigen las obligaciones, previstas en el art. 1.073 del CC, y no de una rescisión de partición por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas, que no ha sido alegada en la demanda, y a que se refiere el art. 1.074 del CC.

Se solicita que el reparto de la herencia que proceda haya de efectuarse de forma independiente. Ninguna razón fundamental concurre que obligue a realizar separadamente la partición de la herencia de los dos causantes, por tratarse de los mismos causantes, padres de actora y demandados, herederos éstos de aquéllos.

3) Se solicita que los bienes se incluyan al valor real que consta asignado por la actora a los mismos o, en su caso, se determinen por su adecuada valoración en periodo probatorio. Consta que el contador partidor hizo de forma correcta la valoración, pues la hizo atendiendo al peritaje que de los mismos llevó a cabo el perito Don. Baltasar, atendiendo en dicha valoración al valor que tenían los bienes en la fecha del fallecimiento de los causantes, es decir, en los años 1989 y 1994. En todo caso, y de haberse determinado un valor distinto, conforme al art. 1.074 del CC, procedería su complemento.

4) Se pide que en el cuaderno particional se incluyan determinados bienes, pero nada se ha acreditado de tales bienes como también señala el Juez a quo. Además tal omisión de existir daría lugar, no a rescisión, sino a su complemento.

5) Se solicita que se incluyan bienes enajenados en compraventas ficticias y, por tanto, nulas. Examinadas las escrituras de compraventa, ninguna causa se aprecia en ellas, que permita apreciar su ineficacia, pues respecto de las mismas no se ha acreditado, que adolezcan de falta de algunos de los requisitos previstos en el art. 1.261 del CC, por lo que ninguna simulación, ni absoluta ni relativa, se puede apreciar que con ellas se haya causado, como ya venía a valorar el Juez de Instancia en el mismo fundamento de derecho.

6) Se interesa que se traigan a colación al valor actual los bienes donados; pero difícilmente se puede admitir una acción contra la voluntad de los testadores, pues únicamente cuando se trate de donación encubierta en una compraventa nula, podría admitirse la existencia de una donación encubierta por ser ilícita su causa, ya que la misma no significa más que una estratagema utilizada por las partes contratantes para eludir los preceptos legitimarios (SS. de 2-12-85, 20-11-90 y 5-5-95). 7) Finalmente y en cuanto a la petición también subsidiaria interesada en la demanda para que, en todo caso y si se rechazan las peticiones anteriores, se declare que el valor de las adjudicaciones en favor de D.ª Lucía es de 5.746.641 pesetas y no de 4.838.418, que constan en el cuaderno impugnado, también se rechaza esta pretensión por no haberse determinado que el cómputo llevado a cabo en el cuaderno particional se haya efectuado de manera incorrecta con lo que, tampoco se ha acreditado dicha diferencia, como expresamente indicaba el Juez de Instancia en el quinto fundamento de derecho de su resolución, pues, en definitiva, no se ha determinado que la operación practicada en el cuaderno particional se haya practicado de manera incorrecta.

La representación procesal de D.ª Lucía interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, fundado en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del art. 1.692-3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su primer inciso (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia) consistente en infracción por no aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 372-3° de la misma Norma Procesal, art. 248-3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 120-3° de la Constitución Española.

En este motivo se denuncia, en síntesis, la falta de motivación y análisis exigible en relación con la remoción de la designación de albacea contador-partidor, pues la Sala se limita a decir que valorados los medios probatorios en su conjunto no se ha determinado en los autos que exista ningún conflicto de intereses.

Motivo segundo. Al amparo del art. 1.692-3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su primer inciso (quebrantamiento de las formas esenciales del Juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia) consistente en infracción por no aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 372-3° de dicha Norma, art. 248-3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 120-3° de la Constitución Española.

En este motivo, en síntesis, se denuncia la falta de razonamiento acerca de cómo unos determinados bienes han de tener idéntica valoración en el año 1989 y en el año 1994, dado que la sentencia dice que el dictamen pericial efectúa dicha valoración con referencia a dichas fechas y la misma es única, lo que supone, a juicio de la parte recurrente, una incongruencia omisiva.

Motivo tercero. Al amparo del art. 1.692-3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su primer inciso (quebrantamiento de las formas esenciales del Juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia) consistente en infracción por no aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 372-3° de la misma, art. 248-3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 120-3° de la Constitución Española.

En este motivo, en síntesis, se denuncia la falta de un mínimo razonamiento para resolver el problema planteado en relación con la necesidad de efectuar la partición de los bienes de la herencia de la esposa y de su marido por separado, ya que se trataba de distintos bienes y los testamentos eran diferentes.

