STS 83/2005, 2 de Marzo de 2005

Por infracción de ley, lo autoriza el número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 12.1º en relación al 14.3º del Código Penal vigente en la fecha de la comisión de los hechos.

Por infracción de ley, lo autoriza el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 349 del Código Penal vigente en la fecha de la comisión de los hechos, en relación a la falta de ingreso del Impuesto sobre el Valor Añadido referido en la Sentencia.

Por infracción de ley, lo autoriza el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 69 bis del Código Penal vigente en la fecha de la comisión de los hechos.

Por infracción de ley, lo autoriza el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del art. 113 del Código Penal.

Por infracción de ley, lo autoriza el nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de ley, lo autoriza el nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de ley, lo autoriza el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 19 en relación al artículo 101 y siguientes del Código Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos.

Por quebrantamiento de forma, lo autoriza el nº 2, inciso segundo, del artículo 859 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por quebrantamiento de forma, lo autoriza el nº 1, inciso primero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 21 de Enero de 2005.

El recurrente Benito formaliza varios motivos que es necesario ordenar comenzando por los que denuncian quebrantamientos de forma (8º y 9º).

1. - La primera cuestión formal se invoca al amparo del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse omitido la citación de posibles responsables civiles subsidiarios.

   Mantiene que no tenía intervención en la dirección de la sociedad a la que, según su criterio, correspondía el ingreso del impuesto de sociedades y del IVA . Considera que esta falta de citación le ha producido una indefensión al no contar con las explicaciones y excusas que la sociedad hubiera podido dar sobre el impago .

2. - La pretensión, como señala el Ministerio Fiscal, no puede más que calificarse de sorprendente, ya que la responsabilidad civil subsidiaria no fue instada por parte alguna en ningún momento de las actuaciones.

   El proceso penal español que se caracteriza por la posibilidad de utilizar conjuntamente la acción penal y la acción civil, mantiene, respecto de la responsabilidad subsidiaria, una posición distinta ya que su incorporación al proceso debe ser solicitada en tiempo y forma. Si así no se ha hecho por parte del recurrente, ahora no puede solicitar la nulidad del procedimiento por haber renunciado a su derecho. En todo caso, no se le ha ocasionado ninguna indefensión pues pudo proponer prueba pericial sobre la contabilidad de la sociedad o citar a las personas que estimase podían aportar datos sobre el impago de dichos impuestos.

3. - El otro quebrantamiento de forma lo ampara en el artículo 851.1, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que la relación de hechos probados no es clara y terminante.

   La pretensión resulta absolutamente injustificada ya que pocas veces, en un delito de estas características, nos podemos encontrar ante una relación de hechos tan sistemática, sencilla precisa y clara.

   Frente a algunas resoluciones en las que se introducen conceptos técnicos derivados de los informes periciales, en este caso se acude a un lenguaje llano y comprensible que permite determinar con nitidez, las cantidades defraudadas en materia de impuesto de sociedades e IVA.

   Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.

Siguiendo con la sistematización del recurso analizaremos conjuntamente los motivos 5º y 6º ya que ambos invocan el error de hecho en la apreciación de la prueba, si bien en el último se hace una alusión a la presunción de inocencia.

1. - Para apoyar el error de la sentencia cita el informe de la Agencia Tributaria de fecha 10 de enero de 1995, destacando que la única persona autorizada para disponer de las cuentas de la sociedad era un tercero. Por ello estima que la imputación que se le hace de descapitalizar la sociedad, con la exclusiva finalidad de defraudar a la Hacienda Pública es errónea.

   En nuestro sistema procesal no existen pruebas privilegiadas que ostenten una superioridad manifiesta sobre el resto del elenco probatorio que se puede manejar en un proceso. El informe de la Agencia Tributaria se limita a señalar que formalmente, según las escrituras, era un tercero el que tenía la capacidad de disponer de las cuentas.

