STS 393/2004, 30 de Marzo de 2004

PonenteJuan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2004:2164
Número de Recurso666/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución393/2004
Fecha de Resolución30 de Marzo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Antonio, contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, que condenó al acusado por un delito contra la Hacienda Pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don Jesús Iglesias Pérez, siendo parte recurrida el ABOGADO DEL ESTADO.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 3 de los de la Audiencia Nacional, incoó Procedimiento Abreviado nº 305/1993 contra Juan Antonio y otros, por delitos de falsedad en documento mercantil y público y contra la hacienda pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, que con fecha ocho de enero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- APARECE PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado Juan Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, empresario dedicado a la comercialización de gasóleos, era DIRECCION000 y DIRECCION001 de la entidad "Gallega de Petróleos S.A" (GAPESA), con domicilio social en la Carretera de Peinador a Redondela nº 23, Redondela (Pontevedra), entidad que tenía concedida la categoría de Depósito Fiscal (C.A.E. 36470024), por la que podía recibir, almacenar y expedir, en régimen suspensivo, productor objeto de los impuestos especiales, no produciéndose el devengo del impuesto hasta ultimarse el régimen suspensivo en el momento de la salida del gasóleo del Depósito fiscal, teniendo, por tanto, la empresa que repercutir dichos impuestos a los compradores de gasóleo en el precio de venta, de forma que, posteriormente, la citada empresa, tenía que liquidar los citados impuestos con el Ministerio de Hacienda. Dicho acusado, aprovechándose de la titularidad del Depósito Fiscal mencionado, durante los años 1993 y 1994, en relación con GAPESA y otras compañías controladas por el mismo, con ánimo de beneficiarse económicamente, y en perjuicio de la Hacienda Pública, realizaron diversas operaciones, a saber: A) Suministrar desde GAPESA a distintos compradores gasóleo tipo "A" sujeto al Impuesto Especial de Hidrocarburos, repercutiendo el importe de las cuotas devengadas por dicho impuesto en el precio pagado por los adquirentes, de forma que, posteriormente, los acusados, manipulando y alterando los datos reales de los albaranes, facturas, impresos de los Modelos de Liquidación que deben presentarse en el Ministerio de Hacienda, así como la documentación contable de las empresas del Sr. Juan Antonio, el gasóleo suministrado se facturaba como del tipo "B" o "C" que se encuentra sujeto a un tipo impositivo muy inferior al del tipo "A", declarándose en el Ministerio de Hacienda que se había suministrado dicha clase de gasóleo y no el realmente suministrado, con o que hizo suyo los importes del impuesto que tenía que haber pagado, habiendo dejado de ingresar a la Hacienda Pública lo que le correspondía por este concepto.- B) El acusado Juan Antonio, además de ser DIRECCION000 y DIRECCION001 de la entidad GAPESA tenía también participación en otras Sociedades ---CEMERSA, PETROLEOS PENINSULARES S.A., SUMINISTROS Y CARBURANTES DEL SEGRE S.A., REMEZA S.A., LOS ALJIBES S.A., PROMOTORES DE MERCADOS Y SERVICIOS S.A. (PROMENSA), CASTELLANA DE ENERGETICOS S.L., ENERGETICOS DEL SUR S.L., y PETROLEOS CUENCA S.L.--- con las que también se realizaron operaciones de venta de carburantes siendo utilizadas algunas de ellas en operaciones ficticias de venta.- C) El acusado Juan Antonio también era propietario de la Estación de servicio Juan Antonio, sita en la Carretera M-630 km. NUM000 de Almendralejo, teniendo asimismo relación con la Estación de Servicio Juan Carlos, sita en la Carretera 423 km. NUM001 de Guareña (Badajoz) y con la estación de Servicio Frida, sita en la carretera de Madrid-Lisboa de Badajoz, que estaban a nombre de sus padres.- SEGUNDO.