STS, 26 de Noviembre de 2008

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se ha seguido el recurso número 191/1996, promovido por la JUNTA DE ANDALUCÍA y por la ASOCIACIÓN EL CANTAL, y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DEL RINCÓN DE LA VICTORIA y la compañía mercantil EDIFICACIONES PORRAS FONTIVEROS, S. A., sobre licencia de construcción de viviendas.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2003 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Estimar la causa de inadmisibilidad interpuesta por los codemandados respecto a la extemporaneidad del presente recurso contencioso-administrativo en relación a la Asociación "El Cantal"; y desestimar la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad respecto de la Junta de Andalucía; y estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Junta de Andalucía contra el acto administrativo descrito en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, anulando la licencia a que el mismo se contrae, otorgada por el Ayuntamiento del Rincón de la Victoria el 13 de octubre de 1.995, para la construcción de 80 viviendas en la parcela UE. C-8 del P.G.O.U.. Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la compañía mercantil EDIFICACIONES PORRAS FONTIVEROS, S. A. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de abril de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la mercantil EDIFICACIONES PORRAS FONTIVEROS, S. A., compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 2 de julio de 2004 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo los motivos de impugnación que consideró oportunos y solicitando a la Sala se dictara sentencia "estimando el recurso, casando y anulando la recurrida, dictando otra ajustada a derecho mediante la que declare la legalidad del acto administrativo recurrido".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 7 de junio de 2006, ordenándose también, por providencia de 26 de septiembre de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la JUNTA DE ANDALUCÍA en escrito presentado en fecha 20 de noviembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se acordara "desestimarlo en su integridad, confirmando la resolución judicial recurrida por ser conforme a Derecho".

Por providencia de fecha 13 de octubre de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 12 de noviembre de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga) dictó en fecha de 30 de septiembre de 2003, en su recurso contencioso administrativo número 191/1996, por medio de la cual (tras desestimar la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad en relación con una de las partes recurrentes y estimarla en relación con otra) se estimó el recurso contencioso administrativo formulado por la JUNTA DE ANDALUCÍA contra el Acuerdo del AYUNTAMIENTO DEL RINCÓN DE LA VICTORIA, de fecha 13 de octubre de 1995, por la que se otorgó a la entidad EDIPSA licencia para la construcción de 80 viviendas en la parcela UE. C-8 del Plan General de Ordenación Urbana.

Como decimos, la Sala de instancia ---tras rechazar la inadmisibilidad del recurso formulado en relación con la Administración recurrente, y, sin embargo estimar la misma, por extemporaneidad, en relación con la formulada por ASOCIACIÓN EL CHANTAL--- estimó el recurso contencioso administrativo formulado anulando la licencia para la construcción de 80 viviendas en la parcela UE. C-8 del Plan General de Ordenación Urbana.

Para ello, la Sala de instancia, mediante Providencia de 12 de junio de 2003, de conformidad con el artículo 65.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), dispuso oír a las partes en relación con la posible aplicación al supuesto de autos del artículo 138 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio (TRLS92) y 98.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), en la interpretación que de los mismos realiza la STS de 21 de noviembre de 2000.

Y, cumplimentado dicho trámite, razonó para la estimación del recurso en los siguientes términos: "... estimamos que es perfectamente englobable en el tan repetido artículo 138. b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo, no sólo la protección de la cueva, sino también su entorno y el acceso público a la misma, que no supone sino proteger el lugar donde se gestó, y por ende, que la superficie de ese lugar se mantenga en un estado inalterado; dicho precepto legal trata de evitar todo lo que suponga un límite al campo visual del bien, repetimos la construcción de edificios en la superficie del mismo vulnera dicha exposición, luego partiendo de lo anterior y partiendo de que en el supuesto que nos ocupa se dan los mismos presupuestos que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000, en cuanto que a la fecha de la concesión de la licencia hoy impugnada, el proyecto de urbanización a que se refería era ajustado y conforme al planeamiento entonces vigente, y que con posterioridad quedó acreditado que la Unidad de Ejecución C-8 del Rincón de la Victoria, sobre la cual autoriza a construir 80 viviendas con planta de sótano-garaje, se encuentra comprendida íntegramente dentro del Polígono de Protección B.I.C., de las Propias Cuevas del Higuerón-Tesoro-Victoria, que por contener importantes manifestaciones de arte rupestre, han sido inscritos como zona Arqueológica B.I.C., en el catálogo Andaluz de Bienes Culturales, mediante Decreto 92/2002, de 26 de febrero (publicado en el B.O.J.A. nº 37, de 30 de marzo )".