   Conviene recordar que el proceso penal no se conforma con la verdad formal sino que debe buscar preferentemente la verdad material. El órgano juzgador la obtiene a través de una amplísima prueba de confesión, testifical, pericial y documental, suficiente para configurar una realidad distinta del contenido formal del documento invocado.

   Respecto de la cantidad defraudada también existen otros datos complementarios que indican la veracidad de las cifras señaladas por la sentencia.

2. - El otro motivo, al que se adiciona la declaración de presunción de inocencia ya está contestado con las anteriores alegaciones respecto de la existencia de una abundante prueba de cargo válidamente obtenida y de sentido incriminatorio.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo primero por infracción de ley suscita, una cuestión previa como es la indebida aplicación de los artículos que definían la autoría y la cooperación necesaria en el Código vigente en el momento de la comisión de los hechos (Código de 1973).

1. - En primer lugar alega que de la actividad probatoria sólo se desprende la intervención del acusado en unas operaciones inmobiliarias, por cuya actividad de mediación percibió la suma de 10.500.000 pesetas.

   La sentencia imputa al recurrente no haber ingresado en nombre de la sociedad -Grandes Abadías S.A.- el impuesto sobre el valor añadido así como el impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 1989.

   A pesar de la negativa del acusado sobre su posición o capacidad dispositiva respecto de la sociedad, la sentencia recurrida afirma que era socio de las empresas que inicialmente constituían el núcleo operativo de su objetivo social.

   Bien es cierto que con una técnica incorrecta, la actividad desarrollada por el recurrente se detalla con precisión de datos fácticos y no con valoraciones jurídicas, en el fundamento segundo de la sentencia recurrida. Esta forma de proceder lamentablemente bastante habitual, rompe el esquema legal de la sentencia y, en la mayoría de los casos, puede originar indefensión ya que al entremezclarse datos fácticos incriminatorios con los razonamientos jurídicos, la defensa no puede determinar con la claridad y precisión debida, cuáles son los hechos omitidos en el relato fáctico e indebidamente trasladados al debate jurídico.

   El dato sustancial que nos permite mantener la validez o nulidad de una sentencia redactada de esta manera es si efectivamente se ha producido o no indefensión, es decir, si el recurrente ha podido atacar los hechos anómalamente desplazados.

   En este caso no ha existido indefensión pues el recurrente ha impugnado la veracidad de los datos fácticos complementarios que han servido para determinar su autoría.

2. - La autoría del delito fiscal plantea problemas extrapenales ya que su determinación hay que complementarla con las normas tributarias que definen al contribuyente como "la persona natural o jurídica a quien la ley impone la carga tributaria derivada del hecho imponible". Como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia el delito fiscal se intregra en la categoría de los delitos especiales propios, en la medida que sus autores potenciales solo pueden ser los sujetos tributarios respecto de su específica obligación tributaria.

   Cuando nos encontramos, como sucede en este caso, ante obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, es evidente que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que generan la deuda tributaria.

   En el caso presente, esta actividad real y no meramente formal, se imputa con claridad y precisión al recurrente por lo que no puede discutirse la calificación de autoría, por cooperación necesaria, llevada a cabo por la sentencia recurrida, aunque más bien nos encontramos ante un supuesto de autoría directa.

3. - La cooperación en un órgano societario plural viene determinada por la aportación de capacidades y disponibilidades directas, junto con la de otros componentes de la sociedad para configurar la voluntad y decisión de incumplir las obligaciones tributarias.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se articula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 349 del Código Penal vigente en la época de la comisión de los hechos en relación con le impuesto sobre el valor añadido (I.V.A).

1. - Mantiene que el impuesto sobre el valor añadido (I.V.A) no está incluido en el tipo del delito fiscal en cuanto que el sujeto pasivo no es directamente tributario del impuesto sino que es un obligado al pago por cuenta de quien devenga el impuesto. Se refiere al texto vigente en el año en que se cometieron los hechos y, en todo caso, plantea la posible aplicación del artículo 335 de dicho texto que tipificaba la apropiación indebida.