- Las operaciones realizadas por el inculpado D. Juan Antonio con la finalidad anteriormente realizada en los años 1993 y 1994 fueron las siguientes: A) Diversos suministros de gasóleo tipo "A", transportado como tal, según constaba en los albaranes y carta de porte, posteriormente al llegar al lugar de destino, se elaboraba un segundo albarán, con el mismo número que el anterior, estampando en los mismos una firma que imitaba a la de los adquirentes, y haciendo constar en los mismos que se había servido gasóleo "B" o "C" y posteriormente se liquidaba en la Delegación de Hacienda en tal sentido. En tal sentido se ha acreditado que los suministros realizados de esta forma en el período Enero-Abril de 1994 fueron los siguientes: 1) A la empresa SUMINISTROS Y CARBURANTES DEL SEGRE S.A., 1.318.000 litros en 44 cisternas (días 4, 11(2), 13 (2), 18, 19 (2), 25 (2) y 31 de enero; 2, 3, 8 (2), 9, 15, 16 (2), 21, 22 y 23 de febrero; 1, 2, 7, 8, 9, 14, 15, 16, 21, 22, 23, 28, 29 de marzo; 4, 5, 6, 11, 12, 13, 19 y 27 de abril). 2) A la empresa CASTELLANA DE ENERGETICOS S.A. 658.000 litros en 22 cisternas (días 26 de enero; 1(2), 8, 17, 18, 22, y 28 de febrero; 1, 3, 4, 8, 14 (2), 22 y 28 de marzo; 4 (2), 7 (2), 19 y 27 abril). 3) A la empresa PETROLEOS CUENCA S.A. 212.500 litros en siete cisternas (días 28 de enero; 8 y 17 de febrero; 8 y 21 de marzo; 9 y 16 de abril).- En total son 2.188.500 litros que a razón de 28.500 ptas. de diferencia cada mil litros (el tipo aplicable al gasóleo A es de 40.300 ptas. por mil litros y el de gasóleo B o C es de 11.800 ptas. por mil litros) resulta una cuota no ingresada a Hacienda en ese período enero a abril de 1994 de 62.372.250 ptas. (374.864,77 euros).- B) Diversos suministros de gasóleo "A", transportado con documentación, facturas y albaranes donde se hacía constar la realidad, gasóleo del tipo "A" y se los vendía a los adquirentes como tal, posteriormente por orden del inculpado Sr. Juan Antonio se elaboraban documentos administrativos de acompañamiento de suministros de gasóleo (Modelo 500) correspondiente a una salida ficticia de gasóleo "B" o "C" por la misma cuantía que los anteriores suministros, pero no a nombre de la empresa que recibió la mercancía sino a nombre de un establecimiento o empresa perteneciente al grupo de empresas del acusado Juan Antonio, de forma que el gasóleo que se había suministrado originariamente se declaraba como gasóleo "B" o "C" a tipo reducido, liquidándose con la Delegación de Hacienda como de ese tipo. En el período enero-abril de 1994 se facturaron por este procedimiento los siguientes: 1) A la empresa LOS ALJIBES S.A. 428.000 litros en 15 cisternas (días 4, 7, 13, 14 (2), 17, 19, 24 (2) y 25 de enero; 1, 8, 14, 25 y 28 de febrero). 2) A la empresa PROMOTORES DE MERCADOS Y SERVICIOS S.A. (PROMESERSA) 62.000 litros en 2 cisternas (días 10 y 23 de febrero). 3) A la Estación de Servicio Juan Carlos 342.000 litros en 11 cisternas (días 3, 10, 14, 21 y 26 de enero; 2, 3, 11, 16, 22 y 23 de febrero). 4) A la Estación de Servicio Frida 516.000 litros en 16 cisternas (días 5, 7, 10, 13, 17, 19, 20 y 25 de enero; 1, 4, 8, 14, 17 (2), 18 y 28 de febrero). En total son 1.343.000 litros que a razón de 28.500 ptas. de diferencia cada mil litros (el tipo aplicable al gasóleo A es de 40.300 ptas. por mil litros y el de gasóleo B o C es de 11.800 ptas. por mil litros) resulta una cuota no abonada en ese período enero a abril de 1994 de 38.418.000 ptas. (230.896, 83 euros).- C) Diversos suministros de gasóleo "A" sin facturar y declarar a la Hacienda Pública, en el transporte se acompañaba la documentación requerida para ello, ocultándose posteriormente dicha documentación que era utilizada en interés propio para controlar la empresa GAPESA los suministros que no iban a ser declarados ni facturados a la Hacienda Pública. Corresponden a los albaranes de salida del producto de la serie especial 4.000 que: a) En el período octubre a diciembre de 1993 fue de 1.081.558 litros en 47 cisternas (días 19, 21 (2), 22, 26, 27 (2) y 28 de octubre; 2, 4, 5, 9, 10, 11 (3), 15, 16, 18 (2), 19, 22, 23, 24 (2), 25 y 30 de noviembre; 2, 7 (2), 9 (2), 10, 12, 14, 16 (2), 17, 21 (2), 22, 23 (2), 28, 29, 30 (2). A razón de 40.300 ptas. cada mil litros suponen una cuota no ingresada a Hacienda en este período de 43.586.787 ptas. (261.961,86 euros). b) En el período enero a abril de 1994 fue de 2.021.000 litros en 110 cisternas (días 4 (4), 5, 7, 10 (2), 11 (2), 12 (2), 13 (4), 14, 18 (5), 19, 20 (3), 21 (3), 25, 26, 29 y 31 (2) de enero; 1, 2 (2), 3 (2), 8 (2), 9 (3), 10, 11 (2), 15, 17, 19, 21, 22, 23, 24, 25 (2), 26 y 28 de febrero; 1 (2), 3 (3), 7, 8, 9, 10 (2), 11 (2), 14, 15, 21, 22 (2), 24 (2), 25 (3), 28, 29 y 30 de marzo; 2, 5 (2), 7 (3), 12 (2), 13, 14, 15 (2), 19 (3), 20, 21 (4), 25, 26, 28 (2), 29 y 30 de abril). A razón de 40.300 ptas. cada mil litros suponen una cuota no ingresada a Hacienda en este período de 81.446.300 ptas. (489.502,12 euros). D) Diversos suministros en los meses de enero a abril de 1994 de gasóleo "A" siendo declarados posteriormente ante la Delegación de Hacienda como ventas de gasóleo "B" o "C" elaborándose una documentación donde se hacía constar que eran ventas de gasóleo "B" o "C" tratándose de suministros ficticios a empresas del inculpado Juan Antonio. Así se efectuaron: 1) A la empresa Compañía Extremeña de Mercados S.A. 655.300 litros en 23 cisternas (días 17 (3), 18 y 19 (2) de enero; 4 (2), 5, 6, 7, 8, 11, 12, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 25 y 26 de abril). 