Motivo cuarto. Al amparo del art. 1.692-3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su primer inciso (quebrantamiento de las formas esenciales del Juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia) consistente en infracción por no aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 372-3° de dicha Norma Procesal, art. 248-3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 120-3° de la Constitución Española.

En este motivo se denuncia, en síntesis, la omisión cometida por la sentencia al no hacer ninguna referencia a que el precio contenido en las escrituras de compraventa fuera muy inferior al de mercado ni decir si los hechos en que la parte demandaba fundaba su pretensión estaban demostrados ni si cabía rechazar la valoración contenida en el informe pericial.

Motivo quinto. Al amparo del art. 1.692-4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil consistente en infracción por no aplicación del art. 244-4° del Código Civil y la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Abril de 1.992 (Aranzadi 3.103).

Según este motivo, existe conflicto de intereses ya que la Albacea Contador-Partidor Dña. Carina es la esposa del Abogado D. Carlos Antonio, siendo éste quien ha realizado todas las funciones de Contador-Partidor cuando, concurría además, su cualidad de Abogado de dos de los herederos, D. Inocencio y Dña. María Virtudes, procediendo la remoción de Albacea.

Motivo sexto. Al amparo del art. 1.692-4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil consistente en infracción por no aplicación del art. 1.074 del Código Civil.

Según este motivo, discutiéndose el valor de los bienes, se considera por la Sentencia que lo ha de ser atendiendo al valor que tenían los bienes en la fecha del fallecimiento de los causantes, es decir, en los años 1.989 y 1.994, rechazando la valoración realizada por el dictamen pericial practicado en juicio en el que se atendía al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas.

Motivo séptimo. Este motivo se formula con carácter subsidiario al motivo sexto del recurso y para el supuesto de que el mismo fuese desestimado, al amparo del art. 1.692-4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil consistente en infracción por no aplicación del art. 1079 del Código Civil, en relación con el art. 1074 del mismo. Según este motivo, teniendo en cuenta que la valoración de los bienes lo ha de ser al momento en que se realice la partición y no a la fecha del fallecimiento de los causantes, el valor de los bienes relictos es de 43.941.658,- ptas. y no de 29.554.158,- ptas. como se ha tenido en cuenta en el cuaderno particional y ha sido corroborado en las sentencias recurridas.

Motivo octavo. Al amparo del art. 1.692-4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil consistente en infracción por no aplicación del art. 669 del Código Civil en relación con el art. 670 y 675 del mismo.

Según este motivo, a pesar de tratarse de testamentos diferentes los relativos a Dña. Esperanza fallecida el 26 de Abril de 1989 y de su esposo D. Jose Pedro de 12 de Julio de 1.994, se realiza su partición en un solo cuaderno particional como si se tratase del mismo testamento.

Motivo noveno. Al amparo de Art 1.692-4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil consistente en infracción por no aplicación del art. 1.275 del Código Civil.

Según este motivo, los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno. Y dicha circunstancia concurre sobre los dos bienes reseñados en el hecho séptimo de la demanda en los que concurre simulación por falta de precio, por un lado, y, por otro, el precio fijado para la compraventa es muy inferior al de mercado.

Motivo décimo. Al amparo del art. 1.692-4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil consistente en infracción por interpretación errónea del art. 1.036 del Código Civil aplicado en Sentencia y por no aplicación del art. 813 del Código Civil en relación con el art. 634 del Código Civil.

Según este motivo, la sentencia recurrida indica que no han de colacionarse las donaciones ni computarse porque esa era la voluntad de los donantes y testadores. No obstante lo anterior, si habrán de ser colacionadas dichas donaciones al reputarse inoficiosas.

Motivo undécimo. Al amparo del art. 1.692-4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil consistente en infracción por no aplicación del art. 823 en relación con el art. 829 del Código Civil. Según este motivo, se efectúa un defectuoso cálculo del tercio de mejora en el cuaderno particional, que es acogido por sentencia, y dado que cada tercio es por el importe de 9.851.386,- ptas, siendo tres de los cuatro hijos los mejorados, su participación en el tercio de mejora lo será de 3.283.795,-ptas y no de 2.375.572,-ptas que se contienen en el cuaderno. Unida la participación en el tercio de mejora con la legítima, si el inventario de bienes y su valor lo fuese tal y como consta en el cuaderno particional, habría de sustituirse el importe de 4.838.418,- ptas que constan en favor de la demandante-recurrente Dña. Lucía por la suma de 5.746.641,- ptas.-

