STS, 12 de Junio de 2007

La Sentencia de instancia contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

El Teniente Jefe de la Sección del Aeropuerto de Valencia, tiene conocimiento mediante nota informativa núm. 470, de fecha 11/05/04, proveniente de la Jefatura de Información y Policía Judicial de la VI Zona, de la existencia de indicios de que el Guardia Luis Manuel pudiera haber estado consumiendo drogas tóxicas, posiblemente cocaína, todo ello proveniente de las investigaciones que fueron llevadas a cabo por la Unidad de Policía Judicial de la Zona citada, en razón de las Diligencias Previas número 329/94, seguidas por el Juzgado de Instrucción Nº 10 de los de Valencia, motivadas por un supuesto delito Contra la Salud Pública, contra persona no aforada y presunta traficante.

Que el Teniente Jefe de Sección, dispuso lo conveniente para que fuera iniciada Acta para proceder ante la sospecha de consumo de drogas (según la O.G. núm. 11/97 y Art. 49 de la Ley 42/99 ) y practicar el reconocimiento médico y prueba analítica correspondiente al Guardia Luis Manuel . Se constata en dicho acta, datada a las 09 horas y 40 minutos del día 26 de Mayo de 2004, que el Teniente Jefe de la Sección del Aeropuerto de Manises (Valencia), ante la sospecha, en base a la información que le constaba, de que el Guardia Civil a sus órdenes, D. Luis Manuel, pudiera estar consumiendo drogas tóxicas, procedió a recabar la presencia, además de la suya, de los testigos, Capitán de la Guardia Civil D. Juan Miguel y D. Carlos Antonio, responsable, este, del servicio de Asistencia Sanitaria de la Comandancia, y la del propio encartado al que se le informa de los derechos que le asisten a no realizar manifestación alguna que le perjudique.

Es advertido el afectado de que va a ser objeto de reconocimiento médico y pruebas comprensivas de un análisis y el motivo de tales actuaciones, si bien se le instruyó de las consecuencias jurídicas de su negativa a llevar a cabo dicha prueba, dando dicho guardia civil objeto de observación su consentimiento y firmando libremente junto a los testigos el acta en cuestión. Seguidamente se le remitió al Servicio de Sanidad de la Comandancia para la realización del reconocimiento médico referenciado y tomas de muestra, en este caso de orina, cumplimentándose lo afirmado en el propio acta donde se explicita que la misma será completada con el informe del Servicio Médico de la Comandancia con constancia de que el responsable del Servicio de Asistencia Sanitaria de la misma, Sr. Carlos Antonio, procederá a recoger la muestra, en un recipiente y la identificación de la misma así como a practicar el reconocimiento médico aludido. En dicho Centro se llevó a cabo la analítica correspondiente sobre la orina recogida con la conclusión de que, si bien no han aparecido signos físicos de intoxicación aguda por consumo de sustancias tóxicas en el examen médico, los resultados analíticos en orina se objetivizaron como positivos a cocaína.

Se efectuó un contra análisis, en el Centro Militar de Farmacia, Laboratorio de Toxicología, en Madrid, sobre la muestra de orina, identificada con el número 4191, que correspondía al recurrente. Dicho Centro en informe de fecha 25/08/04, concluye que el resultado de la prueba confirma la anterior y tiene como resultado positivo en consumo de cocaína.

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar, núm. 48/05, interpuesto por el Guardia Civil D. Luis Manuel, destinado en las fechas de autos en la Unidad de Seguridad de la Sección del Aeropuerto de Manises (Valencia), contra la resolución de fecha 7 de diciembre de 2004 del Excmo. Sr. General Jefe de la VI Zona de la Guardia Civil, que le impuso una sanción de pérdida de diez días de haberes, como autor de una falta grave del artículo 8. de la Ley Disciplinaria del Instituto, bajo el concepto de "Consumir ilícitamente drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", confirmada en alzada por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, en escrito de 4 de marzo de 2005, resoluciones que declaramos ajustadas a Derecho por no haberse incurrido en ninguno de los motivos de objeción ni infracción de derechos fundamentales alegados por el Recurrente."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Guardia Civil D. Luis Manuel, en su propio nombre y derecho, mediante escrito registrado el 20.11.2006, anunció su intención de interponer Recurso de Casación que se tuvo por preparado según Auto del Tribunal sentenciador de fecha 15.12.2006 .

Personadas las partes ante esta Sala, la representación causídica de dicho Guardia Civil a cargo de la Procuradora Dª Ana de la Corte Macías, mediante escrito de fecha 15.03.2007 formalizó el Recurso anunciado que fundamentó en los siguientes motivos:

Por vulneración del art. 24.2 CE, que proclama el derecho fundamental a un proceso disciplinario con todas las garantías; a no declarar contra sí mismo; así como por violación del derecho fundamental a la integridad física y a la intimidad.

Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

Por vulneración del derecho fundamental a la integridad física proclamado en el art. 15 CE .

Por vulneración del derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE ).

Dado traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, esta parte mediante escrito de fecha

26.04.2007 interesó la desestimación de cada uno de los motivos del Recurso.

Mediante proveído de fecha 07.05.2007 se señaló el día 30 del mismo mes y año para la deliberación, votación y fallo del Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de la presente Sentencia.

Antes de entrar en el examen de los motivos que sustentan la presente pretensión casacional, debemos efectuar varias consideraciones de carácter general sobre el planteamiento del Recurso. Nos referimos, en primer término, al relato de hechos que incorpora la parte recurrente con el que ésta se aparta de la narración fáctica probatoria de la Sentencia de instancia, ya obviando extremos que el Tribunal sentenciador tuvo por acreditados, o bien introduciendo otros pasajes a modo de versión de parte interesada que no puede sustituir aquellos hechos, que reflejan el convencimiento del órgano "a quo" consiguiente a la ponderación de la prueba practicada, (nuestras Sentencias 25.09.2000; 08.02.2001; 20.02.2003 y 25.11.2003

, entre otras). A dicha narración factual debemos atenernos como presupuesto de las consideraciones que en derecho hacemos contestando los argumentos impugnativos.

En segundo lugar ha de resaltarse que la parte que recurre insiste en las censuras ya efectuadas frente al procedimiento sancionador, contra el antecedente de éste representado por la práctica de la analítica que dió resultado positivo al consumo de cocaína, y contra la Resolución que concluyó el Expediente disciplinario, sin reparar en que, como hemos dicho con reiterada virtualidad, el único objeto de este Recurso extraordinario es la Sentencia de instancia y en modo alguno la actuación administrativa que ya se sometió a control jurisdiccional (nuestras Sentencias 05.12.2000; 12.03.2001; 26.12.2003; 27.09.2004; 09.03.2005 y 07.11.2006 y recientemente 20.04. y 28.05.2007 ).

En tercer lugar advertimos que se reproducen en este trance casacional, ahora como motivos invocados a tal objeto, las mismas alegaciones que se sostuvieron ante el Tribunal "a quo", en algún momento con reproducción literal de los argumentos entonces utilizados, sin entrar a considerar la respuesta razonada ya recibida en la instancia, ni reparar en la diferencia que existe entre la Apelación en régimen abierto con reproducción del debate en una segunda instancia, y el Recurso extraordinario de que se trata a base de motivos tasados referidos a la censura puntual de lo resuelto por el Tribunal sentenciador (Sentencias

20.09.2000; 26.12.2003 y 24.09.2004, entre otras).

Para ceñirnos en términos de congruente contestación a lo que se pide a través de cada uno de los motivos, coincidentes en la conclusión de interesar la nulidad de pleno derecho de la Resolución sancionadora, al haberse obtenido la única prueba de cargo representada por el resultado de la analítica con vulneración de derechos fundamentales; vamos a construir nuestra respuesta, primero, sobre la aplicación al caso como norma legal habilitante, de lo dispuesto en el art. 49, pfo. segundo de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Personal de la Guardia Civil, y luego sobre la regularidad del Acta extendida en aplicación de la denominada Orden General de la Dirección General de dicho Instituto 11/1997, de 7 de abril, sobre "Actuación ante la sospecha de consumo de drogas por miembros del Cuerpo", en la que consta el requerimiento efectuado al hoy recurrente, para que se sometiera a reconocimiento médico y a analítica de orina, para comprobar si la autorización otorgada por éste debe considerarse consentimiento libremente expresado y válido con las consecuencias que de ello se derivan. Y efectuado lo anterior, estaremos en condiciones de comprobar si se ha producido cualquier infracción de derechos esenciales vinculada a la obtención de la muestra y la realización de aquella pericia, en cuyo resultado se basa la comisión de la falta disciplinaria que constituye el fondo de la cuestión sometida a debate.

En el primero de los motivos se sostiene, con reiterativa insistencia, la infracción del derecho al proceso disciplinario debido sin padecer indefensión, proclamado en el art. 24.2 CE . Denuncia la parte recurrente múltiples infracciones de lo establecido por la dicha Orden General 11/1997, concretados en la falta de fundamento para la incoación de las actuaciones en comprobación del consumo de drogas; en la presencia en el Acta preceptiva de un solo testigo miembro del Cuerpo de la Guardia Civil; la falta de comunicación de los hechos al Jefe de la Comandancia y a los Mandos intermedios; la no realización de la prueba de muestreo en presencia del afectado; la utilización en la obtención de la muestra de orina de material no fiable; y, finalmente, por no observarse las debidas garantías en la cadena de custodia de la muestra.

Simultáneamente, el recurrente se queja por el carácter coactivo y conminatorio del requerimiento que se le efectuó, haciéndole presente el mando actuante de que dependía la obligatoriedad de someterse al reconocimiento, y de colaborar en la analítica con base a lo dispuesto en el reiterado art. 49 de la Ley 42/1999

, acompañado de la advertencia sobre las posibles consecuencias disciplinarias de la negativa. A lo largo del motivo esta parte en realidad no cuestiona que resulte aplicable al caso dicha previsión legal, sino la validez de su consentimiento prestado en tales condiciones, tras el apercibimiento de que fue objeto en cuanto a la posibilidad de incurrir en responsabilidad disciplinaria.

La finalidad indudable a que sirve dicho precepto, consiste en apoderar a la Administración para que pueda comprobar las condiciones de aptitud psico - física de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, mediante la práctica de reconocimientos y pruebas de diverso contenido que se consideren necesarias a dicho objeto, cuya realización puede producirse bien periódicamente y con carácter general o bien ocasional y concretamente, respecto de miembros determinados del Instituto, en quienes se adviertan indicios de los que se deduzca la falta de la necesaria capacidad para seguir formando parte del Instituto, o la reducción de la idoneidad precisa para el desempeño de puestos o destinos determinados, o para realizar algunas funciones específicas. La colocación sistemática del precepto (Titulo V, Capítulo I) conduce a esta primera conclusión, sobre todo si se conecta a lo dispuesto en el art. 55.1 de la misma Ley a propósito de las evaluaciones extraordinarias para determinar si existe insuficiencia de aquellas condiciones, a efectos de la limitación para ocupar determinados destinos o del pase a la situación de retiro.

Nada se dice, sin embargo, en la Ley 42/1999, ni en la LO. 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, sobre la utilización de estos reconocimientos y pruebas con fines disciplinarios, esto es, para verificar situaciones de intoxicación alcohólica o de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que constituyen actos con relevancia disciplinaria, en cualquier caso o bien unido a otras circunstancias que los correspondientes tipos establecen.

Tal falta de concreción no se erige en obstáculo que excluya su aplicación a tales efectos disciplinarios; y ello porque partiendo de aquella finalidad de la norma en cuanto a comprobar la aptitud, plena o limitada, para formar parte del Cuerpo de la Guardia Civil y desempeñar funciones propias del mismo, de la dicha finalidad legítima forma parte también el verificar los casos en que la reducción o merma de la aptitud exigible, se hubiera causado voluntariamente con motivo del consumo, episódico o habitual pero prohibido en todo caso, de alcohol o de otras drogas con la dicha repercusión disciplinaria por el riesgo que ello representa para el desempeño de servicios propios de quienes reúnen la condición de militares y de miembros integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, a quienes se dota de armamento y se confía su utilización razonable y proporcionada. Constituye un interés legítimo de la Administración, y también un deber de ésta, el verificar tanto aquellas condiciones de aptitud plena o limitada para seguir integrando el Cuerpo de la Guardia Civil, o servir ciertos destinos en el mismo, como las conductas ilícitas que repercutan en la capacidad de sus miembros, de manera que comprometan o pongan en peligro la prestación de las funciones que les incumbiera tanto militares como de contenido policial. Y en este sentido, podemos decir que lo dispuesto al respecto en el art. 49 pfo. segundo de la Ley 42/1999, es norma habilitante para la práctica en el ámbito de la Guardia Civil y a efectos disciplinarios de reconocimientos, comprobaciones y pericias analíticas que comporten injerencias justificadas en los derechos fundamentales que pudieran afectarse, como sucede con la integridad física, la intimidad personal y la intimidad corporal que forma parte de la anterior; siempre y cuando la utilización de estas medidas y el sacrificio que comportan para los derechos esenciales afectados resulte adecuado en términos de proporcionalidad con la finalidad legítima para que las mismas están previstas (STC. 207/1996, de 16 de diciembre; 49/1999, de 5 de abril; 196/2004, de 15 de noviembre; 25/2005, de 14 de febrero y 233/2005, de 26 de septiembre ; entre otras).

Al mismo tiempo, cuestiona el recurrente la validez del consentimiento que prestó tras el requerimiento conminatorio de que fue objeto con la consecuencia que se postula de haberse realizado la analítica forzadamente, a modo de vía de hecho, sin haberse guardado las exigencias debidas para el respecto de la esfera jurídica del encartado, según lo declarado en la profusa doctrina constitucional que se cita en relación con las intervenciones corporales no consentidas. La Sala no comparte la opinión según la cual la conminación excluya la voluntariedad, ya que las normas imperativas lo son precisamente porque su cumplimiento no se deja al criterio de sus destinatarios, sino que conllevan la previsión de algún perjuicio o sanción para quien hace caso omisivo de lo que en ellas se preceptúa. En esto se diferencian de las normas permisivas cuya observancia es discrecional para quienes puedan acogerse a las mismas. Una cosa es la aceptación de la obligación legal para evitar el perjuicio derivado del incumplimiento (vid. art. 380 CPC sobre negativa a someterse a los controles de alcoholemia y STC. 161/1997, de 2 de octubre y 234/1997, de 18 de diciembre ), y otra distinta el cumplimiento forzoso que se impone al sujeto obligado ante la negativa de éste. No hace al caso la consideración sobre esta posibilidad en abstracto, porque en lo que ahora interesa consta que medió consentimiento, que se prestó previa información del hecho determinante del inicio de las actuaciones predisciplinarias, de la obligatoriedad en cuanto a someterse el afectado al reconocimiento y de colaborar para la práctica de la analítica, el objeto del análisis y las derivadas consecuencias disciplinarias si se demostraba la realidad del consumo de drogas. Así se recoge en el Acta y fácilmente se deduce que con tal información el recurrente era consciente de la trascendencia de dicho acto, y que se decantó voluntariamente por la alternativa de consentir la realización de las comprobaciones en vez de negarse a ello asumiendo las posibles consecuencias disciplinarias.

