STS, 4 de Febrero de 2003

PonenteAntonio Martí García
ECLIES:TS:2003:669
Número de Recurso4182/1998
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION??
Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil tres.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº4182/98, interpuesto por Dña. Carla , que actúa representado por el Procurador Dña. Elisa Hurtado Pérez, contra la sentencia de 30 de marzo de 1.998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº1833/95, en el que se impugnaba la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 30 de enero de 1.995, que en alzada confirma la de 11 de mayo de 1.994 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería que había denegado la apertura de oficina de farmacia en el núcleo Villaricos del término municipal de Cuevas de Almanzora.

Siendo partes recurridas, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel y Dña. Josefa Fernández Pérez, que actúa representada por el Procurador Dña. Carmen Ortiz Cornago.

ANTECEDENTES

PRIMERO

Por escrito de 5 de abril de 1.995, Dña. Carla , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 30 de enero de 1.995 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 30 de marzo de 1.998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurados D. Carlos Alameda Ureña en nombre y representación de Dª Carla contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de fecha 30 de enero de 1995, que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería de fecha de 6 de enero de 1994 por la que se desestimó la solicitud de autorización para la instalación de una nueva oficina de farmacia para el núcleo designado como pedanía de Villaricos, del término municipal de Cuevas de Almanzora en virtud de lo establecido en el art. 3-1-b del R.D. 909/78 de 14 de abril, declarando válidas por conformes a derecho las resoluciones impugnadas; sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente, por escrito de 6 de abril de 1.998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 20 de abril de 1.998, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se revoque la sentencia recurrida y se reconozca el derecho de Carla a la apertura de nueva oficina de farmacia en el núcleo de Villaricos del término municipal de Cuevas de Almanzora, alegando la infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, -artículo 95.4 de la Ley de la Jurisdicción-, por entender que se ha infringido el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril en intima relación con el artículo 80.1 de la Ley de la Jurisdicción en lo que respecta al censo poblacional mínimo de dos mil habitantes que deben tener los núcleos poblacionales en donde pretendan abrirse farmacias por el régimen excepcional previsto en el artículo 3.1.b) citado.

CUARTO

El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, de una parte, que los datos de que parte la sentencia recurrida 399 habitantes censados y 1.800 habitantes de población flotante son los que muestran las actuaciones si se parte de que el núcleo delimitado era estrictamente Villaricos y no las Aldeas y otros núcleos que el recurrente incluye en el computo aunque no los había incluido en su primera petición, y ademas, que lo que el recurrente pretende es una nueva valoración de la prueba y no respeta la valoración realizada por la Sala de Instancia ni los hechos que la misma apreció.

QUINTO

La otra parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, que no se ha acreditado la existencia de los dos mil habitantes exigidos, si se tiene en cuenta la reiterada jurisprudencia, sobre la necesidad, de que la población tenga una cierta permanencia y de que la población flotante se acredite a partir de datos comprobados.

SEXTO

Por providencia de 21 de octubre de 2.002, se señaló para votación y fallo el día veintiocho de enero del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas que habían denegado la apertura de farmacia en el núcleo de Villaricos del término municipal de Cuevas de Almanzora, valorando en su Fundamento de Derecho: "TERCERO.- En el presente caso y limitándonos al núcleo primitivamente asignado, correspondiente a la pedanía de Villaricos, se llega a la conclusión de que efectivamente, se puede considerar núcleo aislado de población por la distancia a que se encuentra del núcleo poblacional principal de Cuevas de Almanzora, sin embargo, por muy amplio que sea el criterio para entender cumplido el requisito poblacional de, "al menos dos mil habitantes", en el presente caso no se alcanzan puesto que con una población de solo 399 personas, aunque en las épocas de mayor ocupación se dé por válida la cifra de 1.800 habitantes en el cómputo anual no supera la cantidad requerida del censo poblacional, y ello puesto que está vedado, el artificio utilizado por la actora, de ir acondicionando a lo largo del expediente zonas y habitantes hasta conseguir el mínimo requerido, extendiendo el núcleo primitivamente delimitado, a las también pedanías de Pozo Esparto, Tomillar, Cala Panizo y Pocos Bollos, así hasta siete pedanías distantes algunas hasta quince kilómetros, que están mas próximas a otras farmacias ya instaladas, entre otras las mencionadas, que se encuentran de Villaricos a quince kilómetros y de Pulpí a sólo ocho. Igual acontece con la farmacia instalada en Palomares, de la que Herrerías está a 3 kms. y Villaricos a 6; Mulería a 4 de Palomares y a 7 de Villaricos; las Rozas a 2 de Palomares y a 6 de Villaricos; de lo que claramente se detrae que tales núcleos poblacionales en nada se verían beneficiados en su asistencia farmacéutica, último fin de la norma para la instalación de farmacias por el supuesto excepcional pretendido".

