STS, 12 de Noviembre de 2005

La Sentencia recurrida contiene el siguiente relato de hechos probados:

"PRIMERO.- Resulta probado, y así expresamente se declara, que el 23 de enero de 2001, el Teniente Coronel D. Héctor, con destino en el momento en que ocurrieron los hechos en la Escuela Militar de Montaña y Operaciones Especiales de Jaca (Huesca), presentó denuncia en la Comisaría de Jaca, por la sustracción de diverso material informático, de propiedad del Ejército que se encontraba en la nave de Plana Mayor de la citada Escuela, y que se habría producido entre las 18 horas del viernes 19 de enero de 2001 y las 8,30 horas del lunes 22 de enero siguiente, horas entre las cuales la nave quedó cerrada al tratarse de fin de semana y no realizarse ningún servicio. La entrada a la nave se realizó a través de una ventana, según consta en el Acta de inspección ocular cuya copia obra al folio 104 de las actuaciones.

En el curso de unas investigaciones de carácter civil, se descubrió material informático del sustraído en la Escuela Militar en el domicilio de Juan Manuel, Pedro y Aurelio, quienes implicaron en la sustracción de este material informático a Mauricio y a Ignacio; posteriormente y tras un registro en el domicilio de este último se encontró más material informático del sustraído en la EMMOE.

Ambos procesados, en sendas declaraciones ante el Juez Militar, declararon no haber sido autores de la sustracción, y que el material encontrado en los domicilios reseñados, lo habían comprado a un gitano en la localidad de Jaca.

El material informático sustraído consistía en: una BASE TORRE PENTIUM, marca CELERON 400, número 151299-1, IMPRESORA marca EPSON, modelo STYLUS 600, número AAK7516174, MONITOR DE 14", número W807124116, IMPRESORA, marca EPSON, modelo ESTYLUS 640, número A6H7B53026, ORDENADOR, marca APD, numero A30431RRR2954, MONITOR DE 15", número H0000012003481, BASE TORRE ORDENADOR, marca INVES, modelo TEIDE 500, número 3022050, CD-ROM, marca LECTORA 500X, número A50TF, MODEN, marca MULTITECH 56K, número 7019567, SCANNER marca HP, modelo 6100C, número 8120-6811, DOS ALTAVOCES, DOS TECLADOS, TRES RATONES, UN ESTABILIZADOR DE TENSIÓN, y DIVERSO MATERIAL INFORMATICO (HDD, TARJETAS DE RED, TARJETAS DE vides, DISKETERAS; PROGRAMAS CD-ROM...) y cuyo valor según diferentes peritajes obrantes en autos oscilaría entre 697,17 euros (116.000 pesetas) y 5.439,16 euros (905.000 pesetas).

Del material sustraído, queda pendiente de recuperar, la IMPRESORA EPSON STYLUS 600, el ORDENADOR APD, el MODEM MULTITECH 56 K, dos RATONES y diverso MATERIAL (Folio 166 de las actuaciones), por un valor fijado durante la instrucción del procedimiento en 1440,02 euros.

Por estos hechos los Procesados, han prestado fianza en la cantidad de 1.427,6 euros cada uno de ellos, en los términos recogidos en las piezas de responsabilidad civil de esta Causa."

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que debe CONDENAR Y CONDENA a los Procesados ex-Soldado D. Mauricio y al Cabo Primero D. Ignacio, como autores responsables de un delito consumado contra la Hacienda en el ámbito militar, previsto y penado en el artículo 196, párrafo primero, del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de CUATRO MESES Y SEIS MESES DE PRISIÓN, respectivamente, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Siéndoles de abono, para la extinción de las penas privativas de libertad, la prisión preventiva, en su caso, y el arresto que hubieran sufrido por estos mismos hechos.