Contra la expresada sentencia se ha interpuesto recurso de casación promovido por la entidad EDIPSA en el cual se esgrimen cuatro motivos de impugnación; articulándose los tres primeros al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte, y, el cuarto y último, al amparo del artículo 88.1.d) de la misma LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo se consideran, en concreto, infringidos los artículos 120 de la Constitución Española, 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), así como 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) en cuanto la sentencia infringe el deber de motivación; en concreto, se expone que no contiene descripción de los hechos probados, que en supuesto de autos cuentan con un valor relevante, incidiéndose además en un doble error en relación con estos extremos: el suponer que la parcela R-2, para el que se concede la licencia, se sitúa sobre las cuevas, y, el afirmar que la totalidad de la Unidad de Ejecución UE-C.8 está comprendida en el ámbito de delimitación del Bien de Interés Cultural, cuando solo una parte de la misma está incluida en dicho perímetro.

El motivo no puede prosperar por cuanto para la aplicación del precepto clave invocado para la resolución del recurso (138 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio ) la sentencia ---aun por referencia a lo expuesto por las partes--- describe la situación fáctica en la que se va a proceder a la aplicación del mismo, sin que, en consecuencia, se trate de una aplicación en el vacío, aislada de la realidad o sin soporte fáctico suficiente, por cuanto de la lectura de la sentencia podemos deducir la situación de hecho a la que se aplica el precepto, que no es otra que la de "unas cuevas existentes en el subsuelo, cuando sin embargo, en la superficie se encuentran unas edificaciones modernas adaptadas al tiempo actual".

La situación, pues, la conocemos, considerando la sentencia de instancia que la misma ---en los términos en los que se describe--- "es perfectamente englobable en el tan repetido artículo 138.b)". Sin duda, se trata de una situación fáctica distinta de la que se describe en la STS de 21 de noviembre de 2000, en la cual se contiene la doctrina que la Sala de instancia contempló, y puso en conocimiento de las partes, para tratar de aplicar al supuesto de autos, pero, no obstante la diferenciación de supuestos, la Sala decidió que aquella doctrina también resultaba de aplicación al supuesto de autos. Como en aquel supuesto, existen una cuevas en el subsuelo pero allí, sobre las mismas se situaba el Castillo de Aracena (Huelva), que en el supuesto de autos no existen, sino edificaciones modernas.

Por tanto, no falta la narración fáctica que se reclama, cuando, además, la exigencia del requisito de los "hechos probados" --- contemplado en el artículo 248.3 de la LOPJ --- no se nos presenta como imprescindible en este orden jurisdiccional, pues, a diferencia de lo que ocurre en las sentencias procedentes de órganos encuadrados en otras jurisdicciones, en las que se dictan por los del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, no está legalmente exigida la referencia a hechos probados, admitiéndose una valoración conjunta de la prueba implícitamente deducible de las argumentaciones que se hacen en la fundamentación de la sentencia.

Así en la STS de 28 de marzo de 2000 ya dijimos que "es patente que aquel precepto, según se desprende de su lectura, no impone la inclusión de un relato de hechos probados en las sentencias de todos los órdenes jurisdiccionales, sino sólo "en su caso", lo que remite a las leyes procesales reguladoras de las "fórmulas" de las sentencias en cada uno de dichos órdenes y lo que implica que sólo en las sentencias del orden jurisdiccional penal y del orden jurisdiccional social ha de recogerse tal relato, pues así está impuesto en las leyes procesales referidas a dichas jurisdicciones, y de ello se desprende que en el orden jurisdiccional contencioso administrativo es innecesario, y que su omisión no constituye infracción de ninguna norma procesal en las sentencias que recaigan en un proceso contencioso administrativo, como ocurre con la aquí recurrida que se ajusta al "formato" requerido en el precepto de referencia, argumentos éstos que ya se recogieron en sentencia de esta Sala de 7 de Octubre de 1.999 ".

Y mas recientemente, STS de 3 de junio de 2008, hemos puesto de manifiesto que "el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige la expresión de los hechos probados "en su caso", es decir, cuando la legislación procesal lo impone (v.g. la penal o laboral), cosa que no ocurre en la civil (artículo 209 de la L.E.C. 1/00, que vuelve a exigirlo sólo "en su caso") ni en la contencioso administrativa, siempre que (como aquí) se deduzcan suficientemente de la sentencia cuáles son los supuestos fácticos de los que arranca la decisión".

