STS, 27 de Mayo de 2003

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha27 Mayo 2003

D. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. FERNANDO CID FONTAN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil tres.

VISTO por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Francisca Herrero Redondo, en representación de D. Roberto , contra la sentencia de 18 de marzo de 1998, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 400/1995. Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 400/1995, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, de fecha 18 de marzo de 1998, cuyo fallo dice textualmente: "FALLAMOS: Que desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador FRANCISCA HERRERO REDONDO DÍEZ, en la representación que ostenta de Roberto , contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta resolución, debemos confirmar y confirmamos la resolución objeto de recurso. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal del Sr. Roberto , que el Tribunal "a quo" tuvo por preparado mediante providencia de 20 de mayo de 1998.

TERCERO

El 1 de julio de 1998 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo escrito de la representación procesal de D. Roberto interponiendo recurso de casación, al amparo del art. 95.1.4º de la L.J., fundado en dos motivos. En el primero denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los arts. 42.2 y 43.2 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados así como del art 15 de la Ley 26/1988 y del principio de proporcionalidad. En el segundo, mantiene que la sentencia infringe la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de la litis, constituida por las SSTS de 16 de febrero de 1962, 27 de abril, 7 y 23 junio de 1966, 17 y 24 de octubre de 1989, 29 de noviembre de 1989, y 7 y 12 de mayo de 1992. Asimismo se refiere al desconocimiento por la sentencia combatida de la doctrina constitucional contenida en las SSTC de 8 de junio de 1981, 22 de noviembre de 1988, 26 de abril de 1990 y 19 de diciembre de 1991. Concluye suplicando sea dictada sentencia que estime el recurso de casación y case la recurrida, "dictando en su lugar otra más conforme a Derecho".

CUARTO

Mediante providencia de 29 de abril de 1999 fue admitido el recurso de casación.

QUINTO

El 18 de junio de 1999 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo escrito del Abogado del Estado oponiéndose al recurso de casación. Rechaza que haya sido infringido el art. 42.2 de la Ley 30/1995, toda vez que la Administración ha individualizado el tipo de responsabilidad exigible al recurrente. Niega la infracción del principio de proporcionalidad. Y sostiene que la responsabilidad personal del sancionado resulta "incuestionable desde la calificación, al menos culposa, que merece la apreciación de su conducta omisiva del deber "ex lege" (art. 133.1 LSA) que le correspondía como Administrador de la sociedad. Concluye con la súplica de que sea dictada sentencia que desestime el recurso de casación e imponga las costas causadas al recurrente.

SEXTO

Mediante providencia de 27 de febrero de 2003 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 14 de mayo de 2003, designándose Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Ledesma Bartret. En la indicada fecha han tenido lugar ambos actos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Tiene por objeto este recurso de casación la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy recurrente en casación contra la Resolución del Ministro de Economía y Hacienda que, en su condición de Administrador de la entidad Unión Social de Seguros, S.A., le impuso (de acuerdo con el art. 44 de la Ley 33/1984, de 2 de agosto, sobre Ordenación del seguro privado, modificada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de la Entidades de Crédito) la sanción de multa de 10.000.000 pts. por los hechos (igualmente imputados a la entidad y a otros dos Administradores) constitutivos de las siguientes tres infracciones muy graves: 1º) presentar a 31 de diciembre de 1991 un defecto en la cobertura de sus provisiones técnicas de 1.696.829.962 pts., cifra que representa el 46,69% del total de provisiones técnicas a cubrir en dicha fecha, defecto tipificado como infracción administrativa muy grave en el art. 43.3 b) de la Ley 33/1984, modificada por Ley 26/1988; 2º) presentar a 31 de diciembre de 1991 un defecto en la cobertura de su margen de solvencia de 268.787.556 pts., cifra que representa el 36,49% de la cuantía mínima que legalmente debía alcanzar el margen de solvencia a dicha fecha, defecto tipificado como infracción administrativa muy grave en el art. 43.3 e) de la Ley 33/1984, igualmente modificada por Ley 26/1988; y 3º) presentar la contabilidad de la entidad, a 31 de diciembre de 1991, irregularidades esenciales que impedían conocer la verdadera situación financiera y patrimonial de la misma, irregularidades tipificadas como infracción administrativa muy grave en el art. 43.3 de la Ley 33/1984, en relación con el art. 4.f) de la Ley 26/1988. El recurrente, que no solicitó el recibimiento a prueba del proceso seguido en la instancia, no niega la realidad de los hechos. Alega que las irregularidades contables no fueron detectadas por el informe de los auditores. Está también probado sin discusión alguna que el recurrente fue nombrado Consejero de aquella sociedad el 28 de junio de 1989, ostentando la condición de Presidente del Consejo de Administración desde el 27 de junio de 1990 al 3 de diciembre de 1991, es decir que ocupó dichos cargos durante el tiempo en que tuvieron lugar los hechos constitutivos de las infracciones muy graves sancionadas. Es igualmente pacífico que la responsabilidad imputada al recurrente no es a título de dolo, como reconoce la sentencia impugnada en su fº.Jº 4º y el Abogado del Estado en el escrito de oposición a este recurso de casación, sino de culpa, por haber omitido un deber de atención o cuidado legalmente exigible que, de haber sido observado, habría podido impedir que los hechos infractores se hubieran producido o fueran de más difícil ejecución. Resta añadir que la sentencia recurrida, al examinar la cuantía de la sanción impuesta, tiene en cuenta lo establecido en el art. 43.2 de la ley 30/1985, de 8 de noviembre, sobre Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, estimando ajustado a Derecho que haya sido impuesta la sanción en su grado máximo dada la condición que concurre en el recurrente de Presidente del Consejo de Administración, por lo que "su grado de responsabilidad y alcance de representación son máximos", como dice textualmente el párrafo segundo del fº.jº 5º .