2) A la empresa Petróleos Peninsulares S.A. 440.000 litros en 15 cisternas (días 1 (2), 2, 3 (2), 4, 5, 7 (2), 8, 9 (2) y 10 de marzo; 21 y 29 de abril). 3) A la Estación de Servicio Frida 60.000 litros en 2 cisternas (días 18 y 30 de abril). 4) A la empresa Los Aljibes S.A. 60.000 litros en 2 cisternas (días 22 y 28 de abril). 5) A la Estación de Servicio Juan Carlos 30.000 litros en 1 cisterna el día 24 de abril. 6) A la empresa Suministros y Carburantes del Segre S.A. 60.000 litros en 2 cisternas (días 26 y 27 de abril).- En total 1.305.000 litros que a razón de 28,50 ptas. (diferencia entre el gasóleo a y los B o C suponen una cuota no ingresada a Hacienda de 27.192.500 ptas. (223.531,42 euros).- E) Diversos suministros en el período julio a diciembre de 1993 servidos a los destinatarios como gasóleo tipo A y posteriormente sustituyendo la documentación originaria de dichos suministros por otra en la que se sustituía el tipo de gasóleo servido y la empresa adquirente, creando también operaciones ficticias de suministros de gasóleo B o C a empresas del inculpado D. Juan Antonio, liquidando dichos suministros con la Hacienda Pública como gasóleo de tipo reducido B o C: 1) En el mes de julio de 1993 en 27 cisternas (días 1, 2 (2), 6 (2), 7, 8, 9 (2), 12, 13, 15, 16, 19 (2), 21, 22, 23 (2), 26 (2), 27, 28, 29 (2) y 30 (2) con un total de 796.000 litros, que a razón de 26,30 ptas. (diferencia entre el tipo A de 37.000 ptas. por mil litros y el abonado por B o C de 11.000 ptas.) suponen una cuota no ingresada a Hacienda de 20.934.800 ptas. (125.820,68 euros). 2) En el mes de agosto de 1993 en 41 cisternas, en los que hay que distinguir entre las 6 cisternas realizadas del 1 al 6 de dicho mes (días 2, 3, 4 (2) y 6 (2), que suman 180.000 litros que se aplica el mismo tipo anterior de 26,30 ptas. lo que supone 4.734.000 ptas. 28.451,91 euros y las 35 restantes cisternas del 7 al 31 de dicho mes (días 7, 10, 11, 12 (4), 13 (3), 17, 18, 19, 20, 23 (2), 24 (3), 25 (3), 26 (2), 27 (5), 30 (3) y 31 (2) que suponen 1.052.000 litros que a razón de 28,50 ptas. (diferencia entre el tipo A y el abonado de B o C) suponen la cantidad de 29.982.000 ptas. (180.195,44 euros). La suma de las dos partidas en este mes de agosto de 1993 asciende a 34.716.000 ptas. (208.647,36 euros), diferencia que no fue ingresada a Hacienda. 3) En el mes de septiembre de 1993 en 18 cisternas (días 22 (2), 23 (4), 24 (3), 27 (2), 28 (3), 29 y 30 (3) con 519.500 litros que a razón de 28,50 ptas. (diferencia entre el tipo A y el abonado de B o C) suponen una cuota no ingresada a Hacienda de 14.805.750 ptas. (88.984,35 euros). 4) En el mes de octubre de 1993 en 52 cisternas (días 1 (4), 4 (2), 5, 6, 7 (3), 8, 11 (4), 13 (5), 14 (2), 18 (3), 19, 21 (3), 22 (4), 25 (3), 26 (5), 27 (4), 28 (3), 29 (3) con un total de 1.436.531 litros que a razón de 28,50 ptas. (diferencia entre el tipo A y el abonado de B o C) suponen una cuota no ingresada a Hacienda de 40.941.133 ptas. (246.061,16 euros). 5) En el mes de noviembre de 1953 (sic) en 55 cisternas (días 3, 5 (8), 8, 10 (7), 12 (2), 13, 15, 16, 17 (2), 19 (8), 22 (2), 24 (3), 25 (16) y 26) con un total de 1.532.700 litros que a razón de 28,50 ptas. (diferencia entre el tipo A y el abonado de B o C) suponen una cuota no ingresada a Hacienda de 43.681.950 ptas. (262.533,80 euros). 