A partir de la existencia de Ley habilitante para incidir en aquella esfera de derechos esenciales, utilizada en términos de proporcionalidad para el logro de la finalidad legítima para la que está prevista (arts. 8.2 y 18 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y STEDH 25.03.1998 "asunto Kopp c. Suiza"; 30.07.1998 "asunto Valenzuela Contreras c. España"; 18.05.2000 "asunto Klan c. Reino Unido" y 18.02.2003 "asunto Prado Bugallo c. España"); así como del consentimiento informado que a criterio de la Sala prestó el hoy recurrente (sobre lo que luego volveremos a tratar), estamos en condiciones de entrar en el examen de las vulneraciones de derechos fundamentales que han sido objeto de denuncia.

Retomando la alegada violación del derecho al proceso con todas las garantías sin experimentar indefensión constitucionalmente proscrita, proclamado en el art. 24.2 CE ., que el recurrente sitúa en las irregularidades en que se incurrió por el Teniente Jefe de la Unidad de su destino, en la tramitación de las actuaciones predisciplinarias tendentes a la comprobación del posible consumo de drogas, según lo previsto en aquella Orden General 11/1997, y de la que extrae dicha parte la drástica conclusión de la nulidad de pleno derecho del procedimiento sancionador y de la Resolución que lo concluyó; decimos que tal denuncia se contrae a la defectuosa observancia de los protocolos previstos en la reiterada Resolución de la Dirección General, dictada en función de lo previsto en la legislación precedente a la actualmente en vigor, sobre Régimen del personal militar (Ley 17/1989, de 19 de julio ) y sobre Régimen del personal de la Guardia Civil (Ley 28/1994, de 18 de octubre ), y que ahora debe ponerse en relación con la norma básica representada por el art. 49 pfo. segundo Ley 42/1999 que da cobertura a la práctica con carácter obligatorio de reconocimientos, comprobaciones y analíticas encaminados a detectar los estados de intoxicación etílica y el consumo de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes, con sus consecuencias sobre la aptitud sicofísica del sujeto sometido a tales pruebas y a la determinación, en su caso, de la realización de hechos con relevancia disciplinaria, según antes se dijo. Dicha Orden General, y las previsiones procedimentales que contiene, cuya virtualidad a efectos probatorios admitimos en nuestra Sentencia 01.10.2001, está vinculada y resulta accesoria respecto de lo dispuesto en el art. 49 pfo. segundo Ley 42/1999, mediante el que se colma aquella exigencia básica de previsión legal para la injerencia estatal en los derechos fundamentales, por lo que la disposición legal últimamente citada debe vincularse a su vez al contenido esencial del derecho que resulte afectado con la aplicación de aquella y al régimen de garantías proclamadas en el art. 24 CE ., que resultan asimismo trasladables, con las necesarias matizaciones, a los procedimientos administrativos de carácter sancionador (STC. 18/1981, de 8 de junio; 21/1981, de 15 de junio; 181/1990, de 15 de noviembre; 18/1991, de 31 de enero; 56/1999, de 14 de abril; 74/2004, de 22 de abril y 272/2006, de 25 de septiembre ; entre otras muchas).

Conforme a la doctrina constitucional que se contiene, entre otras, en STC 120/1996, de 8 de julio; 7/1998, de 13 de enero; y 14/1999, de 22 de febrero y 25.09.2006; las garantías insoslayables del procedimiento sancionador, que las Sentencias 14/1999 y 272/2006 refieren concretamente al ámbito disciplinario militar, radican en el derecho a ser informado de los términos de la imputación; a la audiencia; a no declarar contra sí mismo; a la contradicción; a la defensa; a la asistencia letrada cuando ello sea compatible con la naturaleza del procedimiento; a la utilización de los medios de prueba adecuados a la defensa, y a la presunción de inocencia; proscribiéndose cualquier situación causante de indefensión.

En el uso que en el caso se hizo de la reglas de actuación que establece la Orden General se advierten, no obstante, algunas de las irregularidades denunciadas por el recurrente, y ello en lo que atañe a la falta de información de los hechos al Jefe de la Comandancia, y a la presencia de un segundo testigo que tuviera la condición de miembro del Cuerpo de la Guardia Civil, por no serlo quien intervino en su condición de médico Jefe del Servicio de asistencia sanitaria de la Comandancia, mas sin que tales defectos u omisiones de tal norma de protocolo constituyan garantías esenciales del procedimiento ni autoricen a sostener que se padeció alguna clase de indefensión, que, por lo demás, el recurrente tampoco concreta en qué hubiera consistido ni su eventual repercusión constitucional, en cuanto que la indefensión relevante es la real y efectiva que reduce materialmente el derecho a defenderse que asiste al encartado, que no coincide con la irregularidad solo procesal intranscendente por sí sola al objeto de que se trata (STC. 101/2002; de 6 de mayo; 145/2002, de 15 de julio; 91/2004, de 19 de mayo; 126/2005, de 23 de mayoy 116/2007, de 21 de mayo; y nuestras Sentencias

22.09.2003; 10.06.2005; 12.06.2006; 20.02.2007; 29.03.2007 y últimamente 25.05.2007 ). No aparece de algún modo la afectación efectiva del derecho de defensa que se dice lesionado, y, bien al contrario, consta que el recurrente se ha defendido desde el principio, intensamente y sin restricciones, tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial.

Se desestima el motivo.

En motivos siguientes, se denuncia por la misma vía casacional y con igual pretensión anulatoria referida a la Resolución sancionadora, la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia (del art. 24.2 CE ).

