STS 590/2003, 9 de Junio de 2003
| Ponente | D. José Almagro Nosete |
| ECLI | ES:TS:2003:3961 |
| Número de Recurso | 5078/2000 |
| Procedimiento | CIVIL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 590/2003 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. JOSE ALMAGRO NOSETED. ANTONIO GULLON BALLESTEROSD. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil tres.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número siete de Sevilla, sobre guarda y custodia de menor, cuyo recurso fue interpuesto por Don Julián representado por la Procuradora de los tribunales Doña Dolores Hernández Vergara por sustitución de Don Angel Rojas Santos, en el que es recurrida Doña Irene representada por el Procurador de los tribunales Don Isacio Calleja García y siendo también parte el Ministerio Fiscal.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número siete de Sevilla, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Doña Irene contra Don Julián , sobre guarda y custodia de menor.
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia en la que se dispusiera la atribución a Doña Irene de la guarda y custodia de la niña Fátima sin perjuicio de que la patria potestad siga siendo compartida por ambos progenitores y estableciendo en favor del padre un régimen de visitas.
Admitida a trámite la demanda el demandado contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia desestimando la demanda y concediendo la guarda y custodia de la niña Fátima a su padre. El Ministerio Fiscal suplicó al Juzgado se dictara sentencia desestimando la demanda y absolviendo al demandado, en tanto no se probaran los hechos alegados
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda formulada por la/el Procurador D/Dª M. Dolores Ponce Ruiz, en nombre y representación de D/Dª Irene , contra D/Dª Julián , debo declarar y declaro como pronunciamientos consecuentes a la crisis y ruptura de la relación establece extramatrimonial que demandante y demandado sostenían, los siguientes: a) El cese efectivo de la convivencia entre ambos y por tanto la separación de hecho entre los mismos con efectos ello en relación a la escasa normativa que contempla la realidad de las parejas "more uxorio". b) La disolución de la comunidad de bienes que pudieran constituir, revocando los poderes expresos o tácitos que pudieran tener en cuanto a la administración de los bienes en común de la pareja. c) La hija habida de la relación quedará bajo la guarda y custodia de la madre que compartirá con el padre la patria potestad. d) El padre podrá visitar y permanecer con su hija los Martes y Jueves. Asimismo el padre podrá tener consigo a la hija durante los fines de semanas alternos desde las 10,00 horas del Sábado a las 20,00 horas del Domingo, la mitad de las vacaciones de verano (meses de julio y agosto), Navidad, Feria y Semana Santa, correspondiendo la elección dentro de dichos periodos, en los años pares a la madre y en los impares al padre. Por último no cabe imponer las costas del juicio a ninguna de las partes litigantes".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2000, cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Blanca Oses Giménez de Aragón, en nombre y representación de Don Julián , contra la sentencia dictada el día 6 de julio de 1998 por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante".
La Procuradora Doña Mª Dolores Hernández Vergara, en representación de Don Julián , formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:
Quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, que han provocado efectiva indefensión, al amparo del artículo 1.692 núm. 3, se vulneran los artículos 24 de la Constitución Española que regula el derecho a aportar medios de prueba en relación con los artículos 565, 566, 578 y 645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Error de derecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 1.692 núm. 4, por no haberse valorado adecuadamente la confesión judicial del demandante. Se ha producido una infracción por violación del artículo 1.231-1 del Código civil en concordancia con el artículo 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Infracción del artículo 14 de la Constitución Española y violación del artículo 92 del Código civil.
Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador Sr. Calleja García en nombre de Doña Irene y el Ministerio Fiscal, presentaron escritos con oposición al mismo.
No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 2 de junio de 2003, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE
El motivo primero de casación (artículo 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil antigua), denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en cuanto que regula el derecho a aportar medios de prueba en relación con los artículos 565, 566, 578 y 645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil citada. Se queja la parte de la denegación de prueba documental pública y testifical, sin tomar en consideración como expuso el Ministerio Fiscal en su dictamen preliminar sobre admisión, y luego ratificó en posterior dictamen, que no aparece determinado el agotamiento de los recursos contra las resoluciones denegatorias (artículo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ni tampoco se explica en qué concepto se ha producido indefensión, de manera, que se omite la necesaria argumentación que permitiría valorar la indebida aplicación de los criterios de pertinencia y relevancia que la Ley procesal exige para decidir sobre la admisión o inadmisión de las pruebas propuestas por las partes. Por tanto, el motivo sucumbe.
El motivo segundo (artículo 1.692 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil citada) acusa valoración inadecuada de la prueba de confesión, con infracción del artículo 1.232-1 del Código civil, en relación con el artículo 580 de la ya expresada Ley de Enjuiciamiento Civil, Mas como ya razonó, en su momento, el Ministerio Fiscal es evidente la inconsistencia absoluta del motivo que, en cuatro escuetos párrafos de alegaciones, invoca el error de derecho en la apreciación de la prueba de confesión. Y ello porque omite el recurrente que la prueba de confesión -de la que singulariza una parte- fue valorada en el conjunto de las pruebas practicadas, de manera que su valor probatorio, dada la índole del juramento indecisorio con que se practicó, no la convierte en prueba plena vinculante y, finalmente, porque la cuestión litigiosa se basó esencialmente en el resultado de la prueba pericial psicológica practicada en segunda instancia para mejor proveer. No se olvide que el asunto litigioso versa sobre la atribución de la guarda y custodia de una menor a uno de sus progenitores, (que constituyen pareja de hecho conviviente al "more uxorio"), en cuya resolución, como asimismo en casos matrimoniales, la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor. En consecuencia, el motivo se desestima.
El motivo tercero, denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución Española, en concreto prohibe las discriminaciones por razón de sexo y, asimismo, la infracción del artículo 92 del Código civil. También, en este punto debe compartirse el criterio del Ministerio Fiscal que rechaza el motivo porque no solamente falta el necesario juicio de comparación con otras situaciones idénticas sino porque el artículo 92 del Código civil, citado sin expresión del párrafo pertinente, es norma que habilita al Juez para, en función de la situación de hecho que resulte probada, decidir sobre la atribución de la guarda y cuidado al progenitor que se encuentre en mejor situación para cumplir con el deber propio de la patria potestad respecto de los hijos, arbitrio judicial no revisable en casación salvo que aparezca manifiestamente carente de fundamento, o se muestre como absurdo e ilógico, extremos sobre los que el recurso no ha razonado convincentemente. La sentencia de instancia que se impugna, razona, sin embargo, acerca del resultado de la prueba practicada especialmente del contenido del informe emitido por el Dr. Malo Aragón y de la prueba testifical, deduciendo que la niña tiene un desarrollo y evolución normales y que la madre se ha ocupado siempre de ella con el cuidado y diligencias exigibles. Entiende, finalmente, que la niña a quien necesita a su lado es a su madre debido su corta edad, sin perjuicio, de que se fije un amplio marco de visitas, estancias y comunicaciones para mantener habituales relaciones con su padre y sus abuelos. En definitiva, el motivo perece.
La desestimación de los motivos examinados conduce a la declaración de no haber lugar al recurso, con imposición de las costas del recurso y pérdida del depósito (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Julián contra la sentencia de fecha ocho de julio de dos mil dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, en autos, juicio de menor cuantía número 13/98 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número siete de Sevilla por Doña Irene contra el recurrente, con imposición a dicho recurrente de las costas causadas en el presente recurso y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE.- ANTONIO GULLON BALLESTEROS.- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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