En el segundo motivo la infracción se proclama de los artículos 218 de la citada LEC, y 33.1 de la LRJCA, por falta de ajuste entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones de las partes, pues si bien la Sala de instancia hizo uso del artículo 33.2 de la LRJCA para la posible aplicación del artículo 138.b) del TRLS92, ocurre, sin embargo, que lo que dicho precepto autoriza es someter a las partes cuestiones estrictamente jurídicas y no cuestiones de hecho nuevas y ajenas por completo al procedimiento. Esto es, las pretensiones de las partes se situaron en el ámbito de la legislación de patrimonio artístico, aspecto respecto del que no se ha pronunciado la sentencia de instancia, y, a pesar de la utilización del expediente previsto en el artículo 33.2 de la LRJCA, se incide en incongruencia por cuanto ---como se ha expresado--- lo que dicho precepto permite es la consideración de motivos estrictamente jurídicos, mas no cuestiones de hecho nuevas.

Tampoco este motivo puede prosperar.

Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso".

Por otra parte el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto citado como infringido (artículo 218 LEC ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa pretendi"). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones: a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novil curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y b), Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos (artículo 24.1 y 2 Constitución Española), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello (STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

Por ello, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.

Desde dicha perspectiva la argumentación de la recurrente en el sentido de limitar el ámbito del artículo 33.2 de la LRJCA a lo que, califica, de motivos estrictamente jurídicos, mas no cuestiones de hecho nuevas, no puede tener acogida; en el supuesto de autos no hay hechos nuevos, ya que los hechos del litigio son los que son, y no pueden ser objeto de alteración. Como antes hemos expuesto, en la sentencia de instancia, de forma concreta, se determina cual es la situación fáctica de la que dicha sentencia parte y, tomando en consideración los expresados hechos, y no otros diferentes, se sometió a las partes si, a dichos hechos, resultaba de aplicación el artículo 138.b) del TRLS92. Es evidente que, con dicha actuación, la Sala no incide en incongruencia ya que, no obstante haberse mantenido el litigio jurídico entre las partes en el ámbito de la legislación relativa al patrimonio histórico, sin embargo ---y en el marco del iura novit curia expresado--- se procede a proponer a las partes la aplicación de una norma directa sin causar indefensión ni alterar el principio de contradicción procesal. Pero, al margen de que no existen hechos nuevos en la propuesta que se efectúa, tampoco el precepto que nos ocupa impediría dicha toma en consideración, aunque, como hemos expuesto, no es este el supuesto de autos.

En el tercer motivo se plantea la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española por cuanto, según se expresa, la sentencia recurrida ha causado indefensión a la recurrente, ya que toda la actuación procesal y probatoria ha estado guiada por la normativa de patrimonio histórico, sin que se haya podido practicar prueba alguna cuando, una vez concluido el proceso, se propone a las partes el precepto de referencia de aplicación directa.

Debemos rechazar el motivo de conformidad con lo expresado en el motivo anterior, en el sentido de que no existían hechos nuevos, ya que los que estaban en el proceso fueron, y no otros, el soporte fáctico utilizado por la Sala para la aplicación de la fundamentación jurídica contenida en el precepto ya conocido del TRLS92. Por otra parte, nada impedía haber propuesto prueba alguna, si se consideraba necesaria, al alegar en relación con la propuesta de la Sala, y que esta, en su caso, podía haber ponderado para mejor proveer, sin que, por otro lado, se concrete la indefensión que se dice causada con la referida actuación procesal.

En el último motivo ---único que se plantea por la vía del artículo 88.1.d) de la LRJCA --- la infracción se predica del ya reiteradamente citado artículo 138.b) del TRLS92, que no resultó afectado por la STC 61/1997, de 20 de marzo, y que trae causa del artículo 73 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), y antes del artículo 60 de la Ley del Suelo de 1956. Con posterioridad, la Disposición Derogatoria Única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones excluyó al precepto que nos ocupa del ámbito derogatorio de dicha norma, como, con posterioridad, ha ocurrido en la Disposición Derogatoria Única de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo.