Termina solicitando «que, habiendo por recibido el presente escrito junto con la copia de la escritura de poder, documentos y copias que lo acompañan, se digne admitirlos; me tenga por comparecido y parte en nombre y representación de Dña. Lucía; por interpuesto recurso de casación, siendo parte recurrida Dña. María Virtudes, D. Inocencio y Dña. Carina contra la Sentencia Núm. 76 de 1.999 de 11 de Febrero de 1.999 dictada por la Audiencia Provincial de Logroño (Rollo de Sala Núm. 737/97); y, previos los trámites legales pertinentes, dicte Sentencia por la que case y anule la Sentencia recurrida, pronunciando otra más ajustada a derecho en los términos que esta parte tiene solicitado en su escrito de demanda.

La representación procesal de D. Inocencio y Dª María Virtudes presentó escrito de impugnación del anterior recurso de casación en el que, tras las alegaciones que estimó oportunas, terminó solicitando que «tenga por presentado este escrito, se digne admitirlo, unirlo al Recurso de su razón y, teniendo por impugnados los motivos del recurso, siga el mismo por todos sus trámites hasta dictar Sentencia por la que, desestimando el Recurso de Casación interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de 11 de febrero de 1.999, la confirme íntegramente, con imposición de costas a la parte recurrente».

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

Planteamiento del recurso.

1. La representación procesal de Dª Lucía presentó demanda de menor cuantía por la que solicitaba la declaración de nulidad o la rescisión de las operaciones particionales, realizadas por la codemandada Sra. Carina, como contador partidor en la herencia de los padres de la demandante, Dª Esperanza y D. Jose Pedro, por entender que: a) en las operaciones practicadas por la demandada se había beneficiado a los codemandados y hermanos de la demandante Dª María Virtudes y D. Inocencio, ya que el esposo de la demandada Sra. Carina es el abogado de sus hermanos; b) existía un defectuoso cálculo del importe que corresponde al tercio de mejora de Dª Lucía, Dª María Virtudes y D. Inocencio; c) el reparto de la herencia se había hecho como si se tratara de un sólo causante, cuando en realidad se tendría que haber repartido primero la herencia de Dª Esperanza y después la de D. Jose Pedro; d) en el cuaderno particional había una serie de bienes que no se habían tomado en consideración, como son ciertos bienes de D. Jose Pedro que no se habían incluido; e) existía simulación o fraude en determinadas ventas realizadas a los herederos de bienes de D. Jose Pedro que no se habían incluido en la herencia; f) existían donaciones que debían ser traídas a la masa hereditaria; g) el cómputo particional se había realizado de manera incorrecta.

2. El Juzgado de Primera Instancia número uno de Haro desestimó la demanda y la sentencia dictada fue confirmada por la Audiencia Provincial de Logroño.

3. La sentencia se funda, en síntesis, en que: a) en cuanto a la remoción de la designación de albacea, no se ha determinado en los autos que exista ningún conflicto de intereses y no se observa causa de nulidad alguna en las operaciones particionales; b) la valoración se hizo de forma correcta, pues el contador partidor atendió al peritaje referido al valor que tenían los bienes en la fecha del fallecimiento de los causantes; c) en cuanto a la rescisión solicitada, no se advierte razón para obligar a realizar separadamente la partición de la herencia de los dos causantes; d) no se ha acreditado la existencia de bienes cuya inclusión se solicita; e) no se ha demostrado el carácter simulado de las compraventas alegadas; f) no es procedente traer a colación los bienes donados, por haberse excluido su carácter colacionable por voluntad de ambos testadores; g) y no se ha acreditado que el cómputo llevado a cabo en el cuaderno particional se haya efectuado de manera incorrecta.

Motivos primero y quinto sobre la remoción del contador partidor.

En el motivo primero, al amparo del art. 1.692-3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su primer inciso (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia) se denuncia la infracción por no aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada (LEC 1881), en relación con el art. 372-3° de la misma norma procesal, art. 248-3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción aplicable a la sazón (LOPJ) y art. 120-3° de la Constitución Española (CE), alegando, en síntesis, la falta de motivación y análisis exigible en relación con la remoción de la designación de albacea contador-partidor, pues la Sala se limita a decir que, valorados los medios probatorios en su conjunto, no se ha determinado en los autos que exista ningún conflicto de intereses.

En el motivo quinto, al amparo del art. 1692-4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción por no aplicación del art. 244-4° del Código Civil (CC) y la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1.992, pues, en opinión de la parte recurrente, existe conflicto de intereses, ya que la albacea contador-partidor Dña. Carina es la esposa del abogado que ha realizado todas las funciones de contador-partidor cuando concurría, además, su cualidad de abogado de dos de los herederos, D. Inocencio y Dña. María Virtudes, por lo que procedía la remoción de albacea.