Con cita de lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sobre nulidad de la prueba ilícitamente obtenida referida a la única prueba existente que consiste en el resultado de la analítica practicada, se sitúa el origen de la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tanto en la falta de garantías en el procedimiento seguido para la obtención y custodia de la muestra de orina, de manera que no puede descartarse que se incorporaran a la misma elementos extraños que alteraran el resultado; como en el desconocimiento del derecho a no declarar contra sí mismo el recurrente, ya que se le "ordenó" someterse a la prueba sin darle "opción" el mando ordenante a que se negara a su realización.

El alegato adquiere, de nuevo en este motivo, una dimensión retórica, en primer lugar, porque se argumenta contra los hechos probados que forman parte del "factum" sentencial a cuyo carácter vinculante en este momento casacional pretende sustraerse el recurrente. De la lectura de dicho relato, y, a mayor abundamiento, del resultado de la prueba testifical practicada en vía jurisdiccional, no es posible compartir la queja que se formula ni la conclusión que sostiene el recurrente, porque la obtención de la muestra objeto de análisis y la cadena de custodia hasta llegar a la realización del contraanálisis, a cuyo acto rehusó asistir el recurrente a pesar de estar citado al efecto, se llevaron a cabo de manera rigurosa y ajustada a lo que previene el protocolo establecido en la Orden General tan citada. El consentimiento lo prestó el encartado en los términos de voluntariedad que antes dijimos, decantándose por la colaboración en la entrega de la muestra para el análisis ciertamente tras ser instruido de los términos del tan reiterado art. 49 Ley 42/1999, y de las consecuencias disciplinarias que podría acarrear la negativa, rechazo que el hoy recurrente descartó como tuvo a su alcance, ejercitando sin embargo la alternativa de acceder a la analítica habiendo sido informado, como consta en el Acta, de "la sospecha del consumo de drogas y del derecho que le asiste a no realizar manifestación alguna que pueda perjudicarle".

De otro lado, la colaboración consciente e informada en la realización de diligencias de investigación para acreditar los hechos sancionables, no afecta al derecho a la presunción de inocencia según constante doctrina del Tribunal Constitucional, establecida sobre todo a propósito de las denominadas pruebas de alcoholemia, "pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice su contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en el art. 24.2 de la Constitución" (STC. 103/1985, de 4 de octubre; 107/1985, de 7 de octubre y 89/1988, de 9 de mayo ); y asimismo porque "no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto" (STC. 161/1997, de 2 de octubre y 234/1997, de 18 de diciembre ).

Se desestima el motivo.

Igual suerte desestimatoria aguarda al tercer motivo basado en la infracción del derecho esencial a la integridad física, del art. 15 CE . La parte recurrente sostiene haberse producido la expresada vulneración constitucional con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional recaída a propósito de la realización de intervenciones corporales (por todas STC. 207/1996, de 16 de diciembre ), en la medida en que se protege el derecho de toda persona a la incolumidad corporal, cuya afectación aún de carácter mínimo puede producirse por una intervención consistente en la exigencia de entrega de muestra de orina para su analítica. Tal afectación mínima no se produce en los casos de consentimiento del titular (STC. 120/1990, de 27 de junio; 137/1990, de 9 de julio; 35/1996, de 11 de marzo y 207/1996, de 16 de diciembre ; que se acaba de citar), que es presupuesto justificativo que excluye el recurrente quien aduce en favor de su pretensión casacional, no haberse cumplido los requisitos exigibles para la validez de las intervenciones forzadas.

La presencia del consentimiento válidamente prestado por quien recurre, tras ser instruido del contenido de la norma que daba cobertura a la actuación predisciplinaria, el motivo determinante de la intervención, su objeto y la finalidad legítima perseguida; se opone a la viabilidad del motivo.

Por último, se considera vulnerado el derecho del recurrente a la intimidad personal, motivo cuarto, (art. 18.1 CE ). Se reiteran en este motivo los argumentos enunciados desde el primero de ellos, insistiendo la parte en la nulidad de pleno derecho de todas las actuaciones administrativas y de la Resolución sancionadora que concluyó el Expediente disciplinario, reconduciendo ahora la lesión constitucional al referido derecho a la intimidad, afectada por la intromisión en este ámbito personal exclusivo llevada a cabo forzadamente por la Administración, sin cumplirse las exigencias taxativas que autorizan las injerencias en dicho ámbito con ocasión de realizarse intervenciones corporales, cuya falta de consentimiento se repite en el desarrollo argumental del alegato.

El derecho a la intimidad que garantiza el art. 18.1 CE "implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (STC. 207/1996, de 16 de diciembre; 196/2004, de 15 de noviembre y 25/2005, de 14 de febrero ; entre otras muchas). Dicha intimidad, siguen diciendo las STC. 292/2000, de 30 de noviembre; 70/2002, de 3 de abril; 83/2002, de 22 de abril, y la 196/2004, de 15 de noviembre; "otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada ... o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice". El art. 18.1 CE . impide las injerencias en la intimidad que deban considerarse arbitrarias o ilegales, con lo que se vulnera el expresado derecho cuando la penetración en aquel ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida (STC. 196/2004 ). Se repite que en el ámbito de la Guardia Civil la licitud de los reconocimientos y pruebas de aptitud física, incluidos los análisis para comprobar situaciones de intoxicación etílica y episodios de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, está justificada por el interés legítimo de la Administración, que constituye un deber, en verificar aquellas condiciones de salud necesarias para permanecer en dicho Instituto o desempeñar las funciones propias de determinados destinos, y junto a esta dimensión sanitaria también consideramos finalidad legítima la de comprobar que el sujeto detectado, ha llevado a cabo la ingestión no permitida de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas, cuya relevancia disciplinaria encuentre su fundamento en las funciones que corresponde realizar a los miembros de dicho Cuerpo de la Guardia Civil, por cuyo desempeño están provistos de armas de fuego cuya eventual utilización no resulta compatible con los efectos a que da lugar la ingesta de alcohol o el consumo de dichas sustancias. De manera que estas conductas, no prohibidas con carácter general sí que están vedadas para quienes reúnen la doble condición de militares (arts. 23 LO. 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional y 2.2 y 21 Ley 42/1999 ) y de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 9.b ) LO. 2/1986, de 13 de marzo). Dicha prohibición forma parte de su régimen disciplinario específico, y en su estatuto que se concibe en el marco de una relación de especial sujeción, también se prevé el relativo sacrificio que para su derecho a la intimidad representa asumir la obligatoriedad de dichos controles entendidos en términos de necesidad, idoneidad, y adecuación al fin que con ellos se pretende obtener, esto es, proporcionalidad en suma de la injerencia en la esfera jurídica afectada, en la medida que resulta imprescindible para el logro de aquel objetivo que se justifica en función de la existencia de un indudable interés público.

En contra de lo que se sostiene insistentemente en el Recurso, la Sala reitera la validez y eficacia del consentimiento que prestó el encartado que ahora recurre porque:

1. Desde el principio se le informó por el Oficial de que dependía, que las actuaciones se correspondían con el "Acta" prevista para proceder ante la sospecha de consumo de drogas, según lo dispuesto en la Orden General 11/1997 y art. 49 de la Ley 42/1999 ;

2. El motivo de la activación del procedimiento era debido a los indicios de consumir el afectado drogas tóxicas, según se desprendía de las investigaciones llevadas a cabo por la Unidad de Policía Judicial de la 6ª Zona de la Guardia Civil; c) Se le instruyó de su derecho a no realizar manifestación alguna que pudiera perjudicarle;

4. Fue instruido del contenido del art. 49 Ley 42/1999, y del carácter obligatorio del reconocimiento médico y analítica, y de las posibles consecuencias disciplinarias de la negativa; e) Se le invitó a proporcionar una muestra de origina para realizar los análisis dirigidos a comprobar la presencia de sustancias relacionadas con el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sicotrópicos; y f) La respuesta afirmativa del afectado, aceptando someterse a la realización de los citados análisis.

En estas condiciones, no puede decirse que se transgrediera el régimen legal habilitante mediante una utilización extensiva del mismo ni que se sobrepasara la autorización otorgada por el hoy recurrente, previa información expresa, para penetrar en la dicha esfera de su intimidad personal, de manera que se obtuviera información que aún perteneciendo a la intimidad pudiera conllevar resultados de orden disciplinario con incorporación de los datos a un Expediente de esta clase. No se desbordó el consentimiento prestado porque a partir de aquella información cumplida y detallada, a lo que se une el carácter profesional del afectado, éste conoció en todo momento y desde el principio el porqué del requerimiento, su objeto, la prueba a que debía someterse y los desfavorables efectos que podían seguirse del resultado analítico positivo que asumió desde su capacidad de decidir, que igualmente pudo llevarle a tomar la decisión contraria, ciertamente gravosa pero que hubiera dejado preservada su intimidad de la injerencia de que ahora se queja.

Co desestimación del motivo y del Recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Son varias las cuestiones que se plantean respecto al derecho a la intimidad personal del impugnante (art. 18 C.E .). Especialmente, a) si existía o no autorización legal para el reconocimiento médico y el análisis de orina; b) si hubo o no consentimiento eficaz para la utilización de su resultados a efectos sancionadores y finalmente, determinar si se ha infringido o no el derecho a la presunción de inocencia (art.

24.2 C.E .) al fundamentarse la sanción impuesta en una prueba hipotéticamente prohibida (el reconocimiento médico y análisis efectuado).

A tenor de la Doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC, de 21 de Diciembre de 2.004 ), sólo existirá una vulneración del derecho a la intimidad personal si la actuación sobre el ámbito propio y reservado del Guardia Civil sancionado no fue acorde con la ley o con el consentimiento otorgado. La mayoría de la Sala considera que tanto el reconocimiento médico como el análisis de orina efectuado se ajustó al artículo 49 de la Ley 42/1999, de Personal de la Guardia Civil .