SEGUNDO

La parte recurrente, bajo la rubrica FUNDAMENTOS DE DERECHO, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, en relación con el artículo 80 de la L.R.A.F. y jurisprudencia aplicable, haciendo las consideraciones que estima oportunas, y con cita de abundante jurisprudencia en relación con los siguientes títulos, a) legalidad de la autorización de apertura de una oficina de farmacia en el núcleo poblaciones de "Villaricos"; b) en cuanto al núcleo; c) en cuanto al núcleo poblacional de dicho núcleo; y d) en cuanto a la mejora atención sanitaria al núcleo poblacional de Villaricos.

A pesar de que el recurrente no cita, cual está obligado, ni el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, ni el motivo de casación que articula, se puede y debe entender subsanado tal defecto, tanto porque en el escrito de preparación si que cita el motivo de casación previsto en el nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, como porque de su exposición puede inferirse que a tal motivo de casación se refiere y además, así lo han entendido las partes recurridas, con lo que ese defecto de no citar el motivo de entre los previstos en el artículo 95.1 no les ha causado indefensión que sería en definitiva lo trascendente.

Dos son fundamentalmente las cuestiones en las que el recurrente apoya su tesis y en las que difiere de la valoración realizada por la sentencia recurrida, una, la relativa a si el núcleo ha de ser estrictamente Villaricos, que es la tesis de la sentencia, o si por el contrario se han de incluir además las pedanías próximas, y otra, la relativa al número de habitantes del núcleo, y como quiera que la valoración sobre el número de habitantes depende obviamente de cual sea el núcleo, es procedente analizar con prioridad la cuestión relativa a la extensión o concreción del núcleo de población.

La Sala de Instancia, estima que el núcleo ha de ser solo la Barriada de Villaricos, tanto porque, dice, que fue el primitivamente delimitado, como porque las demás pedanías que se pretende incluir están más cercanas a otras farmacias ya instaladas. Y procede en ese particular desestimar el motivo de casación, pues además de que es doctrina reiterada de esta Sala, que el núcleo primitivamente delimitado es el que se ha de considerar, no permitiéndose ampliaciones posteriores a no ser que lo fueran en la vía administrativa y hubieran sido valoradas por la Administración, no hay que olvidar que la Sala de Instancia con todo detalle y con cita de las distancias de las distintas pedanías o lugares a las farmacias ya instaladas, ha declarado que todas ellas están más cercanas a farmacias ya instaladas y por ello no las ha computado, y en ese particular, la sentencia recurrida es en todo conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, que no permite, para integrar un núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, incluir Barriadas o lugares más cercanos a otras farmacias ya instaladas, por razón de que la proximidad es presunción de mejor servicio, sentencias de 17 de mayo de 1991, 27 de febrero de 1992, 20 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1997. Y tal declaración de la Sala, cuando además ofrece los datos en que la apoya, no se puede combatir ni desvirtuar en casación, por la mera alegación de la parte, ni menos, cuando no se alega ni acredita en forma que la misma haya infringido las normas sobre valoración de la prueba, o que la valoración sea arbitraria o irrazonable, sentencias de 12 de noviembre de 1993, 26 de enero de 2000, 11 de diciembre de 2001 y 22 de noviembre de 2002.

De igual forma procede desestimar el motivo de casación, en el particular relativo al cómputo de población, pues la Sala valorando los datos y pruebas obrantes sobre la población de Villaricos, que es el núcleo de población a valorar, estima que tiene 399 habitantes censados todo el año y 1.800 habitantes de población flotante y con esos datos no se alcanzan los al menos dos mil habitantes exigidos por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78. Sin que esa declaración o valoración de la Sala, se pueda cuestionar en casación, sentencia de 16 de julio de 1993, 14 de abril de 1994, 1 de marzo de 1995, 12 de abril de 1995, sin alegar la infracción de las normas sobre valoración de la prueba, y en base a las meras estimaciones de la parte recurrente, o con apoyo de unas certificaciones, que como refieren las partes recurridas no dicen lo que el recurrente pretende, pues esas certificaciones de más de 2000 habitantes de población flotante, como se advierte de los términos de las mismas están referidas a Villaricos y a las demás pedanías o lugares que no se pueden computar, y algunas expresamente constatan, como la sentencia recurrida refiere que Villaricos tiene 1.800 habitantes de población flotante. Y sin que en fin ni incluso haciendo el cómputo de las viviendas existentes ni de los abonados a los servicios de luz y agua, se puede llegar a la conclusión que la parte recurrente pretende, pues obviamente si se trata de población flotante, como aquí acontece, no se puede hacer el cálculo multiplicando las viviendas por el índice de 4 habitantes por vivienda sin más, sino que hay que hacer el cómputo multiplicando las viviendas por el índice 4 y por los días de ocupación a lo largo del año y dividiendo esa cifra por 365 días a fin de hacer la media ponderada anual, como es exigido, sentencias de 22 de diciembre de 1993, 17 de noviembre de 1995, 16 de julio de 1997 y 14 de enero de 2003.

TERCERO

Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dña. Carla , que actúa representado por el Procurador Dña. Elisa Hurtado Pérez, contra la sentencia de 30 de marzo de 1.998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº1833/95, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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