En estos motivos se plantea la cuestión recogida en el primer fundamento bajo la letra a).

Ambos motivos deben ser desestimados.

La desestimación de estos motivos se funda en las siguientes razones:

1. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en la que se declara que el contador partidor termina sus funciones en el momento de formular el cuaderno particional, por lo que resulta obvio que los motivos formulados carecen de objeto, en cuanto en los mismos pretende demostrarse, tanto desde el punto de vista de la falta de motivación de la sentencia, como desde el punto de vista de la infracción de la ordenación sustantiva en la materia, la procedencia de una remoción que resultaba imposible una vez extinguidas las funciones del contador partidor.

2. Asimismo, el motivo planteado responde a una cuestión nueva suscitada en la apelación, pero no planteada en los escritos originales, pues en la demanda la supuesta existencia de un conflicto de intereses entre el esposo de quien efectuó las funciones de contador partidor y la demandante se planteó como motivo de nulidad de la partición realizada, pero no como motivo para solicitar su remoción. Este hecho determina por sí mismo la inadmisibilidad del motivo que se funda en una mutación (mutatio libelli) de las pretensiones formuladas en la demanda inaceptable por ser contraria al principio de perpetuación de la acción y vulnerar con ello las garantías procesales.

Por otra parte, esta Sala observa que las circunstancias concurrentes en el proceso de instancia a que acaba de hacerse referencia determinan la falta de legitimación pasiva del contador partidor, circunstancia que deberá ser tenida en cuenta para estimar la excepción alegada en la instancia por su representación procesal cuando se proceda al examen de la cuestión como tribunal de instancia en función de la estimación de los motivos que luego se verán.

Motivos segundo y sexto sobre el momento de valoración de los bienes.

En el motivo segundo, al amparo del art. 1.692-3° LEC 1881, en su primer inciso (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia), de denuncia la infracción por no aplicación del art. 359 LEC 1881, en relación con el art. 372-3° de dicha norma, art. 248-3° LOPJ y art. 120-3° CE, entendiendo que la sentencia omite todo razonamiento acerca de cómo unos determinados bienes han de tener idéntica valoración en el año 1989 y en el año 1994, dado que la sentencia dice que el dictamen pericial efectúa dicha valoración con referencia a dichas fechas y la misma es única, lo que supone, a juicio de la parte recurrente, una incongruencia omisiva.

En el motivo sexto, al amparo del art. 1.692-4° LEC 1881, se denuncia la infracción por no aplicación del art. 1074 CC, pues, discutiéndose el valor de los bienes, se considera por la Sentencia que lo ha de ser atendiendo al valor que tenían los bienes en la fecha del fallecimiento de los causantes, es decir, en los años 1989 y 1994, rechazando la valoración realizada por el dictamen pericial practicado en juicio en el que se atendía al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas.

En estos motivos se plantea la cuestión recogida en el primer fundamento bajo la letra b).

El motivo segundo debe ser desestimado.

El motivo sexto debe ser estimado.

La desestimación del motivo segundo se funda en que la incongruencia omisiva, que expresamente se denuncia en este motivo, consiste en la falta de adecuación entre las pretensiones de la parte y lo resuelto en la sentencia, de tal suerte que se omita todo pronunciamiento sobre alguna de sus pretensiones o sobre aspectos sustanciales de las mismas; pero no se produce este tipo de incongruencia cuando la sentencia concede menos de lo pedido dentro de las pretensiones formuladas y de la oposición a las mismas.

Como recuerda la sentencia de 18 de julio de 2005, esta Sala ha dicho que «la concordancia entre las pretensiones aducidas en la demanda y en este caso, en la propia reconvención, y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser conforme de manera literal y rígida, sino que basta que se produzca la racionalidad necesaria y la adecuación sustancial, lo que viene facultado por la necesaria flexibilidad de las sentencias, (sentencias de 4 de noviembre de 1994 y 28 de octubre de 1994). Esta Sala ha reiterado que el concepto de incongruencia es flexible y "viene determinado por la adecuación de la sentencia a los motivos del recurso planteado, teniendo en cuenta los términos en que quedó resuelta la cuestión litigiosa por la sentencia recurrida en casación" (Sentencia de 4 de noviembre de 2004).»

