STS, 8 de Abril de 2005

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1459/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Fecha de Resolución: 8 de Abril de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIÓN. DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA. AUSENCIA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. NULIDAD DE LA MISMA. Se recurre la sentencia que condena al acusado comoresponsable en concepto de autor de dos delitos contra la Hacienda Pública. El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales adoptadas en virtud de una facultad discrecional reconocida al Juez penal se encuentra en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad La Sala sentenciadora de instancia en su fundamentación fáctica lleva a cabo toda una serie de trascripciones pero adolece de un absoluto vacío expositivo cuando se trata de justificar los elementos fácticos. Se estima el recurso. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales del acusado Luis Francisco y del Responsable Civil Subsidiario ELECTRONICA JOSE LUIS OCIO, SA, a los que se adhiere la Acusación Particular representada por Don Iván , contra Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de fecha 1 de abril de 2003, dictada en el Rollo de Sala 3014/02 dimanante del P.A. núm. 244/01 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de San Sebastián, seguido por delitos contra la Hacienda Pública, estafa y falsedad en documento mercantil contra Luis Francisco ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal, estando los recurrentes representados por: Luis Francisco por la Procuradora de los Tribunales Doña Soledad Paloma Muelas García y defendido por el Letrado D. José Antonio Aramburu Zaragueta, Electromecánicas José Luis Ocio, SA por el Procurador de los Tribunales Don Manuel María Alvarez Buylla Ballesteros y defendido por D.Juan Carlos Escribano Ordoñana, y Iván (que es a su vez recurrido) representado por el Procurador Don Juan Luis Pérez-Mulet y Suárez y defendido por D. Francisco Javier G, y como recurridos la Excma. Diputación Foral de Navarra representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Martín Echagüe y defendida por el Letrado Don Ignacio Chacón.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm.5 de San Sebastián incoó P.A. núm. 244/01 por delitos de apropiación indebida, contra la Hacienda Pública, estafa y falsedad en documento mercantil contra Luis Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, que con fecha 1 de abril de 2003 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto a su esposa Elisa , y Iván , constituyeron por escrito de 3 de mayo de 1988 la sociedad anónima "Electromecánicas José Luis Ocio, SA", suscribiendo el Sr. Luis Francisco 39.000 acciones, su esposa 39.9000 acciones y el Sr. Iván 1000 acciones de 1000 pesetas de valor nominal cada una de ellas.

En la primera escritura se nombró administrador único de la sociedad a Luis Francisco .

Posteriormente, el día 11 de diciembre de 1991, el acusado transmitió al Sr. Iván 6900 acciones de la sociedad.

Durante los ejercicios de 1992 y 1993, el acusado, en su calidad de socio y administrador único de "Electromecánicas José Luis Ocio, SA", hizo constar en la contabilidad en concepto de pagos a proveedores, cantidades abonadas a empresas inexistentes, así como cantidades pagadas a empresas inexistentes pero sin relación comercial alguna con la empresa del acusado y de esta manera el acusado retuvo y dedujo el importe del IVA supuestamente abonado y además, al incrementar las supuestas compras efectuadas la cuenta de gastos de la empresa redujo ficticiamente los beneficios empresariales consiguiendo una disminución de la base imponible y por ello, de la cuota, del impuesto de sociedades.

El acusado por medio de esa actuación dejó de abonar a Hacienda las siguientes cantidades:

  1. Durante el ejercicio de 1992 el importe de la base imponible simulada correspondiente a proveedores inexistentes ascendió a 76.784.069 pesetas (461.481,55 euros) por lo que el IVA soportado simulado fue de 10.477.530 pesetas (62.971,22 euros) y la cuantía del impuesto de sociedades que dejó de abonarse fue de 26.874.424 pesetas (161.518,54 euros).

  2. En el ejercicio de 1993 la base imponible simulada correspondiente a proveedores inexistentes fue de 58.124.344 pesetas (349.334,34 euros) por lo que el IVA soportado simulado fue de 8.718.652 pesetas (52.400,15 euros) y la cuantía del Impuesto de Sociedades que no se pagó fue de 20.343.520 pesetas (122.267,02 euros)."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco como responsable en concepto de autor de dos delitos contra la Hacienda Pública del art. 305 del C. penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión por cada uno de los delitos antes señalados y multa de 444.748, 96 euros, por el primer delito y 348.587,02 euros por el segundo delito, e indemnizará a la Administración Tributaria en 283.785, 56 euros, interes de demora del art. 36 de la LGT, siendo responsable civil subsidiario la sociedad "Electromecánicas José Luis Ocio SA" y al pago de las costas.

Procede la absolución del acusado de los delitos de falsedad y apropiación indebida de los que venía siendo acusado y las costas en relación a los mismos se declaran de oficio.

Frente a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de del acusado Luis Francisco y de la Responsable Civil Subsidiaria ELECTROMECÁNICA LUIS OCIO, SA, a los que posteriormente se adhirió la Acusación Particular representada por D. Iván , que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del Responsable Civil Subsidiario ELECTROMECÁNICAS JOSE LUIS OCIO, SA se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ al haber infringido la sentencia que recurro los artículos 24.1, 24.2, 9.1 y 9.3 de la CE, que tutelan el derecho fundamental a un proceso público con todos las garantías, a no ser abocado a situaciones de indefensión, a utilizar los medios de prueba pertinentes, a la contradicción y al principio de legalidad, por cuanto que la sentencia condena a mi representada en calidad de responsable civil subsidiaria, al no haberle comunicado ni la apertura del juicio oral ni los escritos de acusación, como exige el art. 790.6 de la LECrim., y en consecuencia sin haber sido parte en el proceso.

  2. - Relacionado con el motivo anterior, en base al artículo 850.2 de la LECrim., por haberse omitido la citación para el acto del juicio oral de la misma; pese a lo cual fue condenado como responsable civil subsidiaria de la indemnización a que fue condenado el acusado, lo que ha ocasionado indefensión al haber sido condenada sin haberle dado la oportunidad de ser oida en juicio.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Luis Francisco , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  3. - Por infracción de precepto constitucinal con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la LECrim. al haber infringido la sentencia que recurrro el art. 24.1 en relación con el art. 120.3 ambos de la CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al existir una motivación insuficiente en la sentencia que se recurre.

  4. -Por infracción de precepto constitucional con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 852 de la LECrim., al haber infringido la sentencia el artículo 24.2 de la CE por haberse vulnerado el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías a) por la ausencia de control judicial sobre los disquetes de ordenador, y b) por la ausencia en autos de los documentos que han servido de base para realizar los informes periciales del Sr. Iván y del Sr. Marcos -Zubizarreta Consulting SL-.

  5. - Por infracción de precepto constitucional con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la LECrim., al haber infringido la sentencia que recurro, el art. 24.1 de la CE relativo a la proscripción de la indefensión.

  6. - Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la LECrim., la haber infringido la sentencia que recurro, el artículo 24.2 de la CE relativo a la presunción de inocencia.

  7. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECRim., por vulneración del art. 305 en relación con el art. 66.1, así como la inaplicación del art. 52, todos ellos del C. penal de 1995 debido a la pena de multa impuesta por la Audiencia a mi representado por cada uno de los delitos por los que ha sido condenado. por su íntima conexión queda asimismo infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su aspecto de derecho a la motivación de la resolución arts. 9.3, 24.1 y 120.3 alegado con anterioridad en el motivo primero.

  8. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., al conculcarse los arts. 47, 50 y 51 de la Norma Foral 1/1985, de 31 de enero, General Tributaria del Territorio Histórico de Guipúzcoa, en relación con el art. 10.1 de la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, reguladora del Impuesto de Sociedades del mismo territorio Histórico en relación con el art. 305 del C. penal sobre la determinación de la cuota defraudada.

  9. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., al conculcarse el art. 19 del C. comercio en relación con el art. 81 del Reglamento del Registro Mercantil, en relación con el art. 305 del C. penal, sobre la inexistencia de determinadas empresas, que ha servido de base para la determinación de la cuota defraudada.

  10. - Por quebrantamiento de forma en base al art. 850.2 de la LECrim., al haber sido condenada la mercantil "ELECTROMECÁNICAS JOSE LUIS OCIO SL" como responsable civil subsidiario de las indemnizaciones a que ha sido condenado el acusado, sin haber sido declarada previamente como tal en el auto de apertura del juicio oral, produciendo al haber sido condenada sin tener la oportunidad de ser oída en juicio.

  11. - Por infracción de ley del núm. 2 del art. 849 de la LECrim. al incurrir la Sentencia en error en la apreciación de la prueba, según resulta de documentación obrante en autos, que demuestra la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en relación al incendio que se produjo el día 26 de noviembre de 1993 en la oficina de Electromecánicas José Luis Ocio, SA.

  12. - Por quebrantamiento de forma del inciso primero del núm. 1 del art. 851 de la LECrim., al no consignarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados, al omitir hechos fundamentales como cuáles son las empresas proveedoras inexistentes, las existentes que no tenían relación comercial, las facturas emitidas, a qué ejercicio fiscal corresponden y los importes asignados a cada operación con cada una de ellas, que han servido de base para establecer la cuota que se dice defraudada.

    Al recurso de casación interpuesto por el acusado y el Responsable Civil Subsidiario se adhiere la Acusación Particular representada por D. Iván , con los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  13. - Al amparo de cuanto determina el art. 849.1 de la LECrim., por infracción del art. 252 del C. penal vigente en relación con los arts. 249 y 250.6 del mismo texto legal.

  14. - Al amparo de cuanto determina el art. 849.1 de la LECrim., por infracción de los arts. 109 y 116 del C. penal

QUINTO

En el tramite conferio la Excma Diputación Provincial de Gipuzkoa impugna los recursos. En el trámite conferido Don Iván impugna los recursos del acusado y del Responsable Civil Subsidiario.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no considera necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugna los catorce motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el dia 1 de abril de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección tercera, condenó a Luis Francisco como autor criminalmente responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad mercantil "Electromecánicas José Luis Ocio, S.A.", y le absolvió de los delitos de falsedad y apropiación indebida, por los que también había sido acusado, frente a cuya resolución judicial formalizan sendos recursos, tanto el propio condenado en la instancia, Luis Francisco , como la representación procesal de la mercantil citada.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso de Luis Francisco se articula por vulneración constitucional, alegando como infringidos los arts. 24.1 de la Constitución española en relación con el art. 120.3 de la misma, en el aspecto relativo a la insuficiencia de la motivación de la resolución judicial recurrida.

  1. Como dicen las Sentencias de esta Sala de 25 de junio de 1999 y 258/2002, de 19 de febrero, las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar (SSTS 26 abril y 27 junio 1995), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

    La STS 1045/1998, en que se citan los precedentes de las del Tribunal Constitucional 13/1987, 55/1987, 20/1993, 22/1994, 102/1995 y 186/1998, dice taxativamente: «la obligación de motivar la declaración de hechos probados existe siempre porque la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, que al tribunal de instancia reconoce el art. 741 LECrim, ha de ser entendida, a la luz de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como facultad de apreciación racional, lo que significa tanto la proscripción de una valoración no razonable de la prueba como la correlativa posibilidad de que tal valoración sea sometida a la censura del tribunal superior, a cuyo efecto será muy útil que el inferior dé suficiente cuenta de las pruebas practicadas ante él y del proceso lógico que le haya conducido desde la percepción de su resultado a la convicción reflejada en la declaración de hechos probados».

    En este sentido, el Tribunal Constitucional ha dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, F. 3; y 214/2000, de 18 de septiembre, F. 4). También es doctrina constitucional reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (SSTC 112/1996, de 24 de junio, F. 2; y 87/2000, de 27 de marzo, F. 6).

    Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, F. 2; 25/2000, de 31 de enero, F. 2); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (SSTC 61/1983, de 11 de julio; y 5/1986, de 21 de enero, entre otras). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3; y 221/2001, de 31 de octubre, F. 6). En suma, el art. 24 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, F. 2; y 10/2000, de 31 de enero, F. 2).

    Y últimamente, numerosas resoluciones de esta Sala, como las SS. 1482/2000, 1624/2000 y 1629/2000, han insistido en que una de las funciones asumidas por el Tribunal de Casación, para garantizar el derecho de toda persona declarada culpable de un delito -proclamado en el art. 14.5 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966- «a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo dispuesto en la ley», es la de comprobar, cuando ante él se acude con la queja de que no se ha respetado el derecho a la presunción de inocencia, que en la Sentencia recurrida «ha sido expuesto, al menos en sus líneas esenciales, el camino lógico seguido por el Tribunal de instancia, desde la percepción del resultado de las pruebas, hasta la convicción en cuya virtud ha declarado la culpabilidad del acusado». Función del Tribunal de Casación que naturalmente implica la necesidad de que dicha exposición aparezca en toda sentencia en que se declare la culpabilidad de un acusado.

  2. Parte el recurrente por destacar dos aspectos de la motivación de la resolución judicial recurrida, referentes a la invocada nulidad de la prueba obtenida a través de los discos de ordenador que fueron aportados por la parte querellante, Iván , y que reflejaban la contabilidad de la empresa, y además, lo anuda el recurrente con la falta de motivación de la individualización penológica en la cuantificación de las penas de multa que ha impuesto, correlativas a los delitos fiscales por los que ha sido condenado, el ahora recurrente. Veremos también, que a lo largo de su queja casacional, se alojan otros reproches casacionales que igualmente se encuentran huérfanos de toda justificación fáctica.

    Con relación al primer aspecto, no se trata de analizar la realidad de las correspondencias entre los listados de papel con el contenido del disquete, porque esto ha sido justificado por el Tribunal de instancia a través de la prueba pericial que ha sido practicada, particularmente con la intervención de la Ertzainza, a través de sus gabinetes de policía científica, sino de llevar a cabo un razonamiento sobre la legalidad, ordinaria o constitucional, de la misma autenticidad de los discos aportados por el querellante, así como su cadena de custodia en el Juzgado de Instrucción que instruyó la diligencias. Se reprochaba por el ahora recurrente en la instancia, particularmente como cuestión previa, que el Tribunal declarase la validez o invalidez de la copia informática aportada por aquél, particularmente la incidencia que tuvo en relación con el incendio sufrido en el local donde se ubicaba la industria de electromecánica, el día 26 de noviembre de 1993.

    En efecto, los disquetes indicados son aportados por el querellante un mes después de haber presentado la querella, abriéndose la pieza 100/97, sin que al parecer se realizara prueba alguna de adveración de su contenido, o se llevara a cabo una copia de seguridad que garantizase los traslados a las partes o a los peritos, todo ello bajo la custodia del fedatario judicial. Meses después, y a instancia del querellante, se entregan al mismo, para ser volcados en papel.