En síntesis, se dice infringido porque (1) la sentencia de instancia no cita ni identifica el supuesto de hecho que, según ella, concurre y que permite la aplicación del precepto, teniendo en cuenta las diversas posibilidades que en mismo se contemplan; porque (2) no existe prueba alguna sobre los hechos que hacen posible la aplicación del precepto; y porque (3), en todo caso, el único supuesto de aplicación de los contemplados en el precepto estaría constituido por "las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales", supuesto que no concurriría en el caso de autos al tener que tratarse de un objeto creado por el hombre, que fuera un conjunto y además urbano, a lo que habrían de añadirse el resto de las características mencionadas, esto es, una labor humana, plasmada en manifestaciones arquitectónicas perceptibles visualmente que cualifican el territorio y, en esa medida, son dignas de protección; circunstancias que no concurren en el supuesto de autos en el que estamos en presencia de "una cavidad que se desarrolla en el subsuelo y que no tiene con la superficie otro contacto que una estrecha boca", y que, además, "no es obra arquitectónica o de cualquier otro tipo ejecutada por la mano del hombre que permita ser apreciada porque como tal no tiene existencia".

Pues bien, también este motivo ha de ser rechazado, debiendo confirmarse lo expresado por la Sala en la sentencia de instancia que se revisa. Debemos partir de los elementos fácticos concretados en la sentencia, y a los que ya hemos hecho referencia en los motivos anteriores:

1. En principio, el objeto de protección en la impugnación jurisdiccional seguida ---bajo el esquema de la pretensión de anulación de una licencia municipal para la construcción de viviendas--- son "unas cuevas existentes en el subsuelo" (conocidas como Cuevas del Higuerón y Cuevas de la Victoria), sitas en Cantal Alto, Rincón de la Victoria.

2. A ese dato esencial se ha de añadir que "en la superficie se encuentran unas edificaciones modernas adaptadas al tiempo actual"; unas ya existen y otras se encuentran en proyecto, siendo las mismas permitidas en el planeamiento urbanístico municipal. En el caso de autos, la parcela PR-2 se sitúa sobre una de las mencionadas cuevas como demuestra la planimetría aportada a las actuaciones.

Partiendo de dicha realidad física, la interpretación que del artículo 138.b) del TRLS92 se realiza por la Sala de instancia es que tal situación es "perfectamente englobable" en el precepto de referencia, por cuanto:

1. La protección que del mismo se desprende, engloba ---por utilizar la expresión de la sentencia de instancia--- "no sólo la protección de la cueva, sino también su entorno y el acceso público a la misma".

2. La razón de tal ámbito de protección es "proteger el lugar donde se gestó, y por ende, que la superficie de ese lugar se mantenga en un estado inalterado".

3. En síntesis, la Sala señala que el precepto que interpreta "trata de evitar todo lo que suponga un límite al campo visual del bien", y que, en el supuesto de autos "la construcción de edificios en la superficie del mismo vulnera dicha exposición".

Por todo ello, pudiéramos decir que la tesis de la Sala de instancia es que la protección de las cuevas exige el dejar despejada la superficie superior de las mismas, su entorno y su acceso.

Aunque ---como señala el motivo expuesto--- la sentencia no concreta cual de los tres supuestos previstos en el artículo 138.b) del Texto Refundido (esto es, si estamos en presencia de (1 ) un lugar "de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo", o bien (2) ---como apunta la recurrente--- ante un "conjunto urbano" de determinadas características, o, en fin (3) "en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco") bien pudiera entenderse que la peculiaridad del supuesto de autos vendría determinada por una mezcla de los dos primeros supuestos; esto es, estaríamos en presencia de un paisaje abierto, todavía en parte natural, con un componente rural y otro marítimo (se trata de un promontorio junto al Mar Mediterráneo), bajo el cual se sitúa un antiguo conjunto urbano (con importantes pinturas rupestres) con características histórico artísticas tales que, desde una perspectiva jurídica ha sido declarado Bien de Interés Cultural. Es, pues, sin duda, una situación novedosa entre las que --- en nuestra jurisprudencia--- han servido de soporte fáctico para la viabilidad de este precepto de aplicación directa, mas dicha novedad, su peculiaridad y su configuración compleja no pueden ser elementos determinantes para la exclusión del precepto que nos ocupa, como ha entendido, con acierto, la Sala de instancia.