En el caso examinado resulta evidente que la sentencia realiza una valoración de los bienes objeto de la partición sin ajustarse a las pretensiones de la parte demandante, que solicita que se acepte el valor superior establecido por los peritos en el proceso judicial, pero, con independencia de que resulte desacertado el razonamiento en que se funda el tribunal de instancia para preferir esta valoración -consistente en que la misma se atiene a la fecha de fallecimiento de los causantes-, no puede decirse que exista incongruencia omisiva por el hecho de haber aceptado una valoración inferior a la postulada por la parte demandante.

La estimación del motivo sexto se funda en que reiterada jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que la valoración de los bienes sujetos a una operación particional debe referirse al momento de la liquidación, como se infiere de diversos preceptos del Código Civil, entre los que se cuenta el artículo 1074 CC, que cita la parte demandante como infringido. Entre las más recientes, las STS 21 de octubre de 2005 declara que «hay que aceptar, como hace ahora el Código civil en preceptos como los que ha invocado el recurrente [847, 1045-1º y 1074 CC], una cierta corrección del nominalismo, procediendo, de una parte, a aproximar el momento de valoración al de la liquidación y pago, para expresarlo en unidades monetarias de tal momento; y, por otra parte, estableciendo la regla de pago en la moneda corriente en el momento de la liquidación, esto es, actualizando al valor actual de la moneda en el momento del pago.»

La infracción de este principio, que puede resultar inocua cuando redunda en una minusvaloración general y compensada respecto de todos bienes de la herencia sin repercusiones desfavorables para unos y otros herederos (SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991), constituye, por el contrario, causa de nulidad de la partición en aquellos supuestos en los cuales se advierte que dicho criterio valorativo produce una alteración del principio de equitativa distribución de los bienes de la herencia (pues, como dice la STS de 25 noviembre de 2004, la posición general entiende que cuando no se respeta el criterio igualitario concurre una causa de nulidad de la partición, debido a que supone la vulneración de lo preceptuado en la ley).

En el caso examinado no cabe la menor duda de que es así, toda vez que el bien adjudicado a la demandante no experimenta variaciones sensibles entre la valoración realizada en el cuaderno particional y la atribuida por los peritos en el proceso, mientras que respecto de otros bienes adjudicados a otros herederos la diferencia es notable, lo que pone de manifiesto que el error en la determinación de la fecha a la cual debe referirse la valoración de los bienes objeto de la partición ha tenido una influencia determinante en la quiebra del principio de igualdad en la distribución de los bienes hereditarios, por lo que debe ser considerada como causa de nulidad de la partición.

Motivos tercero y octavo sobre realización de las particiones de ambas herencias en un único cuaderno particional.

En el motivo tercero, al amparo del art. 1.692-3° LEC 1881 (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia) se denuncia la infracción por no aplicación del art. 359 LEC 1881, en relación con el art. 372-3° de la misma, art. 248-3° LOPJ y art. 120-3° CE, acusando la falta de un mínimo razonamiento para resolver el problema planteado en relación con la necesidad de efectuar la partición de los bienes de la herencia de la esposa y de su marido por separado, ya que se trataba de distintos bienes y los testamentos eran diferentes.

En el motivo octavo, al amparo del art. 1.692-4° LEC 1881 se denuncia la infracción por no aplicación del art. 669 CC en relación con el art. 670 y 675 del mismo, pues, a pesar de tratarse de testamentos diferentes los relativos a Dña. Esperanza fallecida el 26 de Abril de 1989 y de su esposo D. Jose Pedro de 12 de Julio de 1994, se realiza su partición en un solo cuaderno particional como si se tratase del mismo testamento.

En estos motivos se plantea la cuestión recogida en el primer fundamento bajo la letra c).

El motivo tercero debe ser desestimado.

El motivo octavo debe ser estimado.

La desestimación del motivo tercero de casación se funda en que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado con reiteración que para cumplir la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no es necesario que la fundamentación de la sentencia contenga una refutación expresa de todos y cada uno de los argumentos aportados por las defensas, sino que basta con que la motivación, aun siendo sucinta, sea suficiente para comprender las razones jurídicas que han impulsado al tribunal a adoptar la decisión.

En el caso examinado se observa que la Sala expone de manera congrua los argumentos en que se funda para considerar que no es necesaria jurídicamente una partición separada de los bienes pertenecientes a una y otra herencia, pues sostiene que se trata de los mismos causantes y de los mismos herederos -sin perjuicio de que este argumento deba estimarse desacertado, como seguidamente se verá-, pues una cosa es la falta de razonamiento y otra el posible error del mismo.