    Con respecto a esta queja, que indudablemente se produjo en la instancia, la Sala sentenciadora reconoce que tal impugnación "se deberá encuadrar [en] la petición de nulidad de citada prueba en relación con el artículo 11 de la L.O.P.J.", al "haberse obtenido la prueba con vulneración de derechos fundamentales", pero acto seguido, sin argumentación alguna, dice han de llevar a "concluir que no concurre en el supuesto de autos la infracción señalada, por lo que las cuestiones relativas a los disquetes inciden únicamente en la materia de la valoración de la prueba". No existe, pues, motivación alguna sobre esta trascendental cuestión, lo que impide que este Tribunal pueda resolver el recurso que ha sido planteado. Una vez que la Sala sentenciadora de instancia, en una nueva sentencia, con motivación suficiente, exponga las razones sobre las cuales entendió que no se habían producido tales infracciones en la obtención y tratamiento de dicha prueba, junto a la cadena de custodia, estaremos en condiciones de poder resolver la impugnación que pueda articularse al respecto, máxime cuando se afirma al final del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que el querellante tuvo a su disposición, con anterioridad a su aportación por medio de la querella presentada, tales disquetes, lo que hubiera permitido "cualquier alteración".

    En su segundo apartado, esgrimido igualmente por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en el aspecto relativo a la debida motivación judicial, el recurrente se queja que la determinación de las multas impuestas por los delitos fiscales sancionados, se encuentra sin fundamentación alguna. En efecto, en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, sin mayor motivación, se dice "la multa quedará fijada en 444.748,96 euros por el primer delito y 348.587,02 euros por el segundo". Si ahora lo comparamos con los hechos probados, en el primer delito se deja de abonar la cuantía de 161.518,54 euros por el impuesto de sociedades, y 122.267,02 euros por el segundo delito. El art. 305 del Código penal, que ha sido aplicado por el Tribunal de instancia, en cuanto a la multa dice que deberá establecerse en cuantía del tanto al séxtuplo de la cantidad defraudada, luego el condenado tiene derecho a conocer la razón por la cual ha sido individualizada la multa en esas cifras, y para posibilitar el recurso, también esta Sala Casacional debe conocer esta cuestión.

    En relación con la cuestión que ahora se suscita, que no es otra sino la del alcance de la obligación de motivar la individualización de las penas, se ha afirmado por el Tribunal Constitucional que «el fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales adoptadas en virtud de una facultad discrecional reconocida al Juez penal se encuentra en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad (STC 108/2001, de 23 de abril, F. 4). De este modo también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión» (STC 136/2003, de 30 de junio, F. 3). Véase la STC 140/2004, de 18 de octubre.

    La Sala sentenciadora de instancia en su fundamentación fáctica lleva a cabo toda una serie de trascripciones de los informes periciales obrantes en la causa, pero el juicio de la prueba adolece igualmente de un absoluto vacío expositivo cuando se trata de justificar los elementos fácticos que dan cobertura a los hechos probados cuando trata de las cifras resultantes de las cantidades dejadas de abonar a Hacienda en concepto del impuesto de sociedades, con relación a los ejercicios de 1992 y 1993.

    Finalmente, se condena como responsable civil subsidiario de las indemnizaciones que se conceden a la Administración Tributaria a la entidad mercantil "José Luis Ocio, S.A.", siendo así que no se realiza el oportuno tratamiento jurídico acerca de su efectiva intervención en el proceso penal, ni las bases jurídicas para tal condena.

    Todas estas cuestiones jurídicas no analizadas por la Sala sentenciadora de instancia, producen un vacío de motivación jurídica, que integra el invocado derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) en la vertiente prevenida en el art. 120.3 de la Constitución española, que ha de ser considerado como infringido, y en consecuencia, debe ser anulada la sentencia dictada, para que por los propios magistrados que la han dictado se proceda a subsanar tal falta de motivación.

    III.

FALLO

Que estimando el motivo primero del recurso de casación formalizado por Luis Francisco , contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de fecha 1 de abril de 2003, debemos declarar y declaramos la nulidad de la misma, por falta de motivación, ordenando se devuelva al Tribunal de instancia, para que por los mismos Magistrados que la han dictado, se proceda a subsanar los vicios que hemos dejado expuestos en el fundamento jurídico segundo de nuestra resolución, a la mayor brevedad posible, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales originadas en esta instancia casacional.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.