La principal norma de referencia en la materia es la ley 42/1.999 de Personal de la Guardia Civil . Debe destacarse en ella los siguientes caracteres:

1. La determinación de una vigilancia periódica u ocasional -y como regla general consentida- del estado de salud del personal de la Guardia Civil en función de los riesgos inherentes a su actividad. Tal y como así señala la mayoría de la Sala en la sentencia de la que discrepamos, la finalidad del artículo 49 de la ley antes citada consiste en facultar a la Administración para que pueda comprobar las condiciones de aptitud psico-física de los miembros de la Guardia Civil mediante la práctica de reconocimientos y pruebas de diverso contenido que se consideren necesarias a dicho objeto, cuya realización puede producirse bien periódicamente y con carácter general o bien ocasional y concretamente, respecto de miembros determinados del Instituto, en quienes se adviertan indicios de los que se deduzca la falta de la necesaria capacidad para seguir formando parte del Instituto, o la reducción de la idoneidad precisa para el desempeño de puestos o destinos determinados, o para realizar algunas funciones específicas. La colocación sistemática del precepto (Título V, Capítulo I) conduce a esta primera conclusión, sobre todo si se conecta a lo dispuesto en el art. 55.1 de la misma Ley a propósito de las evaluaciones extraordinarias para determinar si existe insuficiencia de aquellas condiciones, a efectos de la limitación para ocupar determinados destinos o del pase a la situación de retiro. b) La voluntariedad del sometimiento a los reconocimientos médicos salvo excepciones. c) El principio de indispensabilidad de las pruebas y de su proporcionalidad al riesgo. d) El derecho a la confidencialidad de la información relacionado con su estado de salud. En ese sentido, el artículo 49 de la Ley 42/1.999 se remite a la legislación sanitaria.

En definitiva se trata de determinar si el artículo 49, cuya finalidad es la de comprobar las condiciones físico-psíquicas del personal de la Guardia Civil, es extensible o no a aquellos reconocimientos médicos y análisis correspondientes cuyo fin no es el de verificar el estado de salud del personal de miembros del Instituto Armado sino el de constatar a efectos disciplinarios si un concreto Guardia Civil se encuentra o no en situaciones de intoxicación etílica o de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En nuestra opinión, a diferencia del criterio mayoritario, al tratarse de derechos fundamentales (el de intimidad personal lo es) el artículo 49 no autoriza a efectuar reconocimientos y pruebas con fines disciplinarios, y sí sólo a efectos físico-psíquicos. Al ser ello así, tal y como la propia mayoría admite al señalar que nada se dice, sin embargo en la Ley 42/1.999, ni en la L.O. 11/1.991, sobre la utilización de estos reconocimientos y pruebas con fines disciplinarios es evidente que no existe en la legislación vigente norma alguna que autorice dichas pruebas a efectos disciplinarios.

La Sala considera que el artículo 49 de la Ley de Personal de la Guardia Civil autoriza implícitamente tales reconocimientos. Desde nuestra perspectiva ello no es así por varias razones (a pesar de que compartamos el criterio mayoritario de su necesidad por razones de intereses legítimos del Estado, lo cual no autoriza a hacer interpretaciones forzadas, por muy loables que sean sus fines).

En efecto, el Tribunal de Derechos Humanos ha exigido que las limitaciones a la garantía de la intimidad individual y familiar del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos están legalmente previstas y sean las indispensables en una sociedad democrática, lo que implica que la ley que establezca esos límites sea accesible al individuo concernido por ella, que resulten previsibles las consecuencias que para él pueda tener su aplicación y que los límites respondan a una exigencia social y que además sean proporcionados para el logro de su propósito (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Caso X e Y, de 26 de Marzo de 1985, Caso Leander, de 26 de marzo de 1.987, Caso Gaskin, de 7 de Julio de

1.989). La norma habilitante en suma deberá concretar las restricciones, alejándose de criterios de delimitación imprecisos o extensivos, pues como indica el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias citadas, de no hacerse así, se vulnerará la intimidad personal.

Trasladando todo lo dicho al caso analizado resulta claro que el artículo 49 de la Ley 42/1.999 no autoriza los reconocimientos y demás pruebas con fines disciplinarios . El precepto es taxativo en este sentido. La mayoría de la Sala así lo admite; en consecuencia no existe norma legal habilitante para efectuar las mencionadas pruebas a efectos disciplinarios.

La Sala, dicho con todos los respetos, hace más que una interpretación extensiva del artículo 49, (por otra parte prohibida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el propio Tribunal Constitucional) una verdadera interpretación analógica aplicando el artículo 49 a supuestos no expresamente previstos en la norma en contra de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, según la cual y lo reiteramos: la norma habilitante deberá concretar las restricciones legales alejándose de criterios de delimitación imprecisos o extensivos, pues vulnerará la intimidad personal y regulará los límites de forma tal que hagan impracticable el Derecho Fundamental, STC 196/2.004 . En este caso la norma es clara, las limitaciones que el artículo 49 establece precisas. El problema es que en dicho artículo, como dice la Sala mayoritariamente, nada se dice sobre la utilización de los reconocimientos previstos en dicho artículo a fines disciplinarios, por lo que de ningún modo pueden apoyarse los mismos en una norma supuestamente habilitante que nada prevee al respecto siendo su finalidad distinta a lo que en su caso justificaría las mencionadas pruebas. La falta de cobertura legal expresa no puede suplirse acudiendo a criterios extensivos u analógicos prohibidos cuando se trata de establecer limitaciones legales al ámbito de los Derechos Fundamentales. La Doctrina del Tribunal Constitucional es clara y concluyente al respecto. No menos rigurosa es la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin perjuicio de reconocer eso sí el interés legítimo del Estado a la hora de dar carta de naturaleza a dichos reconocimientos, necesarios a fin de verificar los casos en que la reducción o merma de aptitud exigible, se hubiera causado voluntariamente con motivo del consumo, episódico o habitual pero prohibido en todo caso, de alcohol, o de otras drogas por el riesgo que ello representa para el desempeño de servicios propios de quienes reúnan la condición de militares y de miembros integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a quienes se dota de armamento y en quienes como indica la Sala mayoritariamente se confía su utilización razonable y proporcionada. Ahora bien, este interés legítimo del Estado debe materializarse mediante una ley habilitante clara y precisa de suerte que resulten previsibles las consecuencias que para el destinatario pueda tener su aplicación, cosa que no ocurre en el momento presente por falta de una ley de tales características.