   En consecuencia estima que no puede cometer la figura típica de eludir el pago de los impuestos que sólo puede realizar el acreedor tributario y nunca un tercero como es el recurrente. Admite que ha habido incumplimiento de la obligación de ingresar las cantidades percibidas pero, como era por cuenta de otro, lo que se podría valorar es la existencia de una apropiación indebida.

2. - La tesis no puede ser compartida. La relación jurídico-tributaria convierte a la Hacienda en un sujeto pasivo cuando debe acudir a la acción penal para hacer efectivos el pago de los impuestos. La labor de fiscalización y comprobación de los incumplimientos tributarios corresponde a la Hacienda como sujeto activo, pero una vez que decide acudir a la vía penal, el contribuyente o pagador pasa a ser el protagonista del hecho que se persigue y la Hacienda un mero sujeto pasivo.

   El verbo nuclear es la elusión es decir el incumplimiento de la obligación tributaria por lo que no es necesario una connotación especial. Basta con que el sujeto activo tenga que realizar el ingreso en el Tesoro Público como deudor tributario, por una u otra causa o por uno u otro tributo.

   En el impuesto del valor añadido el sujeto activo es el que contempla el artículo 32 de la General Tributaria, es decir el sustituto del contribuyente. Por imposición legal esta posición la tiene el que está obligado por ley a detraer, con ocasión de los pagos que realicen otras personas, el gravamen tributario correspondiente, asumiendo la obligación de hacer su ingreso en el Tesoro.

   El que en virtud de una relación jurídica con un tercero sobre el que recae el impuesto del valor añadido, recibe la cantidad establecida, conoce perfectamente que no pertenece ni puede confundirse o imputarse al pago del precio del servicio prestado, sino que es una cantidad que recibe en concepto de agente de confianza del Fisco y que a partir de este momento asume la plena condición de deudor tributario ya que es el único que puede realizar el ingreso o de cometer la defraudación. En ningún caso, el tercero puede, por su cuenta, ingresar la cantidad correspondientes al IVA.

   No cabe la apropiación indebida porque el perjudicado nunca será el que entrega el importe del IVA al que le gira la factura sino la Hacienda Pública. Este organismo no puede abrir un expediente tributario a aquella persona que acredita que ha pagado la cantidad correspondiente al valor añadido. Luego el perjuicio derivado de la apropiación del impuesto perjudica a la Hacienda y se comete a través de la elusión de su pago lo que constituye un figura específica que desplaza, en todo caso, a la apropiación indebida.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 69 bis del Código Penal de 1973 en relación con el artículo 12 del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas según redacción de Ley 45/1985 de 27 de Diciembre.

1. - Advierte y denuncia que la aplicación indebida del artículo 69 bis del Código Penal derogado se utiliza como impedimento para la prescripción del delito. En su opinión puede considerarse como un delito continuado el impago del IVA añadiéndolo al del impago del impuesto de sociedades. En realidad la tesis pasa por repetir que al no estar incardinado el impago del IVA como un delito fiscal y sí como una apropiación indebida, no existe la unidad de precepto penal vulnerado, por lo que no existe continuidad delictiva.

1. - Todos y cada unos de los requisitos necesarios para construir la figura del delito continuado figuran en el caso presente.

Es evidente que la unidad de propósito delictivo, tanto en su vertiente ideológica como la más objetiva de la acción, concurren en el acusado que no tenía otro propósito que eludir el pago de todos los impuestos de los que era tributario.

Las acciones típicas de elusión u ocultación la realiza de manera casi simétrica y si a ello añadimos que existe un sujeto pasivo público que constituye el perjudicado por las aciones típicas, nada impide sino que exige, la aplicación de la figura del delito continuado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto ataca directamente la inaplicación del artículo 113 entonces vigente respecto de la prescripción tanto del delito contra la Hacienda Pública como de la apropiación indebida que solicita se le aplique.

1. - Admite que en definitiva se trata de una variante del anterior ya que los argumentos deslizados para solicitar la prescripción son perfectamente reproducibles en el momento presente. En resumen al rechazar, como hizo antes, el delito continuado mantiene que no es lo mismo tributar por la Renta de las Personas Físicas que por el Impuesto de Sociedades.

