STS 1254/2006, 21 de Diciembre de 2006
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:7994 |
| Número de Recurso | 1356/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1254/2006 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil seis.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Germán, representado por la procuradora Sra. De la Corte Macías, contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2006 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Santander incoó Procedimiento Abreviado con el nº 283/05 contra D. Germán que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria que, con fecha 26 de abril de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara que: El día 1 de febrero de 2005, a las 20:00 horas, Germán, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que efectuaban un control rutinario, cuando conducía el vehículo de su padre en la rotonda de los delfines de esta ciudad, siéndole ocupado en el subsiguiente cacheo un paquete de tabaco oculto en sus genitales que contenía 6 trozos de hachís con un peso de 52,53 gramos y dos envoltorios de cocaína, uno grande y una papelina conteniendo una pequeña cantidad, con un peso total de 18,96 gramos y un índice de pureza del 61,4 por ciento, sustancias que tenían un valor total de mercado de 1.403,27 euros; además, tenía en su poder 314 euros. Germán acababa de adquirir esas sustancias, salvo unos trozos pequeños de hachís y la papelina de cocaína que tenía para su consumo con anterioridad, de una persona no identificada con el dinero que sabían aportado él y los amigos de su pandilla, en número no determinado, para consumirlas juntos en la casa de uno de ellos, donde se iban a reunir para celebrar una fiesta de carnaval ya que consumían una u otra sustancia o ambas, algunos de ellos ocasionalmente y de forma esporádica.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Germán cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito contra salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial durante ese tiempo para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 1.403,27 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, y el comiso de la droga intervenida, que se destruirá. Además, el condenado abonará las costas acusadas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al penado con instrucción del recurso de casación que contra ella cabe.
Para el cumplimiento, en su caso, de la pena privativa de libertad le será de abono al penado el tiempo que ha estado privado de ella por razón de esta causa, si no le fuera abonando en otra.
Se decreta el embargo del dinero intervenido al acusado para asegurar el pago de la multa y demás responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa." 3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Germán, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Germán se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la CE, vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa, ocasionando indefensión. Segundo.-Quebrantamiento de forma, al amparo del nº 4 del art. 851 LECr, al condenar por una infracción por la que no se ha acusado. Tercero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr, aplicación indebida del art. 368 CP.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 12 de diciembre del año 2006.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Germán como autor de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, por haber sido sorprendido por la policía cuando llevaba consigo, ocultos entre sus genitales, 52,53 gramos de hachís y 18,16 gramos de cocaína con una pureza del 61,4%, todo valorado en 1.403,27 euros.
Se le impusieron las penas mínimas del art. 368, tres años de prisión y multa equivalente al mencionado valor de la droga aprehendida.
Ahora recurre en casación por tres motivos que hemos de rechazar.
1. Examinamos unidos los dos motivos primeros, pues ambos tienen el mismo contenido, aunque amparado en normas procesales diferentes para su formulación: el 1º por el cauce del art. 5.4 LOPJ y el segundo con base en el nº 4º del art. 851 LECr.
En los dos se dice infringido el derecho a un proceso con todas las garantías por vulneración del principio acusatorio con la consiguiente indefensión para el aquí recurrente.
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Dijimos, en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de esta sala nº 440/2004 de 5 de abril, lo siguiente:
"El sistema acusatorio que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1.978, que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado.
La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.
Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora conforme a lo dispuesto en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el juzgado o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al tribunal de modo que este no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.
El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación.
La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación. Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado".
Véanse las sentencias de esta sala de 25.10 y 7.11 de 1989, 28.5.90, 22.1.92, 5.5.97, 17.12.98 y 25.10.2002, entre otras muchas, así como las del Tribunal Constitucional 189/1988, 205/1989, 43/97 y 228/2002.
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Nos dice el recurrente que se vulneró este principio acusatorio porque el Ministerio Fiscal acusó por delito del art. 368 al considerar que las sustancias intervenidas las tenía él consigo para destinarlas a la venta a terceros, mientras que la sentencia recurrida condenó por favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes con rechazo expreso de la tesis de esa finalidad de venta patrocinada por el Ministerio Fiscal.
Es cierto lo que alega aquí la defensa del imputado. Y lo explica bien la resolución de la Audiencia Provincial cuando en su fundamento de derecho 1º nos dice que así lo hizo al no haber existido prueba del mencionado ánimo de vender, ya que la practicada en el juicio oral dejó acreditado que tal droga, salvo una pequeña parte que la tenía de antes para su propio consumo, la poseía para compartirla con un grupo de amigos, en casa de uno de ellos para la fiesta de carnaval que iban a celebrar allí, que habían aportado dinero para que él ( Germán ) se encargara de comprarla. Pero tal diferencia entre aquello por lo que se acusó y el hecho por el que luego se condenó no vulnera el principio acusatorio, y a que entre uno y otro hay coincidencia en lo esencial: la posesión de droga en esas cantidades concretas ya referidas. Si esa posesión era para la venta a terceros o para consumo por un grupo que ya había aportado el dinero necesario para su adquisición, es un dato irrelevante, como irrelevante es para la perfección de esta clase de delitos el que su autor actúe o no con ánimo de lucro.
