STS, 26 de Mayo de 2005
| Ponente | ANGEL JUANES PECES |
| ECLI | ES:TS:2005:3388 |
| Número de Recurso | 140/2004 |
| Procedimiento | MILITAR - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación nº 201/140/04 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Brigada de la Guardia Civil, D. Juan Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Nieto Bolaño y asistido por la Letrada Dña. Carmen Iturralde García, contra la sentencia dictada con fecha 21 de septiembre de 2.004 por el Tribunal Militar Central en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 167/01, deducido por el referido recurrente, habiendo sido parte el Ilmo.Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, han concurrido a dictar sentencia los Excmos.Sres. referenciados en el margen superior, , bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECESquien expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos jurídicos.
Que, en los autos del recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 167/01, deducido por el brigada de la Guardia Civil, D. Juan Miguel contra la sanción disciplinaria de pérdida de 20 días de haberes impuesta al mismo por el Excmo.Sr. General Jefe de la 11 Zona de la Guardia Civil , y contra la confirmatoria de ésta en alzada del Excmo.Sr. Director General de la Guardia Civil, como autor de una falta grave consistente en "dejar de prestar servicio prolongando la baja para el mismo", prevista en el apartado 9º del art. 8 de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de junio reguladora del régimen disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC), el Tribunal Militar Central dictó con fecha 21 de septiembre de 2.004, sentencia en la que declaró probados los siguientes hechos:
El Tribunal Médico Central del Ejército, en fecha 27-04-99, dictaminó lo que sigue:
"Que el Sargento 1º de la Guardia Civil, D. Juan Miguel padece una antigua fractura de húmero derecho, no pudiendo valorar las secuelas definitivas por lo que se aplaza el dictamen hasta nueva revisión dentro de 8 meses, debiéndose solicitar nuevo Tribunal por la misma vía".
El mismo Tribunal Médico, por Acta nº 05-21, de fecha 9-05-00, emitió el dictamen siguiente: "que el Sargento 1º de la Guardia Civil, D. Juan Miguel , padece artropatía degenerativa del hombro derecho, con área de necrosis avascular de la cabeza, secundaria a fractura de troquinter, incluible en el art. 179 apartado b) coeficiente 4 S de las normas para la determinación de actitud psicofísica (RD 1107/93 y RD 1410/94), lesiones no estabilizadas y de remota o incierta reversibilidad, que no le imposibilita totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera. Resulta ÚTIL con LIMITACIÓN de destinos que exijan transporte de pesos y esfuerzos físicos que requieran la cooperación de la extremidad superior afecta. Que sí existe relación de causa-efecto con las visicitudes del servicio. Que no le incapacita de forma absoluta y permanente para toda profesión u oficio. Discapacidad del 2%.
Con fecha 10-10-00, el Tribunal Médico Central emitió Acta rectificativa de la anterior, en cuanto al apartado legal en que se incluye su lesión, sin modificación en cuanto a su capacidad para el servicio, el cual queda en el mismo sentido expresado.
Con fecha 18-07-00, se dio de alta médica por dicha lesión a la vista de lo acordado por el tan citado Tribunal Médico. El Sargento 1º Juan Miguel se dio entonces de baja por síndrome ansioso depresivo, el día 19-07-00, siendo el alta de dicha enfermedad de 15-09-00. Así las cosas el día 16- 09-00 volvió a presentar parte de baja médica por "secuelas traumáticas extremidad superior derecha", siendo dado de alta por el médico oficial de la Comandancia de Vizcaya el día 26-09-00.
El día 27-09-00, se nombró servicio al citado Sargento 1º, de "impulsación de servicios", en el que no requería portar chaleco antibalas, en horario de 14:00 a 22:00 horas, el cual tuvo que ser anulado porque en la mañana de dicho día volvió a presentar parte de baja por secuelas traumáticas de la extremidad superior derecha, baja que no fue aceptada por el médico de la Comandancia, llegando dicha comunicación a la Unidad el día 5 de Octubre de 2.000, fecha en la que el encartado presentó un nuevo parte de baja psicológica.
El teniente jefe de la Sección del Aeropuerto de Sondica, antes de recibir la baja psicológica antes citada, tenía preparado un escrito ordenando la incorporación a la Unidad del citado suboficial, el cual no cursó por la presentación de la baja.