2. - Descartada la tesis del recurrente y admitida la continuidad delictiva, él mismo reconoce implícitamente que, con esta decisión, queda rechazada la posibilidad de la prescripción.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El séptimo motivo de casación por infracción de ley se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 19 en relación con el artículo 101 y ss del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos.

1. - La cuestión versa sobre la responsabilidad civil y mantiene que no es procedente la condena a indemnizar a la Hacienda Pública en las sumas reseñadas, por cuanto si bien la misma deriva de la aplicación del artículo 19 en relación con el 101, únicamente podrán considerarse aplicables mientras dicha responsabilidad subsista pero no cuando se considere extinguida por prescripción como mantiene el recurrente.

2. - La cuestión no puede ser estimada ya que el presupuesto indispensable para analizar su propuesta, hubiera sido la declaración de la prescripción del delito con la consiguiente extinción de la responsabilidad penal de la que surge la obligación civil de indemnizar.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Miguel .

Analizaremos conjuntamente todos los motivos por quebrantamiento de forma (primero, segundo y tercero), ya que su tratamiento es prioritario a los efectos del mantenimiento de la sentencia recurrida.

1. - El motivo primero reproduce una cuestión ya suscitada por el anterior recurrente respecto de la falta de claridad del hecho probado, si bien en este caso lo relaciona solamente con la participación que a él le incumbe. Mantiene que simplemente era accionista y que, en ningún momento, tuvo capacidad de dirección, por lo que su participación no está suficientemente perfilada.

   El relato fáctico no sólo es claro, sino que además describe de manera precisa y concisa cuáles son las operaciones realizadas y cual la participación del recurrente. No puede olvidarse que la actuación individual de ambos condenados se llevó a cabo bajo la cobertura de Sociedades Mercantiles y no queda duda, según los datos fácticos de la sentencia, que el control y la dirección la llevaban ambos acusados.

2. - El motivo segundo se ampara en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que no se han resuelto todos los puntos que han sido objeto de defensa y concretamente los relativos a la inexistencia de responsabilidad societaria por parte del recurrente, así como de la percepción de las cantidades que se le imputan.

   El relato fáctico, como ya hemos dicho con anterioridad, se centra en atribuir al recurrente y al otro coacusado la titularidad de las entidades mercantiles y la realización de todos los actos necesarios para eludir el pago de los impuestos, por lo que no se entiende bien cual es el alcance de la pretensión que se suscita.

3. - El motivo tercero se articula al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse resuelto la cuestión de incompetencia planteada en la fase preliminar del juicio oral.

   La persistencia del recurrente en mantener esta cuestión, choca con la abundancia de resoluciones que se han dictado sobre este punto. En un primer momento recibió cumplida respuesta en auto de 19 de Noviembre de 2001 y posteriormente se vuelve a aludir a esta decisión en la propia sentencia. Desde un punto de vista formal es evidente que el planteamiento no tiene encaje ya que no se da ninguna de las circunstancias que exige la llamada incongruencia omisiva.

   Por lo expuesto los tres motivos deben ser desestimados.

Los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo los trataremos conjuntamente ya que todos ellos se canalizan por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la vulneración de preceptos penales sustantivos relacionados con temas ya tratados en el anterior recurso.

1. - El motivo cuarto plantea la cuestión relativa a la autoría y cooperación necesaria, por lo que damos por reproducido todo lo que se contestó en el anterior recurso en relación con esta misma cuestión y sobre la determinación del sujeto activo de los delitos contra la Hacienda Pública.

2. - Por lo que respecta a la existencia de un delito de apropiación indebida en el impago de las cantidades correspondientes al impuesto sobre valor añadido, ya ha sido rechazado con los argumentos que se contienen en el apartado correspondiente y que damos por reproducido.

3. - El sexto motivo incide de nuevo sobre la inexistencia del delito continuado. Ya hemos hecho una pronunciación expresa que damos por reproducida.