6) En el mes de diciembre de 1973 (sic) en 24 cisternas (días 9 (2), 10 (3), 11 (2), 12 (3), 13 (3), 14 (4), 15 (2), 16 (2), 28 (2) y 29) con un total de 577.044 litros que a razón de 28,50 ptas. (diferencia entre el tipo A y el abonado de B o C) suponen una cuota no ingresada a Hacienda de 16.445.754 ptas. (98.840,97 euros). F) Durante los meses de octubre a diciembre de 1993 por la empresa GAPESA, cuyo DIRECCION001 era el inculpado Juan Antonio, efectuó diversos suministros a las empresas Suministros y Carburantes del Segre, S.A. y a la sociedad Alvarez Marqués Carmelo de Ponferrada, haciéndose constar en la documentación de la venta inicial que se trataba de gasóleo de tipo A para posteriormente elaborar una segunda documentación donde se sustituía el tipo de gasóleo realmente servido facturándose fiscalmente como suministros de gasóleo tipo B o C: 1) A Suministros y Carburantes del Segre S.A. 29 cisternas (días 14, 15, 19 y 29 de octubre; 3, 8, 9, 11 (2), 17, 19, 23, 24, 25 y 29 de noviembre; y 1 (2), 7, 9, 13, 14, 15, 17, 21, 22, 23, 28 (2) y 29 de diciembre) con un total de 878.000 litros que a razón de 28,50 ptas. (diferencia entre el tipo A y el abonado de B o C) suponen una cuota no ingresada a Hacienda de 25.023.000 ptas. (150.391,25 euros).- 2) A la sociedad Alvarez Marqués Carmelo de Ponferrada 23 cisternas (días 1, 5, 13, 15, 19, 21, 26 y 27 de octubre; 5, 8, 9, 11, 16, 17 (2), 23 y 30 de noviembre; y 3 (2), 7, 10 (2), 11, 14, 16, 24, 27 y 29 de diciembre) con un total de 800.500 litros que a razón de 28,50 ptas. (diferencia entre el tipo A y el abonado de B o C) suponen una cuota no ingresada a Hacienda de 22.814.250 ptas. (137.116,40 euros). TERCERO.- Como resumen del apartado segundo en el ejercicio fiscal de 1993 por parte del inculpado D. Juan Antonio y GAPESA se dejó de ingresar en Hacienda en el Ejercicio Fiscal de 1993 la cantidad de 262.969.424 ptas. (1.580.478,05 euros) (suma de los apartados C a), E y F) y en el Ejercicio Fiscal de 1.994, meses de enero a abril, la cantidad de 219.429.050 ptas. (1.318.795,14 euros). (suma de los apartados A, B, C b) y D).- CUARTO.- En cuanto a los inculpados D. Jesus Miguel era el DIRECCION002 de GAPESA encargado de la captación de clientes, trabajando para Juan Antonio pero precisando la autorización de éste para cualquier tipo de operaciones; y Octavio fué requerido por Juan Antonio para que viera cómo estaba la contabilidad de GAPESA, así como para que le acompañara a visitar alguna gasolinera para su compra. No ha quedado acreditado que ninguno de ellos tuviera intervención o participación directiva o responsable en los hechos realizados por Juan Antonio".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos al inculpado D. Juan Antonio como autor criminalmente responsable de dos delitos CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, del artículo 349 del Código Penal de 1973, según redacción por L.O. 6/85 de 29 de abril, como más favorable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR por cada uno de dichos delitos, y la multa del duplo de la cantidad defraudada en los años 1993 y 1994 (262.969.424 ptas. y 219.229.050 ptas., en total 482.398.474 (sic) ptas., 1.580.478,05 y 1.318.795,14 lo que hace (2.899.273,19 euros), lo que supone la suma de 964.796.945 ptas. ( 2.899.273,19 euros), con la accesoria de la suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena así como al pago de una tercera parte de las costas procesales. Además de las penas señaladas se le impone a dicho inculpado la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones pública o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un período de tres años por cada delito, es decir, en total seis años. Le será de abono para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.- Se ratifica el auto de solvencia dictado por el Juzgado Central Instructor.- Se declara la responsabilidad civil directa de la empresa SOCIEDAD GALLEGA DE PETROLEOS S.A. (GAPESA); y sin que proceda hacer declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Petróleos Peninsulares S.A.. Los Aljibes S.A., Compañía Extremeña de Mercados S.A. (CEMERSA) y Castellana de Energéticos S.L. personadas en los autos, así como respecto a los que no han comparecido, aunque si citados, Suministros y Carburantes del Segre, S.A., Remeza S.A., Promotores de Mercados y Servicios S.A., Energéticos del Sur, S.L., Petróleos Cuenca S.L., Juan Carlos Estación de Servicio, Frida Estación de Servicio y Juan Antonio Estación de Servicio, pertenecientes o controladas por el Sr. Juan Antonio, dada la solvencia de éste.- Y debemos de absolver y absolvemos a los inculpados D. Jesus Miguel y D. Octavio de los delitos de que venían siendo acusados, dejando sin efecto cuantas medidas personales y pecuniarias que se hubieren adoptado respecto a los mismos, declarando de oficio dos terceras de las costas causadas en este procedimiento".