La estimación del motivo octavo de casación se funda en que esta Sala tiene también declarado que cuando se trata de la partición de bienes procedentes de herencias distintas, máxime cuando a raíz de alguna de ellas debe realizarse una liquidación de la sociedad conyugal existente, es necesario proceder separadamente a la práctica de dicha liquidación y a las operaciones particionales correspondientes a los bienes que forman parte de uno y otro haber hereditario, al menos cuando no puede asegurarse que la omisión del orden correcto de proceder no determina alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que deben adjudicarse a cada uno de los herederos; y no sólo, como parece suponer la sentencia recurrida, cuando se registra la omisión de la participación en las operaciones particionales de alguno de los llamados a suceder por ser distintos los herederos en una y en otra operación sucesoria.

La reciente STS de 2 de noviembre de 2005 considera nula una partición por el hecho de que la Sala «ha considerado correcta la partición hecha por el contador dirimente, no obstante no haber realizado división alguna de bienes, ni adjudicación de los mismos, entre los herederos de la primera herencia, a quienes no ha citado, sino que englobándolos todos ellos con los de la segunda, que es a la que se refiere el juicio de testamentaría, los divide como si de un patrimonio único se tratara, sin disolver el régimen económico matrimonial de los causantes, a fin de conocer los bienes».

En el caso examinado resulta obvio que se produce aquella consecuencia indeseada, determinante, por ende, de la vulneración del principio de equidad en la correcta formación de los lotes y de la nulidad de la partición, habida cuenta de que el fallecimiento de la primera causante hacía obligado liquidar la sociedad de gananciales que mantenía con su esposo, posteriormente fallecido, así como calcular de manera separada las consecuencias derivadas de la designación de éste como heredero en el tercio de libre disposición, para proceder a continuación a la partición del haber hereditario no adjudicado al esposo en virtud de dicha liquidación y, seguidamente, de manera separada, a la partición de los bienes integrantes de la segunda herencia -determinados con arreglo a las consecuencias ya conocidas de la liquidación de la sociedad conyugal y de la primera sucesión, en la que el esposo figuraba como heredero-. Al no haberse hecho así, y haberse adjudicado indiferenciadamente un tercio de todos los bienes de la primera y de la segunda herencia -como si fuera equivalente al tercio de libre disposición de la segunda herencia- al hijo mejorado en ésta en dicho tercio, se ha producido una alteración grave en la regularidad de las operaciones particionales, que se han realizado sin respetar debidamente la secuencia de una y otra sucesión hereditaria.

Motivos cuarto y noveno sobre la existencia de ciertas compraventas que se reputan simuladas.

En el motivo cuarto, al amparo del art. 1.692-3° LEC 1881 (quebrantamiento de las formas esenciales del Juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia) consistente en infracción por no aplicación del art. 359 LEC 1881, en relación con el art. 372-3° de dicha norma procesal, art. 248-3° LOPJ y art. 120-3° CE, por entender que la sentencia no hace ninguna referencia a que el precio contenido las escrituras de compraventa respecto de las cuales pretendía demostrar ser una simulación fuera muy inferior al de mercado ni decir si los hechos en que la parte demandaba fundaba su pretensión estaban demostrados ni si cabía rechazar la valoración contenida en el informe pericial.

En el motivo noveno, al amparo de art. 1.692-4° LEC 1881 se denuncia la no aplicación del art. 1.275 del Código Civil, afirmando que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno y que dicha circunstancia concurre sobre los dos bienes reseñados en el hecho séptimo de la demanda en los que concurre simulación por falta de precio, por un lado, y, por otro, porque el precio fijado para la compraventa es muy inferior al de mercado.

En estos motivos se plantea la cuestión recogida en el primer fundamento bajo la letra d).

Ambos motivos deben ser desestimados.

La desestimación del motivo cuarto se funda en que, como ha declarado la jurisprudencia, la falta de motivación de la sentencia no concurre cuando ésta argumenta suficientemente sobre el fundamento jurídico de la decisión adoptada, aun cuando el razonamiento no acoja la posición jurídica adoptada en el proceso por quien resulta desfavorecido por los pronunciamientos emitidos, pues no puede confundirse la falta de motivación con el rechazo o la desestimación de los argumentos con los que se han defendido ante el tribunal las pretensiones ejercitadas.

En el caso examinado se advierte cómo la sentencia de primera instancia argumenta que la nulidad de las compraventas por simulación del negocio jurídico no ha quedado acreditada en la prueba practicada en los autos, al existir constancia de la voluntad de trasmitir la propiedad por parte de los vendedores y no haber acreditado la actora la falta de pago de las fincas vendidas; y, por su parte, la sentencia de apelación -que, al confirmarla íntegramente, debe entenderse que acepta dicha argumentación-, razona además, en el mismo sentido, que, examinadas las escrituras de compraventa, ninguna causa se aprecia en ellas que permita apreciar su ineficacia, pues respecto de las mismas no se ha acreditado, que adolezcan de falta de algunos de los requisitos previstos en el art. 1261 CC, por lo que ninguna simulación, ni absoluta ni relativa, se puede apreciar que con ellas se haya causado, como ya venía a valorar el Juez de Instancia.