4. - El motivo séptimo plantea la cuestión de la prescripción supeditándola, como hizo el anterior recurrente a la inexistencia de delito continuado, por lo que reproducimos así mismo todo lo que ya se contestó sobre este punto.

Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados.

El octavo motivo de casación se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que existe error en la apreciación de la prueba.

1. - Para justificar el motivo acude al informe de la Agencia Tributaria y concretamente a los pasajes en los que se dice que percibió únicamente cuatro millones quinientas mil pesetas. También invoca otro pasaje posterior cuando se afirma que la persona que estaba autorizada para disponer de las cuentas era el acusado fallecido. En su opinión estos documentos evidencian la contradicción existente entre lo que se declara probado y con lo que se contiene en un documento que considera, por sí sólo, acreditativo del error del juzgador.

2. - Las apreciaciones de la Agencia Tributaria en absoluto son contradictorias con la declaración de hechos probados. Por lo que respecta a la capacidad de disposición, la verdad material, que es la que rige en el proceso penal, está por encima de los datos formales inscritos en el Registro, que sólo tienen efectos de veracidad respecto de terceros en transacciones mercantiles o civiles, pero en nada predeterminan la autoría y la realidad material de los hechos punibles.

3. - En relación con la cantidad que se dice percibida y que se fija en cuatro millones quinientas mil pesetas, no en la total defraudación que se les imputa, se debe señalar que el informe de la Agencia Tributaria no dice lo que el recurrente pretende. Una lectura textual y sistemática del mismo pone de relieve que de todos los cheques que se manejaron, cuyo importe llegaba a los ciento cuarenta y siete millones de pesetas, solamente algunos se manejaron materialmente por el recurrente, lo que no descarta el hecho de la connivencia entre ambos acusados sin que tenga importancia la actividad material que cada uno de ellos realiza.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo noveno de este recurrente se ampara conjuntamente en el artículo 24.2 de la Constitución, artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y añade, además, el artículo 44.c de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Todo ello para invocar la vulneración del principio de inocencia.

1. - En resumen viene a decir que no ha existido prueba suficiente para dirigir primero la acción y después la condena contra el recurrente. Haciendo una variante del anterior motivo insiste y admite que lo único que consta acreditado es la percepción de cuatro millones quinientas mil pesetas en concepto de comisión por unas operaciones inmobiliarias en las que actuó como intermediario, volviendo a insistir en que nada tenía que ver con la Sociedad que dejó de ingresar el Impuesto de Sociedades.

2. - El examen de las actuaciones pone de relieve que esta alegación, que en parte ya ha sido desmentida en el anterior motivo, carece de consistencia ya que la Sala sentenciadora manejó una abundante, detallada e inculpatoria prueba, tanto de carácter testifical, pericial como documental.

Toda ella es una prueba válida que no ha sido impugnada por el recurrente y que ha sido valorada por la Sentencia en el fundamento de derecho segundo, que permite comprobar la importancia de la prueba documental, como elemento determinante del papel del acusado, protagonista y diseñador de las operaciones, participando en las mismas de manera directa y activa y ostentando el pleno dominio funcional sobre las actividades que generaban la obligación de tributar. Su participación se ve además reforzada por el mismo hecho de aparecer como beneficiario de varios cheques que dieron lugar a la descapitalización de la empresa.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo décimo se plantea por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar indebidamente aplicado el artículo 19 del Código Penal en relación con el artículo 101 del mismo texto legal que regía en la fecha de comisión de los hechos.

1. - El motivo reproduce exactamente las argumentaciones del anterior recurrente y no plantea la cuestión de la responsabilidad civil en su verdadera dimensión jurídica, sino que impugna la misma por considerar simplemente que la responsabilidad penal estaba extinguida.

2. - En estas circunstancias y teniendo en cuenta que la responsabilidad penal no estaba extinguida, como ya se ha dicho reiteradamente, la responsabilidad civil no la ataca de manera directa con argumentos de derecho sustantivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO