STS, 3 de Mayo de 2006

El Coronel Jefe Accidental de la Subdirección General de Operaciones de la Guardia Civil, y al resolver el Expediente Disciplinario número 13/03 impuso al Guardia Civil D. Andrés la sanción de pérdida de cinco días de haberes como autor de la falta grave consistente en "la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones profesionales causando perjuicio grave al servicio", prevista en el artículo 8.5 de la Ley Orgánica 11/1991 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Contra dicha resolución sancionadora interpuso el interesado recurso de alzada ante el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil quién lo desestimó por resolución fechada el día 7 de octubre de 2003.

Contra ambas resoluciones formuló el sancionado recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, que radicado con el número 147/03 finalizó con sentencia de dicho órgano jurisdiccional de fecha 19 de abril de 2005 .

En la indicada sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"1.- El día 13 de junio de 2002(sic) el Guardia Civil, D. Andrés tenía nombrado servicio como operador de la Central Cota del Subsector de Tráfico de Cuenca en horario de 12,00 a 23,00 horas. Y en su transcurso, a las 16,15 horas, recibió una llamada telefónica de un ciudadano que informó sobre la existencia de un accidente en la carretera CM-311 en donde estaba implicada una motocicleta y que el accidente debía de ser muy grave.

2. - El Guardia Andrés comunicó seguidamente la existencia de dicho accidente y su gravedad a dos patrullas del Destacamento de Motilla del Palancar, CU-21 (equipo de radar) y CU- 154 (apoyo al radar) que se encontraban de servicio en la A-3 y a las que ordenó dirigirse al km. 17,700 de la CM-311, y al equipo de atestados del Destacamento de Motilla del Palancar a quien además se le informó de que había enviado a dos patrullas al lugar del accidente, las cuales confirmaron la existencia del accidente y su gravedad. Que también se comunicó al Capitán Jefe del Subsector de Cuenca la existencia del accidente y su gravedad.

3. - El Guardia Andrés en ningún momento ordenó o indicó al equipo de atestados que no acudiera al lugar del accidente.

4. - Después de mantener una conversación telefónica con el Guardia de Atestados, el operador de Cota ordenó a las patrullas que componían el equipo de radar que recogieran en el lugar del suceso los datos y mediciones del accidente, y seguidamente los trasladaron al Destacamento de Motilla del Palancar para entregarlos al Guardia Manuel, integrante del equipo de atestados, que posteriormente confeccionó el atestado número 170/02, siendo entregado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar.

5. - El Guardia Andrés tuvo la sensación de que el Guardia Manuel había acudido al lugar del accidente con anterioridad a que lo hiciera el grupo de servicio de radar, concertando una cita en el Destacamento de Motilla del Palancar, a petición del propio componente de atestados, y con el único fin de contrastar datos.

6. - El Guardia Andrés, a pesar de ser preguntado acerca de la ausencia del equipo de atestados, no se aseguró de que el único componente del mismo --el Guardia Manuel-- se hubiera desplazado al lugar del accidente, siendo así que éste al no recibir una orden taxativa del operador permaneció en la base a la espera de que le suministraran los datos del siniestro los componentes del Destacamento que realmente lo recogieron, provocando que la patrulla de motoristas que trasladaron los datos y mediciones del accidente desatendieran el servicio que tenían asignado propio de su especialidad".

En la mencionada sentencia se acordó el siguiente fallo:

"Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario nº 147/03, interpuesto por el Guardia Civil DON Andrés, contra la Resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de 7 de octubre de 2003, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Ilmo. Sr. Coronel Jefe Acctal de la Subdirección General de Operaciones, de 29 de julio de 2003, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de pérdida de cinco días de haberes, como autor responsable de una falta grave consistente en "La negligencia en el cumplimiento de las obligaciones profesionales causando perjuicio grave al servicio", prevista en el apartado 5 del art. 8 de la L.O. 11/91 de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho".

Notificada la sentencia a las partes, la representación del sancionado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central de fecha 15 de junio de 2005 .

Debidamente emplazadas las partes comparecieron ante esta Sala el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y el interesado representado por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño, quién formalizó el anunciado recurso de casación mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 30 de septiembre de 2005.

El motivo de casación formulado se articula en cuatro motivos:

1. "Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88 D) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de los artículos 68 y 43 de la L.O. 11/1991 ; y doctrina que lo interpreta. Instituto de la prescripción".

2. "Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 D) de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa , por infracción de los artículos 48, 49 y 50 de la L.O. 11/91 así como el 61 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, L.O.12/1985 ".

3. "Sobre la libre valoración de la prueba que provoca indefensión ( art. 24.2 de la Constitución ) así como vulneración del artículo 9.3 (misma Norma Fundamental ), en cuanto a la proscripción de la arbitrariedad. Presunción de inocencia. Principio acusatorio".

4. "Por infracción del artículo 25.1 de la Constitución Española (principios de tipicidad absoluta y relativa y principio de legalidad penal) en relación con el 8.5 de la L.O. 11/91; y doctrina que lo interpreta".

Dado traslado del recurso formulado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 2 de noviembre de 2005, se opuso al mismo solicitando su desestimación.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no estimándola necesaria esta Sala, por providencia de fecha 15 de febrero de 2006 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso planteado el día 25 de abril de 2006 a las 10,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Aunque razones de metodología aconsejarían entrar a examinar, en primer lugar, el tercer motivo de casación en el que se denuncian la vulneración por parte de la sentencia impugnada, de derechos fundamentales, resulta que en los dos primeros motivos articulados se formulan alegaciones que de ser aceptadas determinarían ya la posible estimación del recurso, vamos a seguir para su examen el orden establecido por el recurrente en la exposición de los motivos de casación planteados.

Se argumenta en el primero de dichos motivos que se ha producido la vulneración de los artículos 68 y 43 de la Ley Orgánica 11/1991 al haberse producido la prescripción de la falta imputada al encartado, ya que "si la orden de proceder fue dada el 9 de septiembre de 2002, notificada el día 10 de enero de 2003 y finalizada la via administrativa del expediente por medio de la resolución notificada a mi mandante el 12 de agosto de 2003, se ha de ver que la presunta falta prescribió el 9 de junio de 2003".

Con respecto a tal planteamiento hemos de hacer una consideración previa: en los hechos declarados probados se hace constar que la fecha en que ocurrieron los mismos es la de 13 de junio de 2002, siendo así que a lo largo de los razonamientos expuestos posteriormente y del expediente se deduce --y así lo reconoce el propio recurrente- que tal fecha es la de 13 de julio de 2002. Tal precisión resulta trascendente, ya que de considerarse como efectiva la primera de ellas, aún aceptando en principio, que la fecha de la orden de incoación del expediente es la que mantiene la sentencia (10 de enero de 2003 ), resultaría que la falta habría prescrito al haber transcurrido entre la indicada como de comisión de los hechos (13 de junio de 2002) y la de la notificación de la orden de incoación (10 de enero de 2003) más de los seis meses previstos en la ley para tal prescripción.

Se hace por tanto preciso modificar en los hechos declarados probados en la sentencia de instancia la fecha de comisión de los mismos, señalando que la realmente válida es la de 13 de julio de 2002 por tratarse de un evidente error material.

Hecha esta precisión, ha de abordarse la cuestión sobre la que gira el fondo de la alegación planteada por el recurrente, cual es la de determinar la efectiva fecha en que se dio, por la autoridad competente, la orden de proceder a la instrucción del Expediente disciplinario, ya que, si realmente tal orden fue acordada, como mantiene el recurrente, el día 9 de septiembre de 2002, habría de concluirse que, en efecto, se había producido la prescripción de la falta imputada, debiendo llegarse a la conclusión contraria de no concurrencia de la prescripción, si la fecha efectiva de la orden de proceder del Expediente es la de 9 de enero de 2003, notificada al día siguiente al encartado.

Se estima en la sentencia impugnada que es esta última la realmente válida y que la de 9 de septiembre de 2002 que figura en la notificación hecha al interesado responde a un error burocrático, que el Instructor del Expediente justifica por el hecho de que se utilizó un modelo donde constaba esa fecha, la cual no fue modificada, correspondiendo realmente como fecha del escrito la de 9 de enero de 2003 como consta en el registro de correspondencia del Sector de Toledo de la Agrupación de Tráfico.

La Sala entiende que la controvertida fecha de la orden de proceder del Expediente Disciplinario número 13/03 tuvo que ser efectivamente la de 9 de enero de 2003 y ello por la razón fundamental de que dicho Expediente se instruyó como derivación del contenido de otro Expediente Instruído con anterioridad: el 314/02 y en éste aparecen unas fechas que determinan la imposibilidad de que la orden de proceder del número 13/03 fuera dictada el día 9 de septiembre de 2002.

En efecto, el testimonio del Expediente 314/02 está fechado el día 20 de diciembre de 2002, el informe del Asesor Jurídico de la Dirección General de la Guardia Civil previo a la orden de proceder es de 7 de enero de 2003 y el 4 de noviembre de 2002 el Juez Togado remite a la Agrupación de Tráfico, Sector de Toledo, testimonio de particulares "a efectos de poder seguir la tramitación del Expediente Disciplinario nº 314/02" lo que significa que hasta esa fecha la tramitación del indicado Expediente estuvo paralizada, por lo que difícilmente el 9 de septiembre de 2002 podría darse la orden de proceder del Expediente 13/03 que derivaba, como se expresa en esa propia orden, del testimonio deducido del Expediente 314/02.

A ello ha de unirse que no responde a la normal y lógica tramitación de los expedientes disciplinarios --según la experiencia adquirida-- el que se demore la notificación de una orden de proceder cuatro meses desde que fue acordada, y aunque esta consideración no sea la decisiva para el criterio que esta Sala mantiene, constituye, sin duda, un elemento más, junto a los expuestos anteriormente, para basar tal criterio.

Ciertamente, como señala el recurrente, pudo y debió realizarse durante la tramitación del Expediente una subsanación expresa del error material sufrido, pero es igualmente cierto que el Instructor reconoció en el propio Expediente la existencia de tal error razonando el origen del mismo y siendo así que existen fundamentos, como hemos señalado anteriormente, para considerar acertada la conclusión a la que se llega, no pueden llevarse los efectos al extremo que pretende el recurrente de determinar tal circunstancia la prescripción de la falta imputada.

Siendo ello así, ha de entenderse que la conclusión a la que llegó el Tribunal de instancia es absolutamente correcta, ya que aplicando precisamente los artículos de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil que el recurrente considera infringida, la prescripción de la falta imputada se hubiera producido el día 10 de septiembre de 2003, pero habida cuenta que la notificación al interesado de la resolución acordando la imposición de la sanción se realizó el 12 de agosto de 2003, resulta evidente que la argumentada prescripción de la falta no había llegado a producirse.

Ha de desestimarse, por tanto, este primer motivo de casación.

"La infracción de los artículos 48, 49 y 50 de la Ley Orgánica 11/91 , así como el artículo 61 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , L.O. 12/1985 " constituye la alegación con la que se fundamenta el segundo motivo de casación articulado, solicitando se declare la nulidad de pleno derecho de no haberse respetado en el mismo el procedimiento establecido, basándose en el hecho de que la primera propuesta de resolución del Instructor fue anulada por la Autoridad disciplinaria remitiendo de nuevo el Expediente a dicho Instructor a fin de que formulara nuevo Pliego de Cargos.

En relación con tal planteamiento ha de señalarse que, sin duda por error de transcripción, se hace referencia a la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas como L.O. 12/1985 cuando dicha Ley no estaba ya en vigor en el momento de instruirse el expediente, pues había sido sustituida por la Ley Orgánica 8/1998 . Ello no obstante, como el contenido a que hace referencia el recurrente es al del artículo 61 de esta última , dicho error de transcripción no puede producir efecto negativo alguno sobre la argumentación que se desarrolla en este motivo, y en relación con el planteamiento efectuado cabe señalar lo siguiente:

Examinada la citada resolución por la que la Autoridad disciplinaria acuerda la anulación de la Propuesta de Resolución realizada por el Instructor, con fecha 17 de marzo de 2003, se observa que en la misma se indica a dicho Instructor que "formule pliego de cargos en el que complemente el relato de hechos probados contenido en su propuesta de resolución ahora anulada, en el sentido de que el Guardia Andrés a pesar de ser preguntado acerca de la ausencia del equipo de atestados no se aseguró de que el único componente del mismo --el Guardia Manuel-- se hubiera desplazado al lugar del accidente...".

Siendo ello así, la Sala entiende que realmente no se ha producido la infracción de los artículos 48, 49 y 50 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , ya que por una parte, se han cumplimentado las previsiones contenidas en los artículos 48 y 49 citados y, por otro, en lo que respecta al 50 de la L.O. 11/91 y 61 de la L.O. 8/1998, se establece, en el primero de ellos, que "recibido el Expediente, la Autoridad competente procederá, tras el examen de lo actuado, a la práctica de las diligencias que considere oportunas" y en el segundo, se señala que dicha autoridad "podrá asimismo, de estimarlo incompleto, devolverlo al Instructor para la práctica de determinadas diligencias o para subsanar los defectos que se hubieren cometido".

Por ello ha de considerarse que la Autoridad a quien se remitió la propuesta de resolución ejerció las facultades que ambas leyes le otorgan y entre las diligencias que estimó "oportunas" o en los defectos que entendía se habían cometido, era la de excluir en la relación de los hechos que se le imputaban al encartado y, a pesar de que los mismos se deducían del expediente, las de que "no se había asegurado de que el equipo de atestados se había desplazado al lugar del accidente" y ello puede calificarse de diligencias complementarias, una vez efectuado el "examen de lo actuado", por lo que no pueden considerarse con ello infringidos los preceptos citados.

Pero es más, una vez confeccionada la nueva propuesta de resolución se le dio traslado de la misma al interesado y se produjo la resolución sobre admisión e inadmisión de determinadas pruebas documentales públicas solicitadas por el encartado, no pudiendo, por consiguiente entenderse que, con la práctica de las diligencias y la realización de una nueva propuesta de resolución se le haya producido indefensión al encartado.

Ha de desestimarse, por tanto, este segundo motivo de casación.

En el tercer motivo de casación se impugna la sentencia de instancia por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución de la prueba por entender que se ha provocado indefensión en la valoración de la prueba hecha por dicho Tribunal (por "parcial, arbitraria, ilógica y absurda", así como haberse vulnerado el artículo 9.3 de la misma Norma Fundamental , el derecho a la presunción de inocencia y el principio acusatorio).

Dado que en el motivo cuarto se alega la vulneración del principio de tipicidad, al estimar que si se tienen en cuenta las argumentaciones contenidas en el tercer motivo no es aplicable el artículo 8.5 de la Ley Orgánica 11/1991 , se hace preciso examinar conjuntamente ambos motivos, pues lo que se concluya con respecto al primero de ellos prácticamente determinará la aceptación o no del segundo de los contemplados en este Fundamento de Derecho.

Esencialmente pueden concretarse las alegaciones formuladas en el siguiente planteamiento: el recurrente no ha actuado negligentemente en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales ni, por tanto, ha causado grave perjuicio al servicio y la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de instancia, sobre esa actuación, al no ser racional ni lógica, no puede aceptarse la subsunción de la conducta seguida por el interesado en la falta por la que se le ha corregido, y ello sobre la base de que los hechos que se le han imputado consisten únicamente en que, siendo el operador de COTA no se aseguró de que el único componente del equipo de atestados "se hubiera desplazado al lugar del accidente, siendo así que éste, al no recibir una orden taxativa del citado operador permaneció en la base a la espera de que le suministraran datos del siniestro los componentes del destacamento, haciendo que otras patrullas distrajeran sus obligaciones", siendo así, por el contrario que, según las normas internas de la Guardia Civil, entre las funciones del operador de COTA no figura la de asegurarse suficientemente que otros guardias cumplan sus obligaciones y, sin embargo sí desarrolló el encartado todas las actuaciones que, según las reiteradas normas internas le estaban encomendadas.