Con fecha 24 de enero de 2003, el Abogado del Estado, solicitó la aclaración de sentencia.

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, dictó Auto de fecha 28 de enero de 2003, cuya parte dispositiva es la siguiente: "Que estimando el escrito presentado por el Sr. Abogado del Estado debía de aclarar y aclaraba la sentencia dictada el 8 de enero de 2003, en el sentido de suplir la omisión padecida en el Fallo de la misma, debiendo entenderse que ha de añadirse al mismo los siguiente: «Y se condena al pago a la Hacienda Pública de las cantidades de 1.580.478,05 euros por el Ejercicio Fiscal de 1993 y la de 1.318.795,14 euros en el Ejercicio Fiscal de 1994, meses de enero a abril, en total 2.899.273,19 euros, defraudadas, al inculpado Juan Antonio como autor responsable de los dos delitos, y declarándose la responsabilidad civil directa de GAPESA en relación a las citadas cantidades»".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Juan Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley, y en concreto de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido los artículos 18.3, 18.2 y 24 de la Constitución Española, con vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones, y a la inviolabilidad del domicilio, así como de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a no sufrir indefensión, y al principio de presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo, ya sea directa o indiciaria, con respecto a mi mandante. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que no existe el mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que apoyar las conclusiones a que ha llegado el Tribunal. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de derecho, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto el artículo 349 del C.P. de 1973 relativo al delito contra la Hacienda Pública. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho, al existir un error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de los documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, y que no han resultado contradichos por otros elementos probatorios. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1, inciso tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por predeterminación del fallo.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de marzo de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Debemos comenzar por el examen del quinto motivo formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1, inciso 3º, LECrim. que denuncia la predeterminación del fallo, ello ex artículos 901 bis a) y bis b) del Texto procesal. Alega el recurrente que determinadas frases u oraciones de los hechos probados son causales y determinantes del fallo, teniendo carácter eminentemente jurídico. Así, cuando se afirma que el acusado "... con ánimo de beneficiarse económicamente, y en perjuicio de la Hacienda Pública, realizaron diversas operaciones ...." o que "..... los acusados, manipulando y alterando los datos reales de los albaranes, facturas, impresos de los modelos de liquidación ..... así como la documentación contable de las empresas ....." o "..... siendo utilizadas algunas de ellas en operaciones ficticias de venta" y otras similares consignadas en el apartado 2º del "factum".

El motivo debe ser desestimado.

Las frases acotadas no son desde luego sólo asequibles a expertos en derecho sino que pertenecen al acervo del lenguaje común y lejos de contener una síntesis jurídica de los hechos describen éstos con suficiente contenido histórico o material, debiendo subrayarse que la comprensión histórica del "factum" debe analizarse desde una perspectiva global o de conjunto. Ejemplos de predeterminación del fallo es la sustitución del contenido material de una falsedad por la expresión sin más de "documento falso" o bien cuando no se relatan las amenazas concretas imputadas sino que el Tribunal se refiere exclusivamente a haber proferido "amenazas". Esto último sí determina la imposibilidad de examinar y revisar la calificación jurídica y constituye el vicio formal denunciado. Por otra parte, la Jurisprudencia de esta Sala ha dicho reiteradamente que, con independencia de lo anterior, toda sentencia encierra una cierta predeterminación, por cuanto la misma trata de describir racional y lógicamente un hecho histórico, que constituye el objeto del juicio, descripción que necesariamente se configura como susceptible de ser subsumida en un tipo penal. Pero ello no sucede en el presente caso pues las frases acotadas lo que describen es la dinámica comisiva llevada a cabo por el acusado, debiendo relacionarse todos los elementos de hecho consignados, lo que desde luego no obsta la revisión posterior del juicio de subsunción.

SEGUNDO

Volviendo al primer motivo, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., se denuncia la vulneración de los artículos 18.2 y 3 y 24, ambos C.E., en sus manifestaciones de derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio, así como a la tutela judicial efectiva, a la defensa, a no sufrir indefensión y a la presunción de inocencia. El argumento sustancial de la defensa pasa por la nulidad de las intervenciones telefónicas autorizadas por el Instructor, de los registros domiciliarios llevados a cabo en las diligencias como consecuencia de la nulidad anterior y además por haberse infringido en su práctica normas procesales, de forma que los documentos incautados en dichas diligencias tendrían un origen ilícito y por ello la prueba pericial cuya fuente de conocimiento se basaba en dicha documentación quedaría sin soporte.

En relación con la vulneración del secreto de las comunicaciones se sostiene que los indicios aportados en un primer momento por la policía judicial (Brigada Central de Policía Judicial, Area de Delincuencia Económico-Financiera) no se refieren al hoy recurrente; que las solicitudes policiales de intervención carecen de fundamento; asimismo los Autos que autorizaron las medidas restrictivas también carecían de motivación; las prórrogas se acuerdan sin que conste que el Instructor hubiese oído el contenido de las cintas; igualmente no se han cumplido los principios de especialidad y proporcionalidad; por último, también se acusa la falta del control judicial constante la vigencia de las intervenciones telefónicas.

Como recuerda la muy reciente S.T.S. 1070/03, sintetizando la doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo (S.S.T.S. nº 942/00 o 1112/02 y S.T.C. 166/99), la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones solo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, donde a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre protección de éstos y de las Libertades Fundamentales, de 04/11/50, ratificado por instrumento de 26/09/79, se comprende la protección, entre otros valores, de la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral (artículo 8.2 del Convenio) (también S.S.T.S. de 03/04/00, 30/04/01 o 11/05/01 y 30/05/03, entre otras).

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la injerencia ya sea en el domicilio (entrada y registro) o en las comunicaciones, ha señalado el Tribunal Constitucional, S. 8/00, de 17/01, que constituyen "un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida que esté motivado, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma", con abundante cita de resoluciones precedentes. Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y la citada más arriba 8/00). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso, doctrina íntegramente aplicable, insistimos, también cuando de lo que se trata es de adoptar una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones.

También es doctrina reiterada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, pues el Organo Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso (S.S.T.S., entre muchas, de 26/06/00 o 03/04 y 11/05/01).

Más recientemente la S.T.C. 167/02 se refiere a la particular relevancia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (S.S.T.C. 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito (S.T.S. 163/03).

En cuanto al control judicial, también según la Jurisprudencia constitucional (S.S.T.C. 49/99, 166/99, 299/00, 138 y 202/01 y 167/02), puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los períodos en que deba darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumpla, pero también si el Juez que autorizó la restricción no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la misma y si desconoce el resultado obtenido en la investigación. Este conocimiento se derivará en primer lugar de la audición del contenido de las cintas por el Instructor, pero ello no significa que no puedan utilizarse otras fuentes para acceder al mismo (transcripción de las conversaciones por la Policía o información suficiente de su contenido por parte de ésta) y así en cada caso deberá valorarse la suficiencia del control judicial. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 C.E., sin perjuicio de su eficacia probatoria.

En el presente caso la Brigada Central de Policía Judicial da cuenta al Juzgado Central de Instrucción de investigaciones relativas a un presunto delito de fraude a la Hacienda Pública y/o los consumidores, señalando expresamente los indicios que apuntan la existencia del mismo (folios 2 y 3). Ello justifica directamente la incoación por el Juzgado Central de las correspondientes Diligencias Previas, declarando además el secreto de las actuaciones. Esto es particularmente relevante por cuanto desde dicho momento la investigación toma estado judicial de forma que su desarrollo y progresión está directamente sujeta a la dirección del Instructor, es decir, la solicitud posterior de intervenir determinados teléfonos no es una medida ajena a la propia instrucción judicial. Posteriormente se identifican determinadas empresas (folio 10), que podrían estar implicadas en el fraude denunciado, interesándose del Juzgado los mandamientos correspondientes dirigidos a la Unidad Central de Información del Ministerio de Economía y Hacienda y al Director General de Tesorería del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Se da un paso más en la investigación cuando se participa al Juzgado que uno de los principales sospechosos de tal actividad es precisamente el ahora recurrente, interesando el conocimiento de las sociedades en las que participan él y sus familiares más directos. Se establece la relación entre el acusado y las sociedades o empresas investigadas, interesándose a través del Juzgado la información correspondiente. Habiéndose alcanzado en la investigación dicho grado de conocimiento sobre la conexión del acusado con las empresas relacionadas es cuando se interesa (folio 40) la observación telefónica del número correspondiente a la mercantil Petróleos Peninsulares S.A., teléfono instalado en el domicilio del acusado, que ocupa el cargo de administrador único de la misma, dicha sociedad aparecía ya incluida en el primer anexo acompañado por la Policía Judicial (folio 10 citado). Al objeto de fundamentar la petición, lo cual era innecesario teniendo en cuenta que las Diligencias Previas se habían ya incoado con anterioridad incorporando a las mismas el resultado de las investigaciones policiales, se subraya especialmente que el acusado "es el principal y más importante sospechoso de hallarse al frente de una organización dedicada a tal actividad", pero ello no es una información gratuita y su fundamento debe ponerse en relación con el desarrollo de las investigaciones anteriores, especialmente su relación con las empresas y sociedades investigadas por el posible fraude. Por ello el Auto que accede a dicha intervención de 14/01/94 tiene su apoyo en las investigaciones incorporadas a las Diligencias Previas. Siguen a ello los oficios correspondientes de la Policía Judicial dando cuenta de las investigaciones desarrolladas interesando como consecuencia la intervención de otros números telefónicos correspondientes a otras sociedades relacionadas con el acusado (folios 47 y siguientes). Al folio 67 se da cuenta al Juzgado del resultado de las observaciones telefónicas llevadas a cabo, siguiéndose nuevas solicitudes de intervención a la vista de todo lo anterior (folios 76 y siguientes).