Se condenó al Sr. Germán por poseer la droga que la policía le aprehendió. Y este hecho esencial estaba en la acusación del Ministerio Fiscal, por lo que respecto de él bien pudo defenderse. Después, en el trámite del juicio oral, no pudo acreditarse esa finalidad concreta, pero sí aquella otra, que fue precisamente la aducida por la defensa que la introdujo en el debate. Nos preguntamos cómo puede decirse violado el principio acusatorio cuando la diferencia fáctica entre la acusación y la condena se encuentra en la aceptación por parte del tribunal de instancia de la tesis aportada por la propia parte acusada. Ciertamente no cabe hablar de sorpresa alguna en la resolución recurrida.
En realidad el problema aquí suscitado no es el del principio acusatorio ni la indefensión consecuencia de la pretendida vulneración de aquel, sino el de fondo al que nos referimos a continuación.
Quedan así desestimados los motivos 1º y 2º del presente recurso.
Pasamos al examen del motivo 3º y último de este recurso, en el que se denuncia aplicación indebida del art. 368 CP. Se ampara en el nº 1º del art. 851 LECr, si bien su contenido nada tiene que ver con esta norma procesal, cuya cita entendemos que es errónea, pues debiera haberse fundado en el art. 849.1º LECr, ya que en realidad se está alegando una infracción de precepto penal de carácter sustantivo, concretamente del mencionado art. 368.
Se dice mal aplicada al caso esta disposición penal que sanciona el tráfico de drogas en sus diferentes modalidades.
Ya sabemos que, cuando un recurso de casación se funda en el referido art. 849.1º, es deber de todos cuantos intervenimos en su trámite (recurrentes, recurridos y tribunal) atenernos al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, si este no ha sido modificado por la estimación de algún motivo relativo a tales hechos (849.2º u otro fundado en infracción de precepto constitucional como pueden ser alguno relativo a la presunción de inocencia o al principio acusatorio). Así se deduce de lo dispuesto en el art. 884.3 LECr.
Este motivo 3º dice que nos hallamos ante un caso de autoconsumo compartido, lo que, de forma razonada y correctamente, rechaza la resolución de la Audiencia Provincial en sus fundamentos de derecho 1º y 2º.
De todos es conocido cómo la posesión de droga para autoconsumo del propio poseedor no encaja en esas normas de los arts. 368 y ss. CP . Pues bien, en los últimos años esta sala ha venido desarrollando una doctrina que amplía esa falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la frecuencia de casos en que particularmente los jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos. Tal podría haber sido el caso aquí examinado, en el que se nos ofrece como hechos probados ese propósito de consumo colectivo con motivo de una fiesta de carnaval.
Sin embargo, en la propia sentencia recurrida (fundamento de derecho 1º dedicado al examen de la prueba), podemos leer lo siguiente (págs. 5 y 6): "pero esa misma prueba ha puesto de manifiesto otros datos que deben ser resaltados: así, no se sabe en realidad el número de personas que en definitiva habían puesto el dinero y eran los destinatarios de la droga; el acusado mencionó en su declaración ante el instructor hasta once amigos con sus nombres, los que no han sido corroborados por la prueba testifical e incluso alguno de los testigos que comparecieron no son de los identificados inicialmente; los testigos no supieron concretar el número de personas que asistirían y habían contribuido, y así, por ejemplo, Dan Aleu, en cuya casa se iba a celebrar la fiesta, habló de unos diez, mientras que Augusto mencionó catorce y Felipe 15 o 20; también los testigos pusieron de manifiesto que entre esos asistentes previstos había algunos que no consumían cocaína o hachís o que hacían consumos muy esporádicos, y así, por ejemplo, Felipe reconoció no consumir hachís y Patricia manifestó que sólo consumía cocaína muy esporádicamente, una o dos veces al año, y en similares términos se pronunció Serafin ; no habiéndose acreditado la adicción y frecuencia de consumo de los demás asistentes previstos a la fiesta en cuestión."
Ya conocemos la doctrina de esta sala por la cual venimos considerando la ampliación de los hechos probados con las circunstancias y detalles expresados en los fundamentos de derecho cuando de su texto se deduce que tal es la voluntad de los redactores de la resolución judicial. Entendemos que esto ocurrió en el caso presente, habida cuenta de la forma de expresarse el tribunal de instancia en el apartado inicial del texto que acabamos de entrecomillar.
Y luego, esta resolución aquí recurrida, en su fundamento de derecho segundo, razona de modo correcto sobre la mencionada doctrina del autoconsumo compartido y cómo excluye su aplicación al caso presente en base a dos consideraciones. 1ª. Porque el grupo no era pequeño, pues se trataba de un número indeterminado de personas que algunos testigos llegaron a cifrar en veinte. 2ª. Porque los componentes de ese grupo no quedaron identificados, por lo que no se puede afirmar que todos ellos fueran consumidores habituales de las sustancias que había adquirido D. Germán .
Por todo ello, afirmamos ahora nosotros en casación, hemos de considerar correcta la aplicación al caso del art. 368 CP, en cuanto que esa conducta del acusado, con el destino de la droga adquirida a esa fiesta colectiva de carnaval a celebrar en caso de uno de los miembros del grupo, en verdad encaja en una de las modalidades típicas de tal norma penal, en cuanto favorecedora del consumo ilegal de sustancias estupefacientes.
También rechazamos este motivo 3º, único que nos quedaba por examinar.
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FALLO NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Germán contra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública relativo al favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria con fecha veintiséis de abril de dos mil seis.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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