SEGUNDO

El recurso de casación se ampara en el art. 95.1.4º de la L.J. y está fundado en dos motivos. En el primero se imputa a la sentencia: a) infracción del art. 42.2.b) de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, y del art. 15 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, al no haber observado primero la Administración y después la sentencia, que confirmó la legalidad de la actuación administrativa, la obligación de ponderar adecuadamente la situación jurídica individualizada del recurrente, al que se ha considerado responsable en contra de lo establecido en dichos preceptos, retroactivamente aplicables, con arreglo a los cuales no cabe exigir responsabilidad cuando las infracciones son "exclusivamente imputables a comisiones ejecutivas, consejeros-delegados, directores generales u órganos asimilados, u otras personas con funciones en la entidad", aconteciendo en el caso enjuiciado -siempre según el recurso- que el 27 de julio de 1989 el Consejo de Administración de la entidad designó a quien ya era Consejero desde el 2 de marzo de 1989, como Consejero Delegado, con delegación permanente de todas las funciones del Consejo, salvo las indelegables, el cual estuvo asistido por un Director General y por un Director General adjunto, ostentando el Presidente del Consejo de Administración funciones meramente representativas; b) infracción del art. 43.2 de la Ley 30/1995, en el que se establece que "para determinar la sanción aplicable entre las previstas en los números 3 y 4 del art. 42 de esta Ley, se tomarán en consideración, además, las siguientes circunstancias: a) el grado de responsabilidad en los hechos que concurra en el interesado; b) el alcance de la representación del interesado en la entidad aseguradora", precepto- se alega- que la sentencia no ha tomado en consideración al no haber ponderado, además de lo antes recogido sobre la designación de un Consejero Delegado, las sucesivas rectificaciones introducidas por la Administración en el acta levantada por la Inspección que concluyó el 30 de junio de 1992, ni tampoco el hecho de que el informe definitivo de auditoría llevara fecha de 25 de julio de 1992, cuando el recurrente ya no ostentaba la condición de Presidente del Consejo; y c) infracción del principio de proporcionalidad. En el motivo segundo se sostiene que la sentencia ha infringido la jurisprudencia contenida en las SSTS de 16 de febrero de 1962, 27 de abril, 7 y 23 de junio 1966, 17 de octubre, 24 octubre y 29 de noviembre de 1989, 7 mayo y 12 de mayo de 1992, así como la doctrina constitucional recogida en las SSTC de 8 de junio de 1981, 22 de noviembre de 1988, 26 de abril de 1990 y 19 de diciembre de 1991, jurisprudencia y doctrina que, en síntesis, afirman que el principio de culpabilidad rige también en materia de infracciones administrativas, pues en la medida en que la sanción de dichas infracciones es una de las manifestaciones del "ius puniendi" del Estado, resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa (así, por todas, la STC 246/1991, de 19 de diciembre, en que se citan las SSTC 18/1987, 22/1990, 76