STS, 30 de Abril de 2001
| Ponente | MARTIN CANIVELL, JOAQUIM |
| ECLI | ES:TS:2001:3503 |
| Número de Recurso | 2328/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil uno.
En el recurso de casación que por INFRACCION DE LEY ante Nos pende, interpuesto por Fernando , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) que le condenó por un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representado el recurrente por LA Procuradora Dª Patrocinio SANCHEZ TRUJILLO.
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- El Juzgado de Instrucción número 12 de los de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado dimanante de las diligencias previas 3346/97 contra Fernando , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (sección 3ª, rollo 381/97) que, con fecha veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"De las pruebas practicadas, resulta probado y así se declara, que el acusado Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otras dos personas no identificadas, con ánimo de obtener un beneficio económico, sobre las 4'30 horas del día 8 de Junio de 1.997, en el domicilio de Sebastián , sito en el interior del DIRECCION000 de esta capital, tras saltar un muro de mas de un metro y forzar la puerta de entrada penetraron en él, apoderándose de diversos objetos valorados en 399.000 pesetas, y posteriormente el mismo día se recuperaron en su poder objetos por valor de 44.000 pesetas".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el recurrente Fernando , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fernando , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena al pago de las costas procesales e indemnización a Sebastián en la cantidad de 355.000 pesetas, mas el valor de los daños causados, a determinar en ejecución de sentencia, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el recurrente Fernando , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Fernando , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por no aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 238.1 en relación con el artículo 238.2 ambos del Código Penal.
Por infracción del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para al Fallo, se celebró la Votación prevenida el 18 de Abril de 2.001.-
Por infracción de precepto constitucional, el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto consagra el derecho a la presunción de inocencia, se introduce el primer motivo del recurso, para lo que se invoca en su apoyo el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Entiende el recurrente que no ha contado el tribunal de instancia con prueba de cargo suficiente para su condena, sin que pueda ser bastante la coincidencia de que, junto a su puesto en el rastro, se encontraran objetos similares a los que la víctima haya dicho que le han sido sustraídos, y sin que el razonamiento del juzgador sea suficientemente expresivo como para explicar la razón de la condena.
Multitud de veces se ha dicho por esta Sala en sus resoluciones cuando, en casación, se alega infracción de derecho constitucional a la presunción de inocencia, que no es posible en esta vía realizar una nueva valoración de las pruebas con que contó el juzgador de instancia para decidir la condena, sino que las funciones de esta Sala de casación se limitan a: 1º) comprobar que en el caso hubo suficiente prueba de signo acusatorio, referente a la existencia del hecho y a la participación en él del acusado como para poder dictar una sentencia de condena; 2º) verificar que tal prueba ha sido obtenida en adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y real posibilidad de contradicción y sin que derive directa ni indirectamente de violación de derechos o libertades fundamentales, y 3º) cerciorarse de que la valoración de esas pruebas por el juzgador ha respondido a criterios de lógica y experiencia suficientemente expresados en la preceptiva motivación de la sentencia.
En el caso el tribunal de instancia contó con la prueba del testimonio del perjudicado, que ha sido periféricamente corroborado por las manifestaciones del vigilante jurado del lugar donde residía, que comprobó la entrada en la casa y el desorden producido entre las pertenencias de la víctima y por las manifestaciones del policía municipal a quien acudió después, el mismo día, cuando en el mercado del rastro observó la presencia de uno de los que le sustrajeron objetos de su propiedad, que tenía en venta los mismos, de los que previamente había aportado a autos factura de su adquisición. Con tales elementos contó el tribunal con prueba suficiente para estimar cometido el hecho y haber participado en él el acusado. Tales pruebas fueron obtenidas en las sucesivas sesiones del juicio oral en condiciones de publicidad, inmediación y pudiendo la defensa del acusado interrogar e interrogando a los testigos de cargo, sin que aparezca que esas pruebas estuvieran afectadas de invalidez por proceder de violación alguna de derechos o libertades fundamentales, y el tribunal ha dado en su sentencia suficiente explicación de los elementos de prueba con que contó, de los que las manifestaciones de la víctima las califica de tajantes y concluyentes para significar el relieve que tuvieron en la formación de su convicción.
El motivo ha de perecer.
El motivo situado en último lugar entre los tres del recurso alega error del juzgador en la apreciación de la prueba al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala el recurrente diferencias en las manifestaciones del testigo-víctima que varían incluso en una misma declaración como la que consta en el atestado en la que después de decir que eran tres jóvenes quienes le habían robado, añade que uno de ellos tenía 46 o 47 años y también las manifestaciones del mismo testigo en el acto del juicio, así como las del guarda jurado de que estaba muy agitado, que se relacionan con las del director del centro y del doctor Alonso en el sentido de que puede reconocer a las personas siempre que no esté agitado.
El planteamiento del motivo incide en un error importante. Según la redacción del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia abundante que lo ha interpretado, la acreditación del error ha de obtenerse mediante prueba de inequívoco carácter documental y no lo son las de otra clase, como la testifical y pericial, aunque se hayan reflejado en forma documental en la causa. Además reiteradamente se ha recogido jurisprudencialmente que ni los atestados policiales ni las actas del juicio oral constituyen documentos a efectos casacionales. El recurso a declaraciones testificales, una de ellas con referencia a un informe médico cuyo autor no declaró, recogidas en el atestado y en el acta del juicio oral evidencian la imposibilidad de que el motivo pueda prosperar.
El restante motivo del recurso se articula, con invocación para fundarlo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del artículo 238.1º en relación con el 2º del mismo artículo del Código Penal. Al final del juicio oral el Ministerio fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales excluyó de su acusación que el hecho se hubiera realizado con fractura, sustituyendo la inicial expresión del número 2º del citado artículo 238 por la del número 1º, es decir entendiendo que se había cometido con escalamiento. Sin embargo, se añade, que tal conducta en el caso concreto no puede considerarse escalamiento, porque, superar la valla de escasa altura tras la que estaba situada la vivienda del perjudicado, no exigió un especial esfuerzo como para ser calificado de tal, por lo que el hecho habría de ser tan solo constitutivo de un hurto.
Tiene razón el recurrente. Las exigencias del principio de proporcionalidad determinan que en cada caso concreto la comprobación del grado de ilicitud mostrado, con el fín de comprobar que la pena que debe aplicarse es la prevista para el delito de robo y no la del hurto y así no se podrá entender por escalamiento la utilización de cualquier vía de acceso al lugar donde lo sustraído se encontrara, sino que es preciso que ello suponga la superación violenta de obstáculos predispuestos para defender la propiedad y eso no ocurre cuando el impedimento pudiera ser ineficaz por sus características, para cumplir y significar ser un obstáculo con una finalidad defensiva de lo que tras él se contuviere (sentencia de esta Sala de 18 de Enero de 1.999 con cita de otras precedentes en el mismo sentido de 1.990 y 1993). En el presente caso la superación de un muro que en los hechos probados de la sentencia se dice solo ser de más de un metro de altura, ni significó un esfuerzo importante para quien lo saltó, ni pudo ofrecerse a la observación previa de quien así obró como un obstáculo real destinado a defender lo tras él contenido frente a las apetencias de personas ajenas que quisieran apropiárselo. Los hechos pues constituyen un delito de hurto al haberse tomado cosas muebles ajenas de valor superior a 50.000 ptas. por un agente animado de afán de lucro.
El Ministerio Fiscal apoya tal criterio pero añade que los hechos son constitutivos además de un delito de hurto, de otro, en concurso ideal con el primero, de allanamiento de morada, del artículo 202.1 del Código Penal que no hay inconveniente en apreciar pues, al haber sido acusado el recurrente de un delito de robo en casa habitada, pudo instrumentar una defensa contra el hecho de haber penetrado en la ocupada por otra persona, por lo que no se infringe el principio acusatorio, siendo así que el robo en casa habitada de que fue acusado es un delito en que se defiende no solo la propiedad, sino también la intimidad domiciliaria y, en el caso, concurrieron ambos dolos, el de robar y el de allanar.
No puede acogerse el aditamento penal y punitivo que el público ministerio propone. Para la existencia del delito de allanamiento de morada se precisa un dolo específico de allanar que, si bien en antiguas sentencias de esta Sala (como la de 9 de Febrero de 1.990), se entendía existente en cuanto se tenía conocimiento de que se entraba en morada ajena y, pese a ello, se decidía entrar, pero sin prestarse atención a cualquier otro elemento subjetivo del injusto, siento totalmente irrelevante el móvil que guiará al agente, en más reciente doctrina de esta Sala la existencia del ánimo depredatorio excluye por absorción el ánimo de allanar (sentencias de 7 de Noviembre de 1.997, 3 y 12 de Noviembre y 28 y 30 de Diciembre de 1.998, 16 de Febrero, 3 de Abril, 18 de Mayo, 2 de Junio y 30 de Noviembre de 1.999 y 28 de Enero, 16 de Febrero y 11 de Marzo del 2.000). Aunque las sentencias de esta Sala que se acaban de citar han recaído en casos en que se aprecian delitos de robo con fuerza en las cosas y la eventualidad de entrar en morada ajena cometiendo tan solo un delito de hurto como en el presente caso, parece de ocurrencia menos probable, hay que tener en cuenta que el propósito depredatorio que concurre también en el delito de hurto, es la razón en todas las resoluciones citadas de excluir la concurrencia también del específico dolo de allanar.
El motivo ha de ser acogido.
III.
FALLO
F A L L A M O S : Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Fernando contra sentencia dictada el veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Málaga, sección tercera, en causa contra el mismo seguida por delito de robo con fuerza en las cosas, acogiendo para ello el motivo segundo, por infracción de Ley, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número doce de los de Málaga y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma ciudad, sección tercera, por delito de robo con fuerza en las cosas contra el acusado Fernando , hijo de Manuel y Leonor , de 30 años de edad, natural y vecino de Málaga, en libertad por esta causa, en la que, por la mencionada Audiencia Provincial, se dictó sentencia, el 23 de Febrero de 1.999, que ha sido casada y anulada por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:
U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, a excepción de la frase situada en las líneas ocho y nueve de los hechos probados que dice textualmente: "y forzar la puerta de entrada" que se suprime de los mismos.
U N I C O .- Igualmente se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia objeto del recurso, a excepción del primero y de la palabra forzamiento en el segundo que se rechazan y se sustituyen por lo expresado en la anterior sentencia de casación para entender que los hechos son constitutivos de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal al concurrir todos los elementos precisos: acción de tomar una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño realizado por un agente animado del propósito de lucrarse y siendo la cosa tomada de valor que excede de cincuenta mil pesetas, debiendo ser sancionado con la pena de prisión que el Código Penal señala en su límite inferior.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fernando como autor responsable de un delito de hurto sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, penas que sustituyen a la de prisión por dos años y seis meses, con igual accesoria que, por un delito de robo, le imponía la sentencia recurrida, la cual debemos confirmar y confirmamos en sus restantes pronunciamientos a excepción del pago de daños causados en una puerta a determinar en ejecución de sentencia por no ser procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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