No existe la violación que se pretende porque las intervenciones se producen en el curso de unas Diligencias Previas incoadas ya con anterioridad, donde se participa periódicamente a la autoridad judicial el resultado de las investigaciones llevadas a cabo por la Policía Judicial. Tampoco puede objetarse la falta de proporcionalidad de la medida o la infracción del principio de especialidad. En relación con esto último desde el primer oficio policial se acota cual es el objeto de la investigación y en cuanto a lo primero basta seguir el curso de las investigaciones para llegar a la idoneidad de las medidas solicitadas teniendo en cuenta la complejidad de la trama y las dificultades para la obtención de indicios suficientes sobre su realización y participación del acusado, proporcionalidad que no sólo está en función de la gravedad del delito desde el punto de vista de la pena sino también de su trascendencia económica y social, como es el caso. En cuanto a las prórrogas, no puede sostenerse que estando sujeta la investigación al directo control judicial el Instructor sea ajeno a las vicisitudes de la investigación, lo que se plasma periódicamente mediante los oficios remitidos al Juzgado dando cuenta del estado de la investigación. Es más, el recurrente acusa, frente a lo razonado en la propia sentencia, la relevancia del hecho de que no conste en los autos la resolución que permite la prórroga de la intervención de los teléfonos 5.76.43.00 y 5.76.58.09, cuando lo cierto es que al folio 173 de las Diligencias Previas consta el Auto de prórroga de dichos números por el plazo de dos meses consecuente al oficio policial anterior al folio 172.

En cuanto a la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, partiendo ya de la constitucionalidad de las intervenciones telefónicas, debemos tener en cuenta que las infracciones de legalidad ordinaria no determinan la nulidad del derecho fundamental sino que incidirán en su eficacia probatoria. Se afirma que los documentos intervenidos no fueron depositados en el Juzgado sino custodiados policialmente, lo que les privaría de garantía alguna sobre su autenticidad y procedencia, denunciándose la infracción del artículo 574.2 LECrim.. En principio la presencia del Secretario Judicial en las diligencias de entrada y registro hace fe de la existencia del mismo, las vicisitudes recogidas en el acta y la incautación de los documentos y efectos señalados en la misma. Es cierto que el artículo 574.2 LECrim. establece que los libros y papeles que se recojan serán foliados, sellados y rubricados en todas su hojas por el Juez, Secretario, por el interesado o los que hagan sus veces, y por las demás personas que hayan asistido al registro. Sin embargo, la omisión de esta diligencia no determina sin más ni la nulidad de la misma ni la ineficacia de dichos documentos como soporte de la prueba pericial. En cuanto a lo primero porque su existencia o realidad puede constatarse por otros medios probatorios y en cuanto a lo segundo por cuanto siempre está abierta la vía de su impugnación concreta en cuanto sirvan de fundamento para las conclusiones periciales, pues de lo que se trata es si dicha forma de proceder ha causado o no verdadera indefensión al acusado, y ello no sucede en la medida que no se ha concretado la inautenticidad de documentos relevantes, máxime cuando los mismos formaban parte de la documentación de sociedades o empresas regidas directa o indirectamente por el mismo. Por lo demás, en relación con los Autos de entrada y registro (folios 1974 y siguientes) debemos reproducir lo ya señalado acerca de su fundamentación y motivación, inescindible de las investigaciones policiales llevadas a cabo dentro del marco de las propias Diligencias Previas donde periódicamente se daba cuenta al Juez Instructor de su desarrollo y resultado.

Desde la perspectiva constitucional del motivo no es de apreciar por lo tanto vulneración de los artículos 18.2 y 3 C.E. y como consecuencia de ello de los derechos enunciados al amparo del artículo 24 del propio Texto constitucional.

El motivo, por ello, debe ser desestimado en su integridad.

TERCERO

El segundo motivo, bajo el mismo amparo procesal que el anterior, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sustancialmente lo que se acusa en el presente motivo es que la Audiencia ha tenido en cuenta como prueba incriminatoria el informe pericial elaborado por los peritos oficiales desconociendo el resultado de otro informe pericial emitido a instancia de la propia defensa, además de no haberse razonado sobre la cuantía de la defraudación declarada por la Audiencia o no haberse acreditado la participación en los hechos del acusado, cuando sostiene que acudía dos o tres veces al año a las empresas regidas por el mismo.