Alcanzada la conclusión de que el artículo 49 no constituye norma habilitante para efectuar los reconocimientos médicos y análisis a fin de verificar el consumo de alcohol y otras drogas con la repercusión disciplinaria correspondiente, nos resta por determinar la validez del consentimiento prestado por el recurrente tras el requerimiento conminatorio de que fue objeto. Pues bien, en atención de que dicho requerimiento se hizo apoyándose en una norma que no autorizaba a ello, advirtiéndole de unas consecuencias (de tipo disciplinario) tampoco previstas por la norma invocada, resulta evidente que el consentimiento se efectuó en base a una información errónea, concurriendo consecuentemente un vicio esencial en la voluntad del Guardia Civil objeto de reconocimiento médico y análisis de orina, que invalida su consentimiento (art. 1.261 C.Civil ), haciéndole ineficaz a los efectos aquí examinados.

Sentado que: a) no existe norma habilitante para incidir en el ámbito personal e íntimo de los miembros de la Guardia Civil a efectos de detectar consumo de alcohol u otra clase de drogas y b) que el consentimiento prestado por el recurrente fue ineficaz al concurrir un vicio esencial en su voluntad (error, art. 1.261 C.Civil ), nos queda analizar si se ha vulnerado o no en este caso el derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente sitúa el origen de dicha vulneración en la nulidad de la única prueba practicada en el expediente disciplinario, que sirvió de base para la posterior sanción: el resultado de la prueba analítica.

La invasión de la esfera privada del recurrente sin contar con habilitación legal para ello, y sin consentimiento eficaz del titular de dicho derecho, con vulneración del artículo 18.1 de la C.E ., determina la nulidad del reconocimiento médico practicado así como del análisis de orina, al haberse obtenido con vulneración de Derechos Fundamentales (art. 11.1 L.O.P.J .), conculcándose así, de una parte el derecho a un proceso con todas las garantías en la medida en que el juzgador ha valorado una prueba prohibida infringiendo así la garantía prevista en el art. 11.1 L.O.P.J . y de otro lado, el derecho a la presunción de inocencia en tanto que la sanción impuesta se funda exclusivamente sobre la referida prueba ilícita (Sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional 87/98, de 2 de Abril ). En línea con lo expuesto, el Tribunal Constitucional ha establecido una prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, de modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos si se han obtenido con violación de Derechos Fundamentales (STC 137/1988, 7 julio, F. 2º; STC 150/1989, 25 septiembre, F. 2º; STC 76/1990, 26 abril, F. 8º; STC 59/1991, 14 marzo, F. 3º; STC 76/1.993, 1 marzo, F. 2º; ATC 282/1.993, 20 septiembre, F. 2º; ATC 295/1.993, 4 octubre, F. 1º; STC 303/1.993, 25 octubre, F. 3º; STC 79/1.994, 14 marzo, F. 3º; STC 93/1.994, 21 de marzo, F. 4º; STC 328/1994, 12 diciembre, F. 2º; STC 36/1.995, 6 febrero, F. 2º; STC 103/1.995, 3 julio, F. 3º; STC 157/1.995, 6 noviembre, F. 2º; ATC 43/1.996, 26 febrero, F. 2º; STC 34/1.996, 11 marzo, F. 3º; STC 200/1.996, 3 diciembre, F. 2º; ATC 19/1.997, 27 enero,

F. 1º; STC 40/1.997, 27 febrero, F. 2º; STC 228/1.997, 16 de diciembre, F. 8º; STC 49/1.998, 2 marzo, F. 2º; ATC 8/1.999, 20 enero, F. 2º; STC 97/1.999, 31 mayo, F. 5º; ATC 155/1.000, 14 junio, F. 6º; STC 72/2001, 26 marzo, F. 3º; STC 141/2001, 8 junio, F. 4º; STC 2/2.002, 14 enero, F. 6º; STC 12/2.002, 28 enero, F. 4º; STC 57/2002, 11 marzo, F. 3º; STC 94/2.002, 22 abril, F. 3º; STC 195/2002, 28 octubre, F. 2º; STC 25/2003, 10 febrero, F. 4º; STC 38/2003, 27 febrero, F. 6º; STC 80/2003, 28 abril, F. 5º; STC 174/2003, 29 septiembre,

F. 3º; STC 187/2003, 27 octubre, F. 3º; STC 9/2004, 9 febrero, F. 7º ).

Por todas estas consideraciones, el recurso de casación debió admitirse dejando sin efecto tanto la sanción impuesta como la falta apreciada.

Este es el Voto particular que emitimos, en relación con la sentencia de esta Sala antes citada, y que firmamos en Madrid, a trece de Junio de 2.007.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.