Pues bien, examinados los hechos probados que constan en la sentencia impugnada han de ponerse de relieve las siguientes declaraciones que constan en los mismos:

1. "Que el Guardia Andrés comunicó seguidamente la existencia de dicho accidente y su gravedad a las patrullas (radar y apoyo al radar) del Destacamento de Motilla del Palancar... que se encontraban de servicio en la A-3 a las que ordenó dirigirse al km. 17,700 de la C.M. 311 y al equipo de atestados del Destacamento de Motilla del Palancar a quién, además, informó de que había enviado dos patrullas al lugar del accidente, las cuales confirmaron la existencia del accidente y su gravedad".

2. "Que también se comunicó al Capitán Jefe del Subsector de Cuenca la existencia del accidente y su gravedad".

3. "El Guardia Andrés en ningún momento ordenó o indicó al equipo de atestados que no acudiera al lugar del accidente".

4. "El Guardia Andrés tuvo la sensación de que el Guardia Manuel (del equipo de atestados) había acudido al lugar del accidente con anterioridad a que lo hiciera el equipo de servicio de radar, concertando una cita en el Destacamento de Motilla del Palancar, a petición del propio componente de atestados y con el único fin de contrastar datos".

A ello ha de unirse, como argumenta el recurrente, que según las instrucciones de la Central COTA, de fecha 18 de agosto de 1993, emitidas con objeto de unificar criterios en las actuaciones, en caso de accidente se establece que "cuando un equipo de atestados tenga conocimiento de la ocurrencia de algún accidente se trasladará al lugar de los hechos, actuando como previene el Extracto de Normas de la Jefatura de Servicios. El personal de radioteléfono (el operador COTA) no valorará la intervención o no del equipo de atestados, por lo que no omitirá el pasar aviso" añadiendo que "en todos accidentes donde se produzcan heridos, intervendrán los equipos de atestados".

Siendo todo ello así --y sin entrar en los posibles contactos entre el equipo de atestados y los grupos de radar del Destacamento de Motilla del Palancar, por resultar intranscendentes a los efectos del supuesto planteado-- es lo cierto que hay que concluir, que el encartado cumplió con las obligaciones esenciales que le imponía el servicio que estaba realizando no estando entre ellas la de asegurarse de la presencia en el lugar del accidente del equipo de atestados, pues es al componente o componentes de éste al que se exige genéricamente su presencia una vez recibido --como ocurrió en este caso-- el aviso de la existencia de un accidente grave, aunque ciertamente su labor hubiera sido más completa con tal aseguramiento, la ausencia de tal aspecto no puede, a juicio de la Sala, llevar consigo la exigencia de una responsabilidad disciplinaria por la comisión de una falta grave con la trascendencia que ello supone para el interesado.

Por otra parte, tampoco quedan acreditados los "perjuicios graves" para el servicio, pues lo único que se le imputa es que "otras patrullas distrajeran sus obligaciones" y aunque ello parece referirse a las patrullas de radar y apoyo al radar actuantes en el lugar del accidente, en ningún momento se establece el alcance de esa "distracción de obligaciones" ni su influencia como causante de "perjuicios graves" máxime cuando el Capitán Jefe del Subsector de Cuenca estaba informado de cuanto estaba ocurriendo.

Si a ello unimos que el atestado quedó realizado y entregado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar ha de estimarse --en este aspecto-- que, tampoco se produjo un perjuicio grave para el servicio.

Por todo ello, la Sala entiende que, --como sostiene el recurrente-- el Tribunal de Instancia no hizo una valoración lógica y racional de la prueba de que dispuso, haciendo, en consecuencia, una subsunción de los hechos en la falta contemplada en el artículo 8.5 de la Ley Orgánica 11/1991 que la Sala considera no ajustada a Derecho al vulnerarse el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.

Han de estimarse por ello, los motivos de casación tercero y cuarto planteados en el presente recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,