Este motivo también debe ser desestimado.

En cuanto a la prueba pericial, porque no se denuncia la inexistencia de prueba de cargo, sino la valoración hecha por la Audiencia de la prueba pericial practicada en el juicio. La prueba pericial no es una prueba tasada y está sujeta a la libre valoración de la Sala de instancia. Entre los dos dictámenes periciales referidos la Sala ha acogido uno de ellos por su mayor credibilidad y verosimilitud, corrigiendo incluso el importe de la defraudación estimada por dichos peritos, considerando una cantidad inferior "a la vista de los suministros mediante cisternas debidamente probados", admitiendo incluso la existencia de una contabilidad muy defectuosa en GAPESA, lo que "no supone una excusa absolutoria". En cuanto a la participación del acusado en los hechos, la Audiencia ha tenido en cuenta "tanto la prueba testifical como de los otros coimputados acreditativa de que era la persona que tenía la dirección y control de GAPESA y de las otras empresas, y que era el máximo responsable, no realizándose ninguna actividad importante sin su aprobación". Es decir, no existe el vacío probatorio que exige un motivo como el presente, habiendo tenido lugar actos legítimos de prueba, con aptitud incriminatoria, relacionados y motivados suficientemente por la Sala de instancia.

CUARTO

Vamos a anteponer el examen del correlativo al motivo tercero que es por ordinaria infracción de ley. Al amparo del artículo 849.2 LECrim. se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. El motivo en su desarrollo designa una relación de documentos, informes, listados de destinatarios declarados por la propia GAPESA, así como declaraciones y autoliquidaciones de la misma, refiriéndose también al informe de los peritos de la Agencia Tributaria y al emitido a instancia de la propia defensa. En realidad el motivo se extiende a argumentar, en relación con cada uno de los elementos probatorios designados, alguno de los cuales ni siquiera tienen naturaleza de documento casacional ex artículo 849.2 LECrim., su discrepancia con la valoración llevada a cabo por la Audiencia, pretendiendo extraer de su contenido una valoración distinta.

El error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum". Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado. Como expone la S.T.S. 191/99 la vía del artículo 849.2 LECrim. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos. (S.S.T.S. 1571/99, 642/03 o 335/04).

En el presente caso existen elementos de prueba que contradicen la conclusión que pretende extraer el recurso de los documentos citados en el motivo, como es la prueba pericial a la que ya nos hemos referido con anterioridad. Además, tampoco son "literosuficientes" y prueba de ello son los argumentos incorporados en el desarrollo del motivo por el propio recurrente. Por último, la confusión capaz de justificar la estimación del motivo debe ser relevante y con aptitud suficiente para modificar el sentido del fallo, lo que tampoco sucede en el presente caso.

Por todo ello, el motivo también debe ser desestimado.

QUINTO

Por último, nos resta el examen del motivo tercero que se ampara en el artículo 849.1 LECrim., para denunciar la aplicación indebida al caso del artículo 349 C.P. 1973. Se refiere sustancialmente a la falta del elemento subjetivo del tipo, es decir, la ausencia de dolo o ánimo defraudatorio por parte del acusado, argumentando que ello no puede deducirse del "simple hecho de ser DIRECCION001" o bien de "posibles errores de contabilidad de GAPESA".

El dolo propio del delito aplicado se refiere necesariamente al conocimiento de la aplicación de unos tipos impositivos que no se corresponden con los establecidos en las disposiciones tributarias. Ello es incompatible con lo que se califica como mera inexactitud en las declaraciones. Evidentemente el elemento subjetivo del tipo se infiere a partir de los hechos externos u objetivos acreditados y basta la lectura del "factum" para alcanzar lógicamente dicha conclusión. Así, cuando se describen las distintas conductas realizadas para obtener un beneficio económico ilícito (elaboración de segundos albaranes, "estampando en los mismos una firma que imitaba a la de los adquirentes", hacer constar en la documentación, facturas o albaranes de gasóleo del tipo "A" para posteriormente por orden del inculpado elaborar documentos administrativos de acompañamiento de suministros correspondientes a una salida ficticia del tipo "B" o "C" por la misma cuantía que los anteriores y ello a nombre no de la empresa que recibió la mercancía sino de otra perteneciente al grupo del recurrente o suministros de gasóleo "A" sin facturar y declarar a la Hacienda Pública ......). Por ello no se trata ya de que el recurrente fuese DIRECCION001, lo cual evidentemente es un indicio no exento de consistencia, sino de una pluralidad de hechos que justifican la aplicación del tipo penal mencionado en el enunciado del motivo.

Por ello también debe ser desestimado.

SEXTO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Juan Antonio frente a la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en fecha 08/01/03, en causa seguida por delitos de falsedad en documento mercantil y contra la Hacienda Pública, con imposición al mencionado de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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