La responsabilidad civil dimanante de este procedimiento y que deberán satisfacer conjunta y solidariamente los condenados se determinará en ejecución de Sentencia, previa la correspondiente valoración pericial."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, con fecha 04.03.2005 el Letrado D. Angel Bretón Majada actuando en nombre del acusado D. Ignacio, presentó ante el Tribunal sentenciador escrito anunciando la interposición de Recurso de Casación, que dicho Tribunal tuvo por preparado según Auto de fecha 14.04.2005. CUARTO.- Personadas las partes ante esta Sala el Procurador D. José Antonio Abajo Abril, en la representación causídica del único recurrente formalizó el Recurso anunciado, según escrito de fecha 27.06.2005 y en base a los siguientes motivos:

Por la vía de la infracción de Ley que autoriza el art. 849.1º LE. Crim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE.

Por la misma vía casacional denunciando ahora la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), y en consecuencia del derecho a la presunción de inocencia por ilícita obtención de las pruebas conseguidas en el registro practicado en el domicilio del recurrente.

Por infracción de Ley ordinaria, concretada en la indebida aplicación del art. 196.1 CPM en relación con lo dispuesto en el art. 234 CPC.

Por error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849.2º LE. Crim), acreditado por documentos obrantes en las actuaciones relativos a los siguientes extremos: a) Reparación del daño causado; b) Ausencia de peritación válida sobre el valor de los objetos sustraídos; y c) Nulidad del registro domiciliario.

Dado traslado del Recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito registrado con fecha 08.07.2005 solicitó la inadmisión del motivo segundo; la desestimación del motivo primero; la inadmisión del cuarto y se adhirió parcialmente al motivo tercero en lo que concierne a la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado (art. 21.5ª CPC).

Frente a dicha impugnación del Recurso, la parte recurrente formuló alegaciones con fecha 19.07.2005.

Dado traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, esta parte solicitó la desestimación de cada uno de los motivos del Recurso, según escrito registrado el 08.09.2005.

Mediante proveído de fecha 27.09.2005 se señaló el día 08.11.2005 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Por razones de metodología comenzamos con el examen del motivo segundo según el orden del escrito de Recurso, en que se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), supuestamente cometido al llevarse a cabo la diligencia de entrada y registro en la vivienda del recurrente, en ejecución del mandamiento expedido por el Juzgado nº 4 de Hospitalet, en el curso de la instrucción de otras Diligencias penales, seguidas con motivo de la comisión de delitos distintos de naturaleza no militar (Tenencia de armas y explosivos y tráfico de drogas) en que asimismo estaría implicado quién ahora recurre, y cuyo objeto se refería a la intervención de efectos que pudieran guardar relación con los mencionados delitos o bien que trajeran causa de las dichas actividades delictivas; sucediendo que en el desarrollo de la diligencia se encontró en la vivienda parte del material informático que había sido previamente sustraído en la Escuela Militar de Montaña y Operaciones Especiales de Jaca (Huesca). A la vulneración del expresado derecho esencial el recurrente anuda la infracción de otros derechos de la misma clase, tales como al proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y al Juez ordinario ("natural" se dice) legalmente predeterminado (art. 24.2 CE), y asimismo de normas ordinarias representadas por los arts. 569 LE. Criminal (sobre realización de la diligencia de entrada y registro domiciliarios) y 76 y 187 de la Ley Procesal Militar (sobre la competencia de los Jueces Militares para la instrucción de las causas por delitos de esta clase, y potestad de estos órganos jurisdiccionales para autorizar la entrada y registro en los casos como los que a la sazón eran objeto de investigación).

El motivo carece de fundamento por lo que anticipamos su desestimación. El Auto acordando la entrada y registro, dimanante de las Diligencias Previas nº 1.183/2000 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet reúne los requisitos de validez, sustanciales y de forma, necesarios para justificar la intromisión en el ámbito de la intimidad que representa la entrada en el domicilio de una persona, sometida a investigación judicial por hechos susceptibles de ser calificados como delitos graves, sin que puede sostenerse, como hace el recurrente,que exista el derecho a que tal medida se acuerde siempre por Juez predeterminado, y ello por las características propias de la instrucción penal, en el curso de la cual no cabe excluir la aparición de nuevos hechos punibles que alteren el inicial objeto del proceso en términos de conexidad procesal, o sin ella, lo que dará lugar al tratamiento que corresponde a la nueva "notitia criminis" en el mismo o en distinto procedimiento.

La especialidad inherente a cada mandamiento judicial de esta clase no priva de eficacia a los hallazgos casuales de instrumentos, efectos, útiles o en general de elementos que puedan servir de prueba para acreditar la comisión de delitos distintos. Superada la anterior jurisprudencia recaída acerca de esta cuestión, sobre necesidad de contar con otra autorización judicial que diera cobertura a los nuevos hallazgos, con adopción entre tanto de las debidas medidas cautelares (STS 28.10.1992; 02.07.1992 y 21.01.1994), la doctrina vigente del Tribunal Constitucional (STC 41/1998, de 24 de julio) y del Tribunal Supremo (STS 26.09.1997; 22.03.1999; 12.09.2001 y 18.02.2002, esta última citada por la Fiscalía Togada) es la que se expone en la Sentencia de instancia en el sentido de que los hallazgos casuales participan de la naturaleza de la flagrancia (Vid. STC 341/1993, de 18 de noviembre), que obliga a la Policía judicial a actuar en cumplimiento de las obligaciones que le imponen los arts. 282 y 286 LE.Crim y el art. 11.g) LO 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado; con lo que es posible investigar el nuevo delito a que conduzcan aquellos hallazgos sin necesidad de renovación del mandamiento judicial de entrada y registro. (STS 22.03.1999, citada).

Como anticipamos, el motivo se desestima por falta de vulneración de derechos fundamentales o infracción de ley ordinaria.

El primero de los motivos casacionales se dedica exclusivamente a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por ausencia de prueba de cargo acreditativa de la realización por el recurrente del delito apreciado, contra la Hacienda en el ámbito militar (art. 196.1º CPM).

El Tribunal de instancia, en congruencia con la acusación, condenó al Cabo 1º Ignacio como coautor responsable del delito dicho, en la modalidad de "sustracción" de material afectado al servicio de las Fuerzas Armadas. El órgano "a quo" consideró probados los hechos establecidos por la acusación en base a prueba indiciaria a falta de prueba directa. Para construir el juicio de inferencia el Tribunal de los hechos tuvo en cuenta los siguientes indicios acreditados: a) El hallazgo de efectos procedentes de la sustracción en el domicilio del recurrente; b) El destino de éste en la Escuela de Montaña y Operaciones Especiales de Jaca, en cuya nave o pabellón ocupado por la Plana Mayor se hallaba instalado el expresado material; c) El mantenimiento por el Cabo 1º recurrente de su automóvil durante el fin de semana en el Acuartelamiento, lo que representaba una novedad ya que habitualmente el vehículo no se hallaba dentro de la Escuela Militar; d) Las imputaciones que sobre su participación en la sustracción le dirigieron los testigos, en cuyo domicilio compartido se ocupó otra parte del material informático; y e) La inconsistencia de la explicación ofrecida por el recurrente en el sentido de que los efectos llegaron a su poder al haberlos adquirido a tercera persona de raza gitana.

El motivo casacional se detiene en el análisis pormenorizado de cada uno de los indicios, para concluir que el conjunto de éstos demuestran la comisión de la conducta punible de "Receptación" de los efectos, pero no de haber realizado la modalidad de "Sustracción" a que se atemperan acusación y condena.

Con reiterada virtualidad ha declarado tanto el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 174 y175/1985, ambas de 17 de diciembre, hasta la más reciente 233/2005, de 26 de septiembre; como este Tribunal Supremo (Sentencias recientes de la Sala 2ª 24.02.2005; 29.06.2005 y 18.10.2005; 07.02.2003 y de la Sala 5ª 11.12.2000; 18.01.2002 y 14.06.2004), que a falta de prueba directa, la indirecta o indiciaria también tiene aptitud para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando el Tribunal sentenciador parta de indicios plurales acreditados por prueba directa o bien de uno solo dotado de especial capacidad acusatoria, todos de inequívoca naturaleza incriminatoria, confluyentes en la misma línea acusadora, relacionados entre sí y respecto del hecho que se trata de demostrar; así como que el órgano del enjuiciamiento exprese conforme a las reglas del criterio humano (art. 386.1 LE. Civil) las razones de su inferencia y de la conclusión probatoria, esto es, racionalidad de la inferencia y expresión de la motivación.

Son indicios acreditados el hallazgo de parte del equipamiento informático en el domicilio del procesado, así como que éste servía destino como militar profesional en el Acuartelamiento donde se hallaba el material. Sin embargo, la utilización del automóvil como medio de transporte con el que se extrajo el material constituye indicio desechable, desde el momento en que a la salida del recurrente de la Escuela Militar conduciendo su automóvil (a las 10,09 horas del sábado 20 de enero de 2001), la Soldado que a la sazón desempeñaba servicio de guardia en la barrera de control, tiene declarado que ni aún dentro del maletero del coche vió el material que luego se ocupó al acusado; sin que sobre el contenido de tan relevante testimonio se haga la menor consideración en la Sentencia, ni siquiera para descartar el Tribunal la credibilidad de la declaración. Y en cuanto a las imputaciones de los otros tres testigos en cuyo poder se ocupó parte del equipamiento, las declaraciones de éstos efectuadas en el Juicio Oral sólo implican al otro procesado que no recurre, sin que tampoco en este caso el Tribunal razone dentro de su insustituible inmediación por qué concede mayor credibilidad a otras manifestaciones de los mismos testigos realizadas fuera del Juicio Oral.

Asiste la razón al recurrente cuando se queja porque los indicios tomados en consideración como prueba de cargo, demuestran la realización del tipo de Receptación, pero resultan excesivamente abiertos para alcanzar de modo inequívoco la conclusión respecto de la autoría de la Sustracción, (Vid. nuestra Sentencia 17.02.2004 y de la Sala 2ª 16.11.2004 y 19.10.2005).

En el apartado correlativo del escrito de Recurso se denuncia la infracción corriente de ley ordinaria, por indebida aplicación del art. 196.1º CPM en relación con el art. 234 CPC.

El motivo está conectado, y aún vinculado, con el que antecede en el sentido de que la ausencia de prueba de cargo sobre los elementos configuradores del tipo penal apreciado, incide de modo directo sobre la tipicidad misma. Por ello la aceptación de la queja precedente habría bastado para tener por estimado el Recurso, y anulada la condena de instancia. No obstante, se hace todavía necesario decir por qué esta Sala no puede considerar que los hechos constituyan el delito contra la Hacienda en el ámbito militar previsto en el mismo art. 196.1º CPM. si bien que en su modalidad de Receptación, como sugiere el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de impugnación al Recurso, en base a la supuesta homogeneidad entre ambas variantes recogidas en dicho precepto.

Comenzamos diciendo que la Fiscalía Jurídico Militar sostuvo la acusación por conducta de Sustracción, según se deduce del relato fáctico consignado en sus conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas, estableciendo como presupuesto de la pretensión de condena el que ambos acusados en hora no precisada del fin de semana comprendido entre los días 19 y 22 de enero de 2001, entraron por una ventana en la nave de Plana Mayor de la Escuela Militar de Montaña y Operaciones Especiales, en donde estaba instalado el material informático que llevaron consigo disponiendo luego del mismo. Dicha pretensión fue acogida en la Sentencia de instancia, en la que se condena por "Sustraer" el tan repetido material, si bien que en la narración de hechos probados en modo alguno se afirma la autoría de los procesados en la realización de la conducta que está en la base de la imputación, es decir, no se dice que fueron éstos los que entraron en el local a través de las ventanas haciendo suyo lo que allí había. Por el contrario, se efectúa un relato solo cronológico y parcial de las actuaciones sumariales, referido a la denuncia del hecho en la Comisaría de Policía de Jaca; al resultado de la inspección ocular; al hallazgo de parte del material sustraído en el domicilio compartido por tres testigos que implicaron en la sustracción a los procesados; a la ocupación de más material en el domicilio del recurrente y a la declaración de descargo de los procesados sobre adquisición del material a un tercero desconocido. Esto es, en la Sentencia no se declara probado que los procesados fueran los autores de la sustracción, sino meramente se establecen los presupuesto típicos de la eventual Receptación de los efectos sustraídos por personas desconocidas, lo que habría permitido al Tribunal "a quo" plantear la subsunción típica correspondiente a la infracción consistente en adquirir lo que sabía sustraído por otro, planteamiento que estaría propiciado por el reconocimiento de la Defensa en conclusiones provisionales del hecho de haber comprado el referido material, y cuya calificación hubiera comportado las mismas consecuencias penológicas.