La cuestión podía haberse resuelto ---y así evolucionó el conflicto jurisdiccional--- desde la perspectiva de la aplicación de la normativa de patrimonio histórico artístico, y, posiblemente, los resultados hubieran sido los mismos desde el ámbito de tal normativa protectora del lugar con base en la declaración de la zona como Bien de Interés Cultural, mas lo cierto es que la sentencia de instancia ha seguido el expediente de la norma de aplicación directa que nos ocupa y que aquí hemos de ratificar, y ello, dejando constancia de que ambas vías no se presentan como incompatibles entre si, sino que, mas al contrario, esta declaración que mencionamos de la zona como Bien de Interés Cultural, con base en la normativa del patrimonio histórico artístico, apoya al mismo tiempo la aplicación de la norma directa en que se fundamenta la ratio decidendi de la sentencia de instancia.

Desde la perspectiva casacional en la que nos encontramos, lo cierto es que, la afirmación de la sentencia de instancia en el sentido de que la protección directa de unas grutas con pinturas rupestres se extiende a ---engloba, dice la sentencia--- "no sólo la protección de la cueva, sino también su entorno y el acceso público a la misma", no ha sido objeto de una particular crítica en el recurso en el sentido de limitar la protección del precepto exclusivamente a las grutas no visibles desde el exterior, sobre todo cuando la afirmación de la sentencia no se hace en el vacío y sin fundamentación alguna, pues la sentencia explica la concreta razón por la que el ámbito protector del precepto se extiende, no solo a la cueva sino también a su entorno y acceso público, cuando afirma que tal ampliación del concreto origen de la cuestión (la gruta) se lleva a cabo para "proteger el lugar donde se gestó, y por ende, que la superficie de ese lugar se mantenga en un estado inalterado". Dicho de otra forma, la Sala de instancia ha entendido que para la mejor protección de las cuevas ---Bienes de Interés Cultural--- debe tratarse de "evitar todo lo que suponga un límite al campo visual del bien", y que, en consecuencia, en el supuesto de autos, "la construcción de edificios en la superficie del mismo vulnera dicha exposición".

Pues bien, tal planteamiento, y tal interpretación extensiva del artículo 138.b) del Texto Refundido de 1992 ha de ser respetado no solo por las razones que expone la Sala de instancia sino ---fundamental en el presente supuesto--- por la incidencia que sobre la situación tiene la declaración de Bien de Interés Cultural de las cuevas con base en la legislación sobre patrimonio histórico artístico.

Para concluir no debemos olvidar ---tratando de conectar ambas normativas mencionas, la de aplicación directa y la de patrimonio histórico artístico--- que tradicionalmente estas normas de aplicación directa se han venido configurando como mecanismos de protección del medio ambiente y del patrimonio natural y cultural, en ausencia de normas urbanísticas o de ordenación del territorio, apelando para ello a normas de carácter sectorial, distintas de las urbanísticas, pero cercanas a un concepto mas amplio del medio ambiente.

La evolución de este concepto es bien significativa, y así lo ha puesto de manifiesto la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siendo obligada la cita de la 102/1995, de 26 de junio, que parte de la afirmación del "carácter complejo y polifácetico que tienen las cuestiones relativas al medio ambiente", lo cual, desde su perspectiva "determina precisamente que afecte a los mas variados sectores del ordenamiento jurídico (STC 64/82 ) y provoca una correlativa complejidad en el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por eso mismo, el medio ambiente da lugar a unas competencias, tanto estatales como autonómicas, con un carácter metafóricamente "transversal" por incidir en otras materias incluidas también, cada una a su manera, en el esquema constitucional de competencias (art. 148,1, 3, 7, 8, 10 y 11 CE ) en cuanto tales materias tienen como objeto los elementos integrantes del medio (las aguas, la atmósfera, la fauna y la flora, los minerales) o ciertas actividades humanas sobre ellos (agricultura, industria, minería, urbanismo, transportes) que a su vez generan agresiones al ambiente o riesgos potenciales para el. Es claro que la transversalidad predicada no puede justificar su "vis expansiva", ya que en esta materia no se encuadra cualquier tipo de actividad relativa a esos recursos naturales, sino solo la que directamente tienda a su preservación, conservación o mejora. Como ya dijimos respecto de las aguas en la STC 227/88 y mas precisamente en la 144/85, los recursos naturales son soportes físicos de una pluralidad de actuaciones publicas y privadas en relación a los cuales la CE y los Estatutos han atribuido diversas competencias".