El sargento Juan Miguel se encuentra de baja para el servicio por transtorno ansioso reactivo, dictaminado por el Tribunal Médico Militar de Burgos, en acta de fecha 8-11-00
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Que en dicha sentencia se contiene fallo del siguiente tenor literal:
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 167/01, interpuesto por el brigada de la Guardia Civil, D. Juan Miguel contra la resolución del Excmo.Sr. Director General de la Guardia Civil, de 17 de agosto de 2.001, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo.Sr. General Jefe de la 11 Zona de la Guardia Civil, de 26 de abril de 2.001, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción disciplinaria de pérdida de 20 días de haberes como autor de una falta grave consistente en "dejar de prestar servicio prolongando la baja para el mismo", prevista en el apartado 9º del art. 8 de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de junio reguladora del régimen disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho ...
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Que el Guardia Civil sancionado solicitó ante el Tribunal sentenciador que se tuviera por preparado contra dicha sentencia recurso de casación, lo que así se acordó en virtud de auto nº 406 de fecha 16 de noviembre de 2.004 que ordenó al propio tiempo la remisión de los autos originales a esta Sala y el emplazamiento de las partes por plazo improrrogable de treinta días.
Recibidas dichas actuaciones ante esta Sala, por la representación procesal del Guardia Civil sancionado se presentó en tiempo y forma escrito formalizando el recurso de casación preanunciado, con base en los siguientes motivos:
"Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) -infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate- en relación con el art. 24 CE, derecho a la tutela judicial efectiva".
"El art. 88.1 d) de la LJCA, en relación con el art. 8.9º de la LORDGC y art. 25 y 24 CE, así como Orden General de Bajas Médicas nº 7 de 19 de marzo de 1.997 (vigente al momento de los hechos), art. 5.2".
"El art. 88.1 d) de la LJCA, en relación con el art. 8.9º de la LORDGC y art. 24 y 25 CE".
"Vulneración del art. 88.1 d) de la LJCA en relación con el art. 5 de la LORDGC y jurisprudencia del Tribunal Constitucional".
Admitido a trámite el anterior recurso, se dio traslado al Abogado del Estado a fin de que en plazo de treinta días formalizara escrito de oposición y evacuado dicho trámite en tiempo y forma, no habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándola necesaria esta Sala se declaró concluso el presente rollo y se señaló el día 24 de mayo de 2.005 a las 11:00 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
Se interpone el presente recurso de casación al amparo de los siguientes motivos:
-
Al amparo del art. 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), se alega en primer lugar la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación con el art. 24 de la CE.
-
Infracción de Ley al amparo del art. 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional en relación con el art. 8.9º de la LORDGC y arts. 24 y 25 de la CE. En definitiva, se aduce falta de tipicidad de la conducta enjuiciada.
-
Vulneración del principio de proporcionalidad al amparo del art. 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional en relación con el art. 5.2º de la Orden General de Bajas Médicas nº 7 de 19 de marzo de 1.997 y Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Se cuestiona en el presente recurso de casación, si la sanción impuesta al recurrente por prolongación injustificada ha podido vulnerar diversos derechos, en particular, el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.
Con carácter previo se alegan otros derechos supuestamente vulnerados, como son el de no padecer indefensión y el de la tutela judicial efectiva.
Un orden lógico en el exámen de los motivos aducidos, aconseja comenzar por los referidos al derecho a la tutela judicial efectiva desdoblado, a su vez, en dos:
- Extralimitación por parte del Tribunal Militar al dictar nueva sentencia, que se alejaría de lo acordado por esta Sala.
- Indefensión al haber sido sancionado por una falta de " dejar de prestar servicio por prolonganción de baja laboral" por la que no fue acusado, sin que se le permitiera hacer alegaciones respecto a esta última falta, habiéndose causado por este motivo indefensión formal y material.
Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 d) de la LJCA (infracción de normas del Ordenamiento Jurídico), se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
En opinión del recurrente, el Tribunal Militar Central le ha causado indefensión pues sin practicar ninguna prueba ha variado su criterio, incumpliendo con ello la sentencia de esta Sala de 11 de septiembre de 2.002 que ordenó que se concretaran los hechos probados de la sentencia de instancia.
Pues bien, el Tribunal Militar de instancia no ha causado indefensión de ninguna clase ni se ha extralimitado en sus funciones. Dicho Tribunal se ha limitado a dar cumplimiento a la resolución de esta Sala que ordenó la anulación de la primera sentencia para que se dictara otra en la que se concretaran los hechos probados, cosa que así se hizo y, para que, a partir de ahí, el Tribunal a quo actuara con absoluta libertad de criterio. Esto es lo que hace precisamente el Tribunal: dictar una nueva sentencia de acuerdo con lo ordenado por esta Sala. Por ello, no puede afirmarse, como así se hace, que el Tribunal se haya extralimitado. Antes al contrario, se ha atenido en todo a las prescripciones de esta Sala ya que en ningún momento ordenó la repetición de lo actuado, sino simplemente dictar una nueva sentencia sin repetir ninguna actuación. Se trataba, insistimos, exclusivamente de dictar una nueva resolución con libertad de criterio.
En atención a lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.
Se alega por el recurrente que el cambio efectuado por la Autoridad sancionadora en la calificación de los hechos ha menoscabado real y efectivamente su derecho de defensa, al no permitir hacer alegaciones sobre la falta finalmente objeto de sanción - esto es, "dejar de prestar servicio por prolongación de baja médica"- distinta a la inicialmente calificada, como simulación de enfermedad para eximirse del servicio.
Se dice que este sorpresivo cambio de calificación sin posibilidad de contradicción (que no es meramente accidental sino esencial), ha producido al impugnante un efectivo menoscabo de su derecho de defensa.
Así centrado este motivo del recurso, su resolución nos ha de llevar con carácter previo al análisis jurisprudencial del derecho de defensa en relación con el principio acusatorio.
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que nadie puede puede ser condenado por cosa distinta de la que se le acusa y de la que, por tanto, no haya podido defenderse, habiendo precisado que, por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita, de un cierto modo, ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae, no sólo sobre hechos sino también sobre su calificación jurídica, tal y como ha sostenido, entre otras, las SSTC nº 4/02, 228/02.
Esta Doctrina proyectada sobre el proceso penal es también de aplicación al proceso disciplinario militar, en virtud de la doctrina del Tribunal Constitucional de la que nos hemos hecho eco en multitud de ocasiones, según la cual, los principios del proceso penal son aplicables con matices a los procesos disciplinarios, dada su similitud.
El Tribunal Constitucional ha señalado que el imputado ha de haber tenido la posibilidad de rechazar la acusación formulada contra él tras el correspondiente debate contradictorio en el que haya tenido ocasión de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte, así como presentar los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica.
Por ello - concluye el Tribunal Constitucional- ha de existir siempre una correlación en este caso, entre la acusación y la sanción impuesta (SSTC nº 11/92 y 4/02).
Ello no obstante, ha afirmado dicho Alto Tribunal, que la sujección de la condena firme, en este caso de la sanción impuesta, a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial, en este caso a la Autoridad sancionadora, como así lo prevé el art. 51.1º LORDGC, modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando se valoran los hechos y se calibran de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento nuevo al que, dado su desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para, en su caso, contradecirlo ( SSTC 104/86, 4/00).
Por lo que aquí interesa, la Autoridad sancionadora, a pesar de la previsión legal al respecto, no puede, desde una perspectiva constitucional, apartarse de la propuesta del Instructor, salvo que:
-
- Exista identidad del hecho sancionado.
-
- Exista homogeneidad entre las faltas a las que se refiere la propuesta del Expediente y la finalmente impuesta (art. 51.1º LORDGC). Esta última exigencia, ha sido perfilada por el Tribunal Constitucional que ha sostenido que son delitos o faltas homogéneos, aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad disciplinaria, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el objeto de la sanción, no hay en la condena ningún elemento del que el acusado no haya podido defenderse (ATC nº244/95), en el entendimiento - y ello conviene subrayarlo- de que aquellos elementos no comprenden sólo el bien jurídico protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen.
En el caso de autos, esta última exigencia se cumple efectivamente y ello por las siguientes consideraciones:
-
- Porque las faltas en cuestión (simulación de enfermedad y prolongación injustificada de baja, aunque en realidad obedecen a una estructura típica diferenciada, son modalidades cercanas como lo demuestra el hecho de que se recogen en un mismo precepto y protegen el mismo bien jurídico, por lo que no cabe mayor proximidad.
-
- Porque en la sanción impuesta por la Autoridad sancionadora, no hay respecto a la que fue objeto de propuesta por el Instructor, ningún elemento o dato nuevo al que no hubiera podido referirse la parte recurrente para contradecirlo en su caso (STC 4/02). En conclusión, el recurrente ha tenido la oportunidad de defenderse en forma contradictoria por lo que no se aprecia indefensión material, es decir, menoscabo real y efectivo de su derecho de defensa.
Por ello, el motivo ha de ser desestimado.
Rechazados los anteriores motivos corresponde examinar el verdadero problema de fondo que no es otro que el relativo a determinar si la conducta del recurrente es o no subsumible en el art. 8.9º LORDGC, es decir, si ha dejado de prestar servicio por una prolongación injustificada de la baja laboral.
Es Doctrina de esta Sala, expresamente contenida -entre otras- en las SSTS de 26 de abril de 1999 y la nº 118/02, que el tipo disciplinario contemplado en el art. 8.9º de la LORDGC, exige una actuación maliciosa, fraudulenta, engañosa o desleal por parte del sujeto activo de la infracción, pues el verbo típico "prolongar" describe una acción intencional.
Se trata, por tanto, de una prolongación injustificada que tiene que derivarse de una actuación engañosa del obligado a prestar el servicio. Más aún, este elemento intencional tiene que deducirse de hechos concluyentes que han de recogerse en el factum sentencial (así se dice, entre otras, en la STC nº 209/2002).
Pues bien, en el presente caso, los dos enfoques del precepto, el primero dejar de prestar servicio, amparándose en una determinada excusa la supuesta enfermedad y, el segundo, practicar alguna forma de fraude con arreglo a la cual se haya podido producir la prolongación de la baja no se ha podido poner de manifiesto, no pudiendo hallarse, en consecuencia, el hecho de que concurra la intención de sustraerse al servicio. El hoy recurrente, al margen de que el procedimiento utilizado para darse de baja fuera el más idóneo y que incumpliría -lo que no es destacable- las normas sobre bajas médicas. estaba realmente enfermo, como lo demuestra el que fue dado de baja para el servicio por un especialista en traumatología y después por un facultativo psiquiatra.
A juicio de esta Sala hay un dato que excluye cualquier intencionalidad dolosa, al margen de la mayor o menor idoneidad del método utilizado, como es que el recurrente fue dado de baja para el servicio por el Tribunal Médico Militar de Burgos en fecha 8 de noviembre de 2.000, confirmando así la baja que realizó el especialista en psiquiatría el 5 de octubre del mismo año.
No ha existido, pues, prolongación injustificada de baja sino, todo lo más, el incumplimiento de normas administrativas en materia de bajas médicas, lo que- como hemos dicho- no implica que concurra ciertamente la conducta contemplada en el tipo.
Por todo ello, el motivo ha de ser estimado dado que la conducta es atípica.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación nº 201/140/04 interpuesto por la representación procesal del Brigada de la Guardia Civil, D. Juan Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Nieto Bolaño y asistido por la Letrada Dña. Carmen Iturralde García, contra la sentencia dictada con fecha 21 de septiembre de 2.004 por el Tribunal Militar Central desestimatoria del recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 167/01, deducido por el referido recurrente contra la sanción disciplinaria de pérdida de 20 días de haberes impuesta al mismo por el Excmo.Sr. General Jefe de la 11 Zona de la Guardia Civil , y contra la confirmatoria de ésta en alzada del Excmo.Sr. Director General de la Guardia Civil, como autor de una falta grave consistente en "dejar de prestar servicio prolongando la baja para el mismo", prevista en el apartado 9º del art. 8 de la LORDGC. En su consecuencia, CASAMOS Y ANULAMOS la sentencia recurrida, dejando sin efecto tanto la falta apreciada como la sanción impuesta con las consecuencias legales a ello inherentes. Notifíquese la presente resolución en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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