STS, 14 de Marzo de 2007

Por la supuesta comisión de un delito de contrabando (investigación que realizaba la Guardia Civil bajo la dirección del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valencia), los sargentos de la Guardia Civil don Juan Pablo y don Germán y los guardias civiles don Santiago, don Benjamín y don Luis Andrés fueron detenidos el 25 de febrero de 1998.

Puesto lo sucedido en conocimiento del Director General de la Guardia Civil, este ordenó incoar el expediente gubernativo núm. 35/98 contra todos los mencionados guardias civiles por si pudieran haber cometido la falta muy grave del artículo 9.8 de la Ley de régimen disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad militar, que no constituyen delito". (Contra don Juan Pablo, don Santiago, don Benjamín y don Luis Andrés lo acordó el día 26 de febrero de 1998, fecha en que emitió la orden de proceder; contra don Germán lo acordó, ampliando dicha orden, el siguiente día 2 de marzo).

Como por los mismos hechos y en relación con los mismos guardias civiles, el Juzgado de instrucción núm. 2 de Valencia había incoado y tramitaba el procedimiento abreviado núm. 94/98 -02, el Director General de la Guardia Civil acordó el 23 de octubre de 1998 suspender el mencionado expediente gubernativo hasta que "recayere resolución judicial firme en las referidas actuaciones judiciales", disponiendo al mismo tiempo que "tan pronto tuviese constancia, a través de testimonio literal, de la existencia de resolución firme que ponga fin al proceso judicial, reabrirá y continuará el Expediente Gubernativo, sin demora y sin necesidad de que por mi Autoridad se dicte ulterior acuerdo al respecto".

Con posterioridad a la incoación del expediente gubernativo, la Administración militar incoó sendos expedientes por insuficiencia de condiciones sico-físicas en relación con los guardias civiles don Santiago (30 de noviembre de 1998), don Germán (18 de diciembre de 1998) y don Juan Pablo (20 de octubre de 2000), expedientes que fueron suspendidos "hasta la finalización del expediente gubernativo núm. 35/98 y en el supuesto de que no recayese resolución acordando responsabilidad disciplinaria, deberá continuarse con la tramitación a partir de esta fecha".

Con fecha 22 de diciembre de 1999, la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia -declarada firme por auto de 15 de febrero de 2002 - por la que condenó a don Germán, don Benjamín, don Juan Pablo, don Santiago y don Luis Andrés como autores de un delito de contrabando, con la concurrencia de la circunstancia agravante de prevalimiento de carácter público, a la pena de dos años y seis meses de prisión.

Al haber sido resuelto definitivamente el procedimiento judicial que se seguía contra los expedientados, el Instructor del expediente gubernativo núm. 35/98 acordó el 12 de marzo de 2002 su reapertura y continuación, sin que conste que practicara ninguna actuación hasta el 7 de enero de 2004, fecha en que propuso su archivo formal al Director General de la Guardia Civil, que lo acordó el siguiente día 21, argumentando que aquellos habían causado baja en el Instituto de la Guardia Civil (baja causada en ejecución de la sanción de separación del servicio impuesta en el expediente gubernativo núm. 37/02 a que se refieren los antecedentes siguientes).

Recibido testimonio de la sentencia condenatoria y del auto que declaraba su firmeza, el Director General de la Guardia Civil, con fecha 26 de marzo de 2002, acordó incoar el expediente gubernativo núm. 37/02 contra los guardias civiles don Germán, don Benjamín, don Juan Pablo, don Santiago y don Luis Andrés por la supuesta comisión de la falta muy grave prevista en el art. 9.11 de la Ley Orgánica 11/91 : "Haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código penal militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad o cuando la condena fuera superior a un año de prisión si hubiese sido cometido por imprudencia".

Por resolución de 13 de febrero de 2003, el Ministro de Defensa impuso a los guardias civiles don Germán, don Benjamín, don Juan Pablo, don Santiago y don Luis Andrés la sanción de separación del servicio como autores de la mencionada falta muy grave del artículo 9.11 de la Ley Orgánica 11/91. Sanción que, confirmada administrativamente por resolución del siguiente 8 de julio, fue ejecutada perdiendo los recurrentes su condición de militares de carrera del Cuerpo de la Guardia Civil (resolución 170/17201/03, de 13 de octubre de 2003, publicada en el BOD núm. 203).

El 22 de junio de 2004, esta Sala 5ª, poniendo término al recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/162/03 que todos los guardias civiles sancionados habían interpuesto contra las resoluciones del Ministro de Defensa, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto por la representación procesal don Juan Pablo, don Germán, don Santiago, don Benjamín y don Luis Andrés, contra la resolución del Excmos. Sr. Ministro de Defensa de 13 de febrero de 2003 que resolvió el expediente gubernativo 37/02 imponiendo a los encartados la sanción disciplinaria de separación del servicio como autores de la falta muy grave del artículo 9.11 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, confirmada en reposición por la misma autoridad el 8 de julio de 2003, por encontrarse dichas resoluciones ajustadas a derecho".

Por escrito de 17 de octubre de 2003, don Juan Pablo solicitó al Ministro de Defensa la terminación del expediente gubernativo 35/98 y del expediente incoado para determinar su aptitud para continuar en la Guardia Civil y su pase a la situación de retirado, sin que transcurridos tres meses obtuviera resolución alguna. En igual sentido actuó don Germán mediante escrito de 21 de enero de 2004, que tampoco recibió contestación ninguna en el plazo dicho. Y don Juan Pablo nuevamente y don Santiago cursaron al Ministro de Defensa iguales peticiones, que fueron rechazadas por resoluciones de 11 y 29 de junio de 2004.

Ante esa inactividad y esas resoluciones, los guardias civiles sancionados realizaron las siguientes actuaciones, que se exponen por orden cronológico:

1. Mediante escrito presentado el 21 de junio de 2004 en el Decanato de los Juzgados Centrales Contencioso-administrativos, el guardia civil don Santiago, representado por el procurador don Javier Iglesias Gómez, presentó demanda contra la inactividad de la Administración -demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Central de lo Contencioso núm. 7 y fue registrada como procedimiento abreviado núm. 222/04 - a fin de que se condenara a la Administración a acordar la incapacidad del demandante y su pase a la situación de retirado con efectos de 12 de marzo de 2002 o, en la fecha que se considerara oportuna, si bien anterior a la finalización del expediente gubernativo núm. 37/02.

2. Mediante escrito presentado el mismo 21 de junio de 2004, también en el Decanato de los Juzgados Centrales Contencioso-administrativo, el guardia civil don Germán, representado por el procurador don Javier Iglesias Gómez, presentó demanda contra la inactividad de la Administración -demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Central de lo Contencioso núm. 6 y fue registrada como procedimiento abreviado núm. 198/04 - formulando igual pretensión que la anterior. c) Mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2004 ante esta Sala, los guardias civiles don Juan Pablo y don Santiago, representados por el procurador don Javier Iglesias Gómez, interpusieron contra las mencionadas resoluciones de 11 y 29 de junio de 2004 del Ministro de Defensa recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, que fue registrado con el número 204-127/04, solicitando en la demanda correspondiente la condena de la Administración "a finalizar el Expediente Gubernativo 35/98 con la declaración de ausencia de responsabilidad disciplinaria, por aplicación del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad absoluta, con efectos anteriores a la incoación del Exp. Gubernativo 37/02, con todos los demás pronunciamientos a que haya lugar en derecho, incluida la producción de los efectos administrativos de la recuperación de la condición de guardias civiles y de militares de carrera de mis patrocinados, con las consecuencias económicas correspondientes y con la expresa condena a la Administración a finalizar los expedientes de insuficiencia incoados a mis representados, con efectos inmediatamente posteriores a la finalización del expediente gubernativo 35/98 y, en todo caso, anteriores a la resolución del Expediente Gubernativo 37/02".

La tramitación correspondiente a dichos procedimientos es la que se expone en los siguientes antecedentes de hechos.

Sobre el procedimiento abreviado núm. 222/04 seguido ante el Juzgado Central Contencioso-administrativo núm. 7. (Este procedimiento quedó registrado en la Sala 5ª como recurso núm. 204-89/05)

Tras requerir a la Administración para que remitiera el expediente administrativo correspondiente, y celebrar el preceptivo juicio oral, el mencionado Juzgado dictó sentencia el 11 de noviembre de 2004 por la que, estimando las pretensiones de don Santiago, condenó a la Administración a "acordar la inutilidad permanente para el servicio con el consiguiente pase a retiro, por insuficiencia de condiciones sico-físicas del demandante, con efectos a partir del 17 de diciembre de 1999".

Mediante escrito presentado el 10 de diciembre de 2004, la Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, que no llegó a celebrarse porque la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante el requerimiento de inhibición de esta Sala 5ª acordado por auto de 29 de marzo de 2005 y formalizado de acuerdo con los artículos 42 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, decidió por auto del siguiente 12 de mayo, tras oir a las partes, "cesar en el conocimiento de las actuaciones y su remisión a la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes por 10 días", haciendo saber al mismo tiempo que contra su resolución no cabía interponer recurso alguno conforme al artículo 49 de la mencionada Ley orgánica.

Recibidas las actuaciones remitidas por la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, esta Sala 5ª acordó mediante providencia de 12 de julio de 2005 formar el correspondiente rollo de Sala, que quedó registrado con el núm. 204/89/2005, y nombrar ponente al magistrado don Javier Juliani Hernán.

Mediante escrito presentado el 15 de julio de 2005, el procurador don Javier Iglesias Gómez, en nombre de don Santiago, solicitó que el mencionado recurso 204-89/05 fuera acumulado al que ya obraba en esta Sala 5º registrado con el número 204-127/04 (es el recurso referido en el apartado c) del anterior antecedente decimosegundo).

Por auto de 22 de septiembre de 2005, esta Sala acordó la acumulación interesada.

Sobre el procedimiento abreviado núm. 198/04 seguido ante el Juzgado Central Contencioso-administrativo núm. 6. (Este procedimiento quedó registrado en la Sala 5ª como recurso núm. 204-91/05).

Tras requerir a la Administración para que remitiera el expediente administrativo correspondiente, y celebrar el preceptivo juicio oral, el mencionado Juzgado dictó sentencia el 15 de febrero de 2005, por la que desestimó las pretensiones formuladas por don Germán .

Mediante escrito presentado el 11 de marzo de 2005, la representación procesal de don Germán interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, al que se opuso la Abogacía del Estado.

Mediante escrito presentado el 1 de junio de 2005 ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, la representación procesal de don Germán solicitó la remisión de las actuaciones a esta Sala 5ª por entender que era la competente, a lo que se sumó el Ministerio Fiscal. DECIMONOVENO.- Por auto de 22 de junio de 2005, la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional acordó "declarar su falta de competencia para conocer el recurso contenciosoadministrativo entablado por el Procurador de los Tribunales don Javier Iglesias Gómez, en nombre y representación de don Germán, declinando el conocimiento del presente asunto, y remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes por término de diez días".

Mediante escrito presentado el 15 de julio de 2005, el procurador don Javier Iglesias Gómez, en nombre y representación de don Germán, se personó ante esta Sala 5ª y solicitó que las actuaciones que iba a recibir de la Audiencia Nacional fueran acumuladas al recurso contencioso-disciplinario militar núm. 204-127/04.

Recibidas las actuaciones, que quedaron registradas con el número 204- 91/05, y oídas las partes, la Sala, estimando la pretensión de acumulación, acordó por auto de 4 de abril de 2006 que el mencionado recurso 204-91/05 fuera acumulado al recurso contencioso- disciplinario militar núm. 204-127/04 (al que ya había sido acumulado el 204-89/05).

Sobre el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 204- 127/04 presentado ante esta Sala por los guardias civiles don Juan Pablo y don Santiago .

Trasladada la demanda (ya referida en el apartado c) del anterior antecedente undécimo) al Abogado del Estado, éste, mediante escrito presentado el 8 de febrero de 2005, se opuso a la demanda argumentando que las resoluciones del Ministro de Defensa dictadas en el expediente gubernativo 37/02 fueron declaradas conformes a derecho por la sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2004 ; que mediante la alegación de que el recurso gubernativo núm. 35/98 y los expedientes de insuficiencia sico-física debieron ser finalizados antes de que se incoara el expediente gubernativo núm. 37/02, los recurrentes no hacen sino combatir de nuevo la sanción de separación del servicio impuesta en este último; y que resulta intranscendente a los fines de establecer la fecha de inicio de las actuaciones disciplinarias, que en el curso del expediente gubernativo núm. 35/98 la Administración hubiera cambiado la calificación jurídica de la infracción o hubiera cambiado la numeración del expediente.

Mediante escrito presentado el 15 de marzo de 2005, la representación procesal de los recurrentes solicitó el recibimiento del proceso a prueba, que fue acordado por auto del siguiente 30 de mayo, si bien, incoada la pieza separada correspondiente, presentó escrito desistiendo de la prueba porque la Administración no había impugnado la autenticidad de los documentos aportados con la demanda.

Por providencia de 6 de julio de 2005, la Sala declaró concluso el periodo de prueba y concedió a las partes el plazo de tres días a los efectos del párrafo 2º del artículo 487 de la Ley Procesal Militar .

Por auto de 25 de abril de 2006, la Sala acordó suspender la tramitación del recurso núm. 204-127/04 y del 204-89/05 (el primero acumulado), hasta que el otro acumulado, el número 204-91/05, alcanzara el mismo estado procesal, a fin de continuar después la tramitación de todos como uno solo.

Formulada demanda en términos similares a los de la demanda que dió lugar al recurso contencioso-disciplinario militar núm. 204-127/04, opuesto el Abogado del Estado a la misma con argumentación similar a la utilizada en este último recurso y formuladas por las partes las conclusiones que entendieron procedentes, la Sala acordó el 11 de julio de 2006 dejar las actuaciones pendientes de señalamiento.

Por providencia de 15 de septiembre de 2006, la Sala señaló el siguiente día 26, a las 11.00 horas, para celebrar la vista que había sido solicitada por los recurrentes, quedando compuesta la Sala por su Presidente, el magistrado don Angel Calderón Cerezo, y los magistrados don José Luis Calvo Cabello, don Agustín Corrales Elizondo, don Angel Juanes Peces y don Javier Juliani Hernán.

Por providencia de 25 de septiembre de 2006, la Sala acordó suspender la vista señalada dado que su Presidente y el magistrado don Javier Juliani Hernán presentaron escrito de abstención por considerar que se hallaban incursos, respectivamente, en las causas 11ª y 16ª del art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . VIGESIMO NOVENO.- Por auto de 26 de septiembre de 2006, la Sala, formada por los magistrados don José Luis Calvo Cabello, en funciones de Presidente, don Agustín Corrales Elizondo y don Angel Juanes Peces, tuvo por justificadas las abstenciones presentadas y acordó ponerlo en conocimiento de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo a efectos de la designación de los magistrados que correspondieran para completar la Sala.

Mediante certificación de 27 de noviembre de 2006, la Secretaria de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo comunicó a esta Sala 5ª que en la sesión del día 21 de noviembre habían sido nombrados los magistrados don Eduardo Calvo Rojas y don José Díaz Delgado para completarla.

Por providencia de 14 de diciembre de 2006, la Sala señaló el día 30 de enero de 2007, a las 11.00 horas, para la celebración de la vista, haciendo saber a las partes que la Sala quedaba compuesta por los magistrados don José Luis Calvo Cabello, en funciones de Presidente, don Agustín Corrales Elizondo, don Angel Juanes Peces, don Eduardo Calvo Rojas y don José Díaz Delgado.

En el día y hora señalados se celebró la vista acordada, en la que las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones. Terminado el acto, la Sala se reunió para deliberar y pronunciarse sobre el recurso, celebrando una segunda sesión el siguiente 8 de marzo.

Para situar adecuadamente las pretensiones de los recurrentes, conviene traer a colación, aunque obren ya expuestos en su correspondiente lugar, varios antecedentes de hecho:

1. El 25 de febrero de 1998, los tres recurrentes, guardias civiles en servicio activo (y otros dos guardias civiles en la misma situación) fueron detenidos por la supuesta realización de un acto de contrabando. Ante ello, el Director General de la Guardia Civil ordenó al día siguiente incoar el expediente gubernativo núm. 35/98 contra todos ellos por si pudieran haber cometido la falta muy grave del artículo 9.8 (en la actualidad

   9.9) de la Ley de régimen disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad militar que no constituyan delito".

2. Como por los mismos hechos y en relación con los mismos guardias civiles, el Juzgado de instrucción núm. 2 de Valencia tramitaba el procedimiento abreviado núm. 94/98-02, el Director General de la Guardia Civil acordó el 23 de octubre de 1998 suspender el expediente gubernativo mencionado hasta que "recayere resolución judicial firme en las referidas actuaciones judiciales", disponiendo al mismo tiempo que "tan pronto tuviese constancia, a través de testimonio literal, de la existencia de resolución firme que ponga fin al proceso judicial, reabrirá y continuará el Expediente Gubernativo, sin demora y sin necesidad de que por mi Autoridad se dicte ulterior acuerdo al respecto".

3. En fechas posteriores a la incoación del mencionado expediente gubernativo (y anteriores a la incoación del expediente gubernativo núm. 37/02, al que luego se hará referencia ) la Administración militar incoó sendos expedientes por insuficiencia de condiciones sico-físicas en relación con los guardias civiles recurrentes, expedientes que fueron suspendidos "hasta la finalización del expediente gubernativo núm. 35/98", disponiendo el mismo acuerdo que "en el supuesto de que no recayese resolución acordando responsabilidad disciplinaria, deberá continuarse con la tramitación a partir de esta fecha".

4. El 22 de diciembre de 1999, la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia -declarada firme por auto de 15 de febrero de 2002 - por la que condenó a los tres guardias civiles recurrentes (también a los otros dos) como autores de un delito de contrabando, con la concurrencia de la circunstancia agravante de prevalimiento de carácter público, a la pena de dos años y seis meses de prisión.

   Comunicada la firmeza de dicha sentencia, la Administración actuó como sigue:

   - El instructor del expediente gubernativo núm. 35/98 acordó el 12 de marzo de 2002 su reapertura, sin que conste que realizara ninguna actuación hasta el 7 de enero de 2004, fecha en que propuso su archivo formal al Director General de la Guardia Civil, que lo acordó el siguiente día 21, argumentando que los recurrentes habían causado baja en el Instituto de la Guardia Civil. (Esta baja fue consecuencia de la ejecución de la sanción de separación del servicio impuesta en el expediente gubernativo núm. 37/02 ya mencionado antes y al que se hace referencia seguidamente).

   - El Director General de la Guardia Civil acordó el 26 de marzo de 2002 incoar el expediente gubernativo núm. 37/02 contra los cinco guardias civiles por la supuesta comisión de la falta muy grave prevista en el art.

   9.11 de la Ley Orgánica 11/91 : "Haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código penal militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad o cuando la condena fuera superior a un año de prisión si hubiese sido cometido por imprudencia".

5. El 13 de febrero de 2003, el Ministro de Defensa, poniendo término a dicho expediente gubernativo núm. 37/02, impuso a los cinco guardias civiles, como autores de la mencionada falta muy grave del artículo

   9.11 de la Ley Orgánica 11/91, la sanción de separación del servicio; sanción que, firme administrativamente el siguiente 8 de julio, fue ejecutada perdiendo los tres recurrentes su condición de militares de carrera del Cuerpo de la Guardia Civil (resolución 170/17201/03, de 13 de octubre de 2003, publicada en el BOD núm. 203).

6. Mediante sentencia dictada el 22 de junio de 2004, esta Sala 5ª desestimó el recurso contenciosodisciplinario militar ordinario núm. 204/162/03, que los recurrentes (y los otros guardias civiles sancionados) habían interpuesto contra las mencionadas resoluciones del Ministro de Defensa y declaró que éstas eran conformes a derecho.

Aunque relacionadas entre sí como partes de un proceso causal, conviene enunciar separadamente las pretensiones de los recurrentes:

1. En los recursos números 204-127/04, interpuesto por don Juan Pablo y don Santiago, y 204-91/05, interpuesto por don Germán (en origen procedimiento abreviado núm. 198/04 del Juzgado Central de lo Contencioso- administrativo núm. 6) los recurrentes pretenden que la Sala condene a la Administración:

   - a finalizar el expediente gubernativo núm. 35/98 sin declaración de responsabilidad disciplinaria, con efectos anteriores a la incoación del expediente gubernativo 37/02 y con todos los demás pronunciamientos a que haya lugar en derecho, incluida la producción de los efectos administrativos de la recuperación de la condición de guardias civiles y de militares de carrera.

   - a finalizar los expedientes de insuficiencia sicofísica, con efectos inmediatamente posteriores a la finalización del expediente gubernativo 35/98 y, en todo caso, anteriores a la resolución del Expediente Gubernativo 37/02.

2. En el recurso número 204-89/05, interpuesto por don Santiago (en origen procedimiento abreviado núm. 222/04 del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 7) el recurrente pretende que la Administración sea condenada a declarar su incapacidad y su pase a la situación de retiro con efectos de 12 de marzo de 2002 o, en la fecha que se considerara oportuna, si bien anterior a la finalización del expediente gubernativo núm. 37/02. (Como se ha expuesto en el antecedente de hecho duodécimo, esta pretensión fue estimada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 7, cuya sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2004, fue apelada por la Abogacía del Estado, sin que el recurso correspondiente hubiera sido resuelto cuando el órgano competente para ello, la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, decidió por auto de 12 de mayo de 2005 aceptar el requerimiento de inhibición que esta Sala le dirigió el anterior día 8 de abril ).

Sostienen los recurrentes -es su alegación principal- que, una vez que adquirió firmeza la sentencia que los condenó como autores de un delito de contrabando, tenían derecho a que la Administración terminara sin declaración de responsabilidad el expediente gubernativo núm. 35/98, paralizado a causa del procedimiento penal, e inmediatamente después terminara también los expedientes sobre sus aptitudes sicofísicas para continuar en el Instituto de la Guardia Civil (según ellos, debería terminarlos declarando su pase a la situación de retiro). Pero la Administración no respetó este derecho porque -afirman- incumplió su correlativo deber: en vez de actuar como ellos dicen que correspondía actuar, lo hizo como sigue: incoó un nuevo expediente gubernativo, el núm. 37/02, y no terminó los otros expedientes hasta que lo finalizó, lo que hizo imponiendo a los recurrentes la sanción de separación del servicio.

Frente a este planteamiento objeta el Abogado del Estado que la sanción de separación del servicio fue declarada conforme a derecho por la sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2004 . Contra la resolución sancionadora que impuso tal sanción, dictada por el Ministro de Defensa en el expediente gubernativo núm. 37/02, los hoy recurrentes (y los otros dos guardias civiles sancionados) interpusieron recurso contenciosodisciplinario militar ante esta Sala, que, desestimándolo, declaró que la sanción había sido adoptada conforme a derecho.

La objeción, relevante, merece ser acogida porque la situación de separados del Instituto de la Guardia Civil por resolución administrativa declarada conforme a derecho por los Tribunales impide acoger varias pretensiones de los recurrentes. A la situación de retiro -que es la pretensión final de ellos- solo se puede llegar perteneciendo a dicho Instituto. Separados del servicio los recurrentes por resolución revisada judicialmente y, en consecuencia, habiendo perdido cada uno su condición de militar de carrera como miembro de la Guardia Civil, han de ser rechazadas directamente por su incompatibilidad absoluta con tal situación las dos pretensiones siguientes: la recuperación de la condición de guardias civiles y de militares de carrera y la declaración de pase a la situación de retiro. (Aunque sea consecuencia procesal natural, es oportuno indicar que con esta decisión queda sin contenido la adoptada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 7 en su sentencia de 11 de noviembre de 2004, a que se ha hecho referencia al final del fundamento de derecho anterior).

Por otra parte, y contrariamente a lo afirmado por el Abogado del Estado, sucede que en el recurso contencioso-disciplinario militar interpuesto contra la sanción de separación del servicio, los recurrentes no invocaron las razones que aducen ahora. Si, como ahora afirman, tenían derecho a que antes de incoar el expediente gubernativo 37/02 (o de terminarlo), la Administración finalizara el expediente gubernativo núm. 35/98 y los expedientes sobre sus aptitudes sicofísicas, debieron alegarlo en aquel recurso ya que mediante él cuestionaban la adecuación a derecho de la sanción de separación del servicio. Si por lo que ahora razonan no procedía terminar el expediente gubernativo núm. 37/02 antes de que terminaran los otros expedientes (según ellos, antes de que se declarara su pase a la situación de retiro, pues entienden que en este sentido habría de pronunciarse la Administración), la sanción de separación del servicio no sería conforme a derecho por cuanto fue impuesta en él. Sin embargo, los recurrentes nada dijeron entonces, basando su impugnación de la resolución sancionadora del Ministro de Defensa en tres alegaciones: que la inadmisión de un recurso de reposición contra la resolución sancionadora por no haber sido presentado por los recurrentes, sino por un letrado en nombre de ellos, les había causado indefensión; que la sanción de separación del servicio impuesta por la falta del artículo 9.11 de la L.O. 11/91 había infringido su derecho a no ser sancionados dos veces por los mismos hechos; y que la imposición de la sanción de separación del servicio había vulnerado el principio de proporcionalidad.

Como resulta de lo dicho, la mencionada sentencia de esta Sala no afecta a todas las pretensiones, pues no puede descartarse sin más que los recurrentes tuvieran derecho a que la Administración finalizara los expedientes sobre sus aptitudes sicofísicas, bien porque su paralización por causa de la tramitación del expediente gubernativo núm. 35/98 -a su vez suspendida por la tramitación del procedimiento penal- fuera contraria a derecho, bien porque, no siéndolo, esta suspensión del expediente gubernativo y, en consecuencia, la de los expedientes sobre las aptitudes sicofísicas debieron ser levantadas (con la consiguiente terminación de todos ellos) una vez que la sentencia penal condenatoria adquirió firmeza.

De estas dos razones los recurrentes no aducen la primera. Pero no se trata de una omisión involuntaria o estratégica, sino justificada, ya que ante la decisión de la Administración de interrumpir los expedientes de falta de aptitud sicofísica acudieron a la jurisdicción contencioso- administrativa, cuyos órganos desestimaron sus recursos y declararon que tal decisión era ajustada a derecho. Así resulta de los testimonios -aportados por los recurrentes- de las sentencias de 21 de diciembre de 2000 y 6 de marzo de 2003 de la Sección 5ª de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que, desestimando los recursos interpuestos respectivamente por don Santiago y don Juan Pablo (no consta que don Germán formulara ninguno), declararon que la paralización de los mencionados expedientes hasta la finalización del expediente gubernativo núm. 35/98 era conforme a derecho, basándose en la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1997 (" [...] no cabe censurar a la Administración, como hace la parte demandante, por resolver en primer lugar el procedimiento administrativo más antiguo, pues ello era obligado si se quería depurar una responsabilidad disciplinaria por hechos anteriores al nacimiento de unas causas de exclusión del servicio, y cuyo resultado podría ser determinante para la decision del procedimiento más moderno") y en el reiterado criterio de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que la propia Sección 5ª en su citada sentencia de 6 de marzo de 2003 recoge así: en "la coexistencia de expediente disciplinario que puede llevar aparejada la posible sanción de separación del servicio, o procedimiento penal, en el que pueda recaer pena principal o accesoria que implique la pérdida de la condición de militar, y expediente para la declaración de inutilidad permanente para el servicio, debe otorgarse prioridad al primero, suspendiéndose el segundo, mediante su archivo provisional, a resultas de aquél, por cuanto, en el supuesto contrario, se generaría un fraude de ley, ya que declarada con prioridad temporal la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del funcionario militar, con la consiguiente extinción de la relación funcionarial, devendría imposible la aplicación al mismo de la sanción disciplinaria de separación del servicio o de las consecuencias de la sanción penal impuesta de pérdida de la condición de militar, por unos hechos acaecidos mientras ostenta la condición de militar. Por cuanto por el cauce de la resolución del expediente de pérdida de aptitud sicofísica para el servicio, como declaración de inutilidad permanente, devendría imposible la proyección de las consecuencias previstas por la ley a la sanción disciplinaria administrativa o a la aplicación de la sanción penal, por una conducta desarrollada por el funcionario militar mientras ostenta la relación de servicios con la Administración". (Esta declarada adecuación a derecho de la paralización de los expedientes de insuficiencia sicofísica, de un lado, y la conexión -a la que luego se hará referencia- entre los hechos constitutivos de las faltas descritas en los apartados 9 y 11 del art 9 de la Ley O.11/91, de otro, fundamentaron la decisión de esta Sala 5ª de entender que era competente para conocer de la demanda que don Santiago había interpuesto por inactividad de la Administración ante el Decanato de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-dministrativo de la Audiencia Nacional y cuyo conocimiento había correspondido al Juzgado de igual clase núm. 7).

En la segunda razón (irregular actuación de la Administración una vez que la sentencia condenatoria fue declarada firme) se apoyan los recurrentes para pretender que sea resuelta a su favor la cuestión ya enunciada: si, una vez que fue declarada firme la sentencia penal que los condenó, tenían o no derecho a que la Administración terminara el expediente gubernativo 35/98 e inmediatamente después los expedientes incoados para conocer si seguían en condiciones sicofísicas de continuar en el Instituto de la Guardia Civil.

Tal cuestión habría de ser resuelta en sentido favorable a los recurrentes si no existiera relación alguna entre los hechos que determinaron la incoación de los dos expedientes gubernativos: de un lado, los hechos supuestamente constitutivos de la primera falta, esto es, de la consistente en observar conductas gravemente contrarias al servicio, la disciplina o la dignidad que no constituyan delito (hechos por los que fue ordenada la incoación del expediente gubernativo núm. 35/98); y del otro, el hecho de la condena penal, imprescindible para la existencia de la segunda falta, pues consiste precisamente en "Haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código penal militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad o cuando la condena fuera superior a un año de prisión si hubiese sido cometido por imprudencia" (hecho por el que fue acordada la incoación del segundo expediente gubernativo, el núm. 37/02).

Es cierto que esta segunda falta, dejando al margen por ahora toda otra consideración, nace porque los recurrentes fueron condenados. La falta aflora por el hecho de la condena, no, pues, por los hechos por los que la condena es pronunciada (en esta diferencia y en la existencia de distintos bienes jurídicos tutelados por las normas se apoya la doctrina de la Sala que entiende que la condena por el delito y la sanción por la falta consistente en haber sido condenados no supone un "bis in idem").

Pero una cosa es que la falta muy grave segunda se consume por el hecho de la condena y otra diferente que no exista relación -y estrecha- entre los hechos. No se trata únicamente de que, para elegir la sanción adecuada de entre las tres imponibles, sea preciso valorar los hechos que la sentencia penal declara probados. Dado que el legislador no ha dispuesto una sola sanción para la falta derivada de la condena penal, ni tampoco la misma sanción para las condenas por una clase de delito, la declaración de hechos probados de la sentencia condenatoria se ofrece como valioso elemento valorable a fin de elegir la sanción adecuada. Se trata también -y esencialmente- de que los hechos (contrabando de tabaco) por los que la Administración incoó el primer expediente gubernativo (el núm. 35/98) son los mismos por los que los recurrentes fueron condenados. El día 25 de febrero de 1998, como resultado de una investigación que miembros de la Guardia Civil realizaban, los recurrentes fueron detenidos como supuestos autores de una acción de contrabando de tabaco. Ante esta situación el Estado sancionador se dispuso a responder de dos formas: disciplinariamente, por si los hechos no constituían delito; penalmente, por si lo constituían. En ambas respuestas la sanción de separación del servicio era imponible. Como respuesta a la falta muy grave del art. 9.9 ("Observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad militar que no constituyan delito") y como respuesta a la falta muy grave del art. 9.11 ("Haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código penal militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad o cuando la condena fuera superior a un año de prisión si hubiese sido cometido por imprudencia"), la ley dispone como sanciones imponibles la pérdida de puestos en el escalafón, la suspensión de empleo y la separación del servicio.

De ahí que la argumentación de los recurrentes sobre el deber de la Administración de terminar el expediente núm. 35/98 y seguidamente poner fin a los expedientes sobre sus aptitudes sicofísicas haya de ser rechazada. La argumentación es sólida y está desarrollada con elogiable lógica, si bien formalista, legítima perspectiva por otra parte en defensa de los intereses propios. Dado que - dicen los recurrentesen la decisión de suspender el expediente gubernativo 35/98 se dispuso que "tan pronto tuviese constancia [el instructor] a través de testimonio literal de la existencia de resolución firme que ponga fin al proceso judicial, reabrirá y continuará el Expediente Gubernativo [...]", y en la decisión de paralizar los expedientes de insuficiencia sicofísica se dispuso que deberían continuar si el expediente gubernativo 35/98 terminaba sin declaración de responsabilidad alguna, lo exigible a la Administración -concluyen los recurrentes- es que levantara las suspensiones y terminara los expedientes. Pero la Sala rechaza esta argumentación a causa de la identidad de los hechos: los recurrentes fueron condenados por los mismos hechos que determinaron la incoación del expediente gubernativo núm. 35/98, esto es, por los hechos que de no constituir delito de contrabando habrían constituido la falta muy grave consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad militar que no constituyan delito". Ante esta identidad de hechos, que los recurrentes realizaron encontrándose en situación de servicio activo y con anterioridad a la incoación de cualquier expediente sobre su falta de aptitudes sicofísicas para continuar en el Instituto de la Guardia Civil, no resulta lesionadora de ninguno de sus derechos la forma en que la Administración actuó cuando tuvo conocimiento de que la sentencia penal condenatoria era firme: siendo preceptivo el ejercicio de la acción disciplinaria, inició el expediente gubernativo núm. 37/02, que, si bien es formalmente distinto del expediente gubernativo núm. 35/98, suponía la natural continuación de éste.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Como se sostiene en el antecedente de hecho número 4 de la sentencia, con posterioridad a la incoación del expediente gubernativo numero 35/1998 contra los recurrentes, la Administración militar incoó sendos expedientes por insuficiencia de condiciones psico-físicas a los Guardias Civiles Don Santiago (30 de noviembre de 1998), Don Germán (18 de diciembre de 1998) y Don Juan Pablo (20 de octubre de 2000), expedientes que fueron suspendidos "hasta la finalización del expediente gubernativo número 35/1998", y añadiendo que "en el supuesto de que no recayese resolución acordando responsabilidad disciplinaria, deberá continuarse con la tramitación a partir de esta fecha".

De conformidad con lo que se relata en el antecedente de hecho décimo de la sentencia habían solicitado los recurrentes la terminación del expediente administrativo de incapacidad, siendo rechazada la segunda solicitud de don Santiago y don Juan Pablo, por acuerdos del Ministro de Defensa y no siendo resuelta la solicitud de don Germán .

Tal como relatan los fundamentos jurídicos undécimo a decimoquinto, a cuyo contenido nos remitimos, el guardia civil don Santiago, presentó demanda por inactividad ante el Juzgado Central de lo Contencioso numero 7 solicitando se condenara a la Administración a acordar su incapacidad y el pase a la situación de retirado. Por el Juzgado se dictó sentencia condenando a la Administración a "acordar la inutilidad permanente para el servicio con el consiguiente pase a retiro, por insuficiencia de condiciones sico-físicas del demandante, con efectos a partir de 17 de diciembre de 1999" .Dicha sentencia fue recurrida en apelación que no llegó a celebrarse porque la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ante el requerimiento de inhibición de esta Sala 5ª acordado por auto de 29 de marzo de 2005, acordó cesar en el conocimiento de las actuaciones y su remisión a la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes por 10 días, formándose con dichas actuaciones el rollo 204/89/2005, que fue acumulado al 204/127/04.

Igualmente consta en los antecedentes de esta sentencia que Don Germán insto la terminación del procedimiento de declaración de su incapacidad, ante el Juzgado Central Contencioso-Administrativo numero 6, que dictó sentencia desestimatoria, y recurrida en apelación ante la Audiencia Nacional, se solicitó por su representante la remisión de las actuaciones a esta Sala 5ª del Tribunal Supremo, lo que acordó la Audiencia Nacional, siendo aceptada la competencia por esta Sala y acumulados los autos, al presente recurso.

Admitiendo que la competencia de la Sala ha quedado determinada formalmente por la aceptación del requerimiento en su día efectuado a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en un caso, y por la aceptación de la competencia por esta Sala en otro, necesariamente hemos de pronunciarnos sobre el derecho de los recurrentes a que el expediente de incapacidad en su día abierto por la Administración Militar se resuelva. Nos encontramos ante un expediente de incapacidad, iniciado de oficio por la propia Administración, y sobre el que los recurrentes tienen derecho a la finalización del mismo, como claramente se desprende de lo dispuesto en el articulo 42.1 de la Ley 30/1992, cuando dispone que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, obligación que se ve reforzada por la posible exigencia de responsabilidad a los titulares de las unidades administrativas y al personal al servicio de las Administraciones Publicas que tuvieren a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos( articulo 41.1 de dicha Ley ), y con la introducción en el articulo 89.4 de la misma norma del principio que impide la falta de resolución de un asunto, cuando dispone que en ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los proyectos legales aplicables al caso.

Otra cosa será los efectos jurídicos que se deriven de la hipotética declaración de incapacidad de los recurrentes. Por todo ello entiendo que el recurso debería haber sido parcialmente estimatorio, en tanto se reconociera el derecho de los recurrentes a la terminación de los correspondientes expedientes de incapacidad en su día iniciados.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.