Esta argumentación demuestra que tanto el Juzgado como la Audiencia consideran que no puede estimarse inexistente el requisito del pago del precio y que no resulta aceptable la inferencia, en la que la parte recurrente insiste, consistente en que la consignación en el instrumento contractual de un precio inferior al que resulta de la valoración pericial es demostrativa de la existencia de una causa contractual distinta de la que corresponde al contrato de compraventa.

La desestimación del motivo noveno se funda en que, como ha declarado también con reiteración la jurisprudencia de esta Sala, la existencia o no de simulación contractual constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por el tribunal de instancia en el ejercicio de sus funciones de valoración de la prueba, la cual no puede ser combatida en casación sino por el cauce de la infracción de los preceptos legales que deben ser aplicados en la realización de dicha valoración. La estimación de este motivo, en efecto, sólo podría hacerse partiendo de hechos distintos de los fijados por el tribunal de instancia, sustituyendo la apreciación probatoria realizada por el mismo por la que pretende que realicemos la parte recurrente en su sustitución, cosa que supondría un exceso en el ejercicio de nuestras potestades de casación.

Motivo séptimo, subsidiario del sexto, sobre inadecuada valoración de los bienes y subsiguiente necesidad de compensación.

En el motivo séptimo, formulado con carácter subsidiario al motivo sexto de recurso y para el supuesto de que el mismo fuese desestimado, al amparo del art. 1.692-4° LEC 1881, se denuncia la infracción por no aplicación del art. 1079 CC, en relación con el art. 1074 del mismo, alegando que, puesto que la valoración de los bienes lo ha de ser al momento en que se realice la partición y no a la fecha del fallecimiento de los causantes, el valor de los bienes relictos es de 43.941.658,- ptas. y no de 29.554.158,- ptas. como se ha tenido en cuenta en el cuaderno particional y ha sido corroborado en las sentencias recurridas.

Este motivo no debe ser examinado, habida cuenta de que se formula con carácter subsidiario respecto del motivo sexto, y éste ha sido estimado.

Motivo décimo, sobre no colación de las donaciones inoficiosas.

En el motivo décimo, al amparo del art. 1.692-4° LEC 1881 se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 1036 del Código Civil aplicado en sentencia y por no aplicación del art. 813 del Código Civil en relación con el art. 634 del Código Civil, alegando que la sentencia recurrida indica que no han de colacionarse las donaciones ni computarse porque esa era la voluntad de los donantes y testadores, no obstante lo cual, sí habrán de ser colacionadas dichas donaciones al reputarse inoficiosas.

En este motivo se plantea la cuestión recogida en el primer fundamento bajo la letra f).

El motivo debe ser estimado.

Como esta Sala tiene declarado, las donaciones efectuadas por el testador deben ser traídas a la partición al efecto de computar su valor y determinar si son inoficiosas, con el fin de reducirlas cuando ello sea preciso con arreglo a las disposiciones legales.

Así, entre las más recientes, la sentencia de 11 de octubre de 2005 recuerda que «habrá de traerse el valor de los bienes donados al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios (artículo 1045 CC) a fin de integrar la masa hereditaria con el relictum más el donatum a efectos de poder calcular las legítimas de los restantes herederos forzosos y comprobar si la donación las ha perjudicado causando su minoración (sentencia de esta Sala de 21 de abril de 1997, entre otras)».

En el caso examinado la procedencia de realizar esta aportación y cálculo de valor para hacer efectivo el principio de inviolabilidad de la legítima estricta es evidente, máxime cuando se advierte que el tercio de libre disposición en favor del heredero donatario ha resultado notablemente mermado al imputarle una porción del exceso en la mejora.

Se aprecia que la sentencia recurrida ha incurrido en la infracción que se le reprocha, al admitir implícitamente que la dispensa de colación (es decir, el ejercicio de la facultad del testador de excluir las donaciones del cómputo de la porción hereditaria asignada en el testamento, eliminando su carácter de anticipaciones de la herencia) dispensa del deber de respeto a la legítima estricta que impone la reducción de las donaciones inoficiosas; pues resulta evidente que este deber subsiste aun cuando las donaciones no tengan en principio carácter colacionable (arg.: art. 1036 CC, in fine).

Motivo undécimo sobre procedimiento de imputación de los excesos en la mejora.

En el motivo undécimo, al amparo del art. 1.692-4° LEC 1881, se denuncia la infracción por no aplicación del art. 823 en relación con el art. 829 del Código Civil, alegando que se efectúa un defectuoso cálculo del tercio de mejora en el cuaderno particional, que es acogido por sentencia, y dado que cada tercio es por el importe de 9 851 386 ptas., siendo tres de los cuatro hijos los mejorados, su participación en el tercio de mejora lo será de 3 283 795 ptas. y no de 2 375 572 ptas. que se contienen en el cuaderno. Unida la participación en el tercio de mejora con la legítima, si el inventario de bienes y su valor lo fuese tal y como consta en el cuaderno particional, habría de sustituirse el importe de 4 838 418 ptas que constan en favor de la demandante-recurrente Dª Lucía por la suma de 5 746 641 ptas.

En este motivo se plantea la cuestión recogida en el primer fundamento bajo la letra g).

El motivo debe ser estimado.

Los valores sobre los que se realiza el cálculo por la sentencia impugnada no son admisibles, toda vez que, como ha quedado razonado, los presupuestos sobre los que se realiza la partición no se ajustan a Derecho. Sin embargo, como propone la parte recurrente, es posible, admitiendo sólo a efectos dialécticos que los citados valores fueran ciertos, examinar si el procedimiento seguido para la determinación del tercio de mejora ha sido el correcto. En este punto, el examen del cuaderno particional que obra en los autos de instancia pone de manifiesto la justeza de los argumentos en que se funda el motivo, en cuanto sostiene que se ha producido una infracción de los preceptos relacionados con la imputación de los excesos de la mejora en cosa determinada al tercio de legítima estricta (o, en su caso, al tercio de libre disposición si aquél no es suficiente para enjugar dichos excesos, arg.: art. 821 II CC) y cálculo de las compensaciones en metálico.

En efecto, las operaciones realizadas han consistido en: a) agrupar a efectos de cálculo los bienes determinados (fincas) asignados de consuno en uno y otro testamento a cada uno de los herederos para hacer efectiva la mejora, b) calcular su valor conjuntamente; c) comparar el valor global así obtenido con la suma de lo que corresponde en concepto de mejora y de legítima estricta conjuntamente a todos los herederos mejorados; d) establecer la diferencia entre las dos cantidades anteriores, globalmente calculadas para todos los herederos mejorados; e) comprobar que resulta un exceso; f) distribuir este exceso entre los distintos herederos mejorados en proporción al valor del bien asignado a cada uno de ellos para hacer efectiva la mejora; g) eximir de la compensación en metálico al único heredero mejorado al que se asigna también el tercio de libre disposición, por entender que el exceso que se le imputa se compensa sobradamente con cargo a éste; y h) establecer, según lo que resulta de los cálculos anteriores, la cantidad mediante la que cada uno de los demás herederos mejorados en cosa determinada debe compensar en metálico el exceso que le ha sido imputado.

Fácilmente se advierte que este procedimiento no es equitativo, puesto que no contempla los excesos (o defectos) que puedan producirse en el bien asignado para hacer efectiva la mejora a cada heredero en concreto, sino que repercute indebidamente los excesos en la mejora de unos sobre los otros, extrayendo una especie de media proporcional que conduce a los resultados que la parte recurrente pone de manifiesto (favorecimiento de los herederos a los que se asigna para hacer efectiva la mejora un bien de mayor valor), cuya iniquidad puede comprobarse simplemente comparando el valor que resulta en abstracto a título de legítima estricta y de mejora en favor de la demandante, y el que, notablemente inferior, le ha correspondido en la partición después de la compensación del exceso en metálico que le ha sido concretamente impuesta.

La sentencia impugnada, al aceptar este procedimiento con una argumentación genérica, ha incurrido en la infracción denunciada.

La estimación de los motivos de casación sexto, octavo, décimo y undécimo obliga, al resolver el asunto con las facultades propias del tribunal de instancia, a extraer las consecuencias que, en orden a la estimación parcial del recurso, se desprenden de la fundamentación en que se ha basado la estimación de los respectivos motivos, respetando la argumentación de la sentencia recurrida en cuanto a las restantes cuestiones a las que no afecta el recurso de casación, sin imposición de costas en ninguna de las instancias ni en el recurso de casación, excepto las correspondientes a la demandada Dª Carina, tanto en primera instancia como en apelación, que se imponen a la parte demandante por haber sido, respecto a ella, totalmente desestimadas las pretensiones deducidas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español