Sin embargo, a lo largo de los Fundamentos jurídicos se razona por el Tribunal sentenciador acerca de la subsunción de aquellos hechos en un tipo que no se corresponde con los datos consignados en el "factum", porque el elemento nuclear referente a tomar las cosas ajenas contra la voluntad de su dueño, equivalente a sustraer, aparece por primera vez descrito, y naturalmente valorado, entre los razonamientos jurídicos cuyo traslado "in totum" no es posible efectuar ahora a aquel relato fáctico esencial, supliendo esta Sala de Casación la falta de convencimiento del Tribunal de los hechos e introduciendo con ello un factor o elemento de indefensión (pues no se debatió sobre las circunstancias en que se realizó la sustracción) que va más allá de la mera quiebra estructural de la Sentencia. Ni es posible la integración sentencial en contra del reo, ni cabe que la Sala altere la calificación de los hechos según aquel relato probatorio. El Tribunal de instancia tuvo a su alcance apartarse (cuanto menos intentarlo) de la calificación realizada por la Fiscalía, para concluir en el sentido que se ajustara a su convicción establecida en el "factum", pero ello no es viable en este trance casacional, primero porque no concurre relación de homogeneidad entre Hurto y Receptación (STS 10.05.1987) atendiendo al bien jurídico protegido, cuyas diferencias ciertamente son menos apreciables en el tipo del artículo 196.1º CPM que en el correlativo del Código Penal Común, y sobre todo a la dispar dinámica comisiva de cada delito; y en segundo término porque lo contrario causaría indefensión al desbordar el ámbito del principio acusatorio. Aunque la función de esta Sala de Casación radica en el control de la aplicación del ordenamiento jurídico realizado en la instancia, por lo que como consecuencia del Recurso "dictará a continuación la Sentencia que proceda" (art. 902 LE.Crim.), la observancia del principio acusatorio se impone en el caso en que, como ahora sucede, en momento alguno se hubiera solicitado la condena por determinado delito que ahora surgiría "ex novo" (STC 183/2005, de 4 de julio y 19.10.2005). Con estimación del Recurso, sin necesidad de pasar a examinar el cuarto de los motivos.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación nº 101/60/2005, interpuesto por la representación procesal de D. Ignacio, frente a la Sentencia de fecha 02.02.2005 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, mediante la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito "Contra la Hacienda en el ámbito militar" del art. 196,1º del Código Penal Militar, a la pena de seis meses de prisión, con sus accesorias; Sentencia que casamos y anulamos, dictándose a continuación otra ajustada a derecho. Sin costas.

Con testimonio de esta Sentencia y de la que seguidamente se dicte, devuélvase al Tribunal sentenciador cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil cinco.

Visto el Sumario nº 32/08/2001 instruido por el Juzgado Togado Militar nº 32, con sede en Zaragoza, por el delito "Contra la Hacienda en el ámbito militar" previsto y penado en el art. 196.1º del Código Penal Militar, seguido contra otro procesado ya juzgado y contra D. Ignacio, Cabo 1º del Ejército cuando ocurrieron los hechos enjuiciados y en la actualidad en situación de ajeno al servicio; DNI. NUM000, nacido en Zaragoza el 26.03.1979, hijo de Pedro y de Josefina, vecino de Zaragoza, sin antecedentes penales computables; solvente y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Francisco Bajo Abril y defendido por el Letrado D. Angel Bretón Majadas. Los Magistrados antes relacionados han dictado segunda Sentencia, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, que expresa el parecer del Tribunal.

Conforme a lo razonado en nuestra primera Sentencia se vulneró el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, por insuficiencia de la prueba indiciaria tomada en consideración por el Tribunal sentenciador para estimar la comisión del delito "Contra la Hacienda en el ámbito militar", previsto y penado en el art. 196.1º del Código Penal Militar, en su modalidad de "sustracción de material afecto al servicio de las Fuerzas Armadas"; en los términos que se declaran como probados en el "factum" de la Sentencia recurrida.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,