Por ello, como síntesis, la STC que comentamos llega a la conclusión de que el "medio ambiente" "consiste en el conjunto de circunstancias físicas, culturales, económicas y sociales que rodean a las personas ofreciéndoles un conjunto de posibilidades para hacer su vida", añadiendo que "en una descomposición factorial analítica comprende una serie de elementos o agentes geológicos, climáticos, químicos, biológicos y sociales que rodean a los seres vivos y actúan sobre ellos para bien o para mal, condicionando su existencia, su identidad, su desarrollo y mas de una vez su extinción, desaparición o consunción".

Por ello, tras realizar una exhaustiva enumeración de los distintos componentes físicos del medio ambiente (del que dice que es un concepto "complejo y propicio a lo subjetivo, problemático en suma") se expone que "por otra parte, ligado a todo lo ya inventariado está el paisaje, noción estética, cuyos ingredientes son naturales ---la tierra, la campiña, el valle, la sierra, el mar--- y culturales, históricos, con una referencia visual, el panorama o la vista, que a finales del pasado siglo obtiene la consideración de recurso, apreciado antes como tal por las aristocracias, generalizado hoy como bien colectivo, democratizado en suma y que, por ello, ha de incorporarse al concepto constitucional del medio ambiente como reflejan muchos de los Estatutos de Autonomía que luego se dirán. En definitiva, la tierra, el suelo, el espacio natural, como patrimonio de la Humanidad, produce unos rendimientos o "rentas", los recursos, que son sus elementos y cuyo conjunto forma un sistema, dentro del cual pueden aislarse intelectualmente, por abstracción, otros subsistemas en disminución gradual, hasta la célula y el átomo.

En consecuencia, una primera aproximación nos permite una mirada descriptiva, en la cual predominen los componentes sobre el conjunto y que, en cierto modo, nos desvela una vez mas como los árboles no dejan ver el bosque. Así, el medio ambiente como objeto de conocimiento desde una perspectiva jurídica, estaría compuesto por los recursos naturales, concepto menos preciso hoy que otrora por obra de la investigación científica cuyo avance ha hecho posible, por ejemplo, el aprovechamiento de los residuos o basuras, antes desechables, con el soporte físico donde nacen, se desarrollan y mueren. La flora y la fauna, los animales y los vegetales o plantas, los minerales, los tres "reinos" clásicos de la Naturaleza con mayúsculas, en el escenario que suponen el suelo y el agua, el espacio natural. Sin embargo, ya desde su aparición en nuestro ordenamiento jurídico el año 1916, sin saberlo, se incorporan otros elementos que no son naturaleza sino Historia, los monumentos, así como el paisaje, que no es solo una realidad objetiva sino un modo de mirar, distinto en cada época y cada cultura".

En este línea debemos citar el reciente INSTRUMENTO de ratificación del Convenio Europeo del Paisaje (número 176 del Consejo de Europa), hecho en Florencia el 20 de octubre de 2000, y publicado en el BOE de 5 de febrero de 2008, en el que, entre otros extremos, se afirma:

"Conscientes de que el paisaje contribuye a la formación de las culturas locales y que es un componente fundamental del patrimonio natural y cultural europeo, que contribuye al bienestar de los seres humanos y a la consolidación de la identidad europea.

Reconociendo que el paisaje es un elemento importante de la calidad de vida de las poblaciones en todas partes: en los medios urbanos y rurales, en las zonas degradadas y de gran calidad, en los espacios de reconocida belleza excepcional y en los más cotidianos";

Y, tras definir el paisaje como "cualquier parte del territorio tal como la percibe la población, cuyo carácter sea el resultado de la acción y la interacción de factores naturales y/o humanos", el Convenio apuesta por la realización de una "política en materia de paisajes" que se entenderá como "la formulación, por parte de las autoridades públicas competentes, de los principios generales, estrategias y directrices que permitan la adopción de medidas específicas con vistas a la protección, gestión y ordenación del paisaje".

Pues buen, desde esta perspectiva medioambiental y paisajística, una interpretación "englobadora" como la puesta de manifiesto por la sentencia de instancia en relación con el artículo 138.b) del Texto Refundido de 1992, debe de ser respetada por cuanto la evolución de estos conceptos ("medio ambiente" y "paisaje") avalan dicha interpretación en un supuesto como el de autos en el que la inicial protección interior (las grutas o cuevas) se expande y proyecta hacia su exterior o entorno (como dice la Sala de instancia) prolongando hasta dicho ámbito la protección, pues, además, todo el conjunto, cuenta con una evidente proyección paisajística.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a las cantidad de 2.500 euros (artículo 139.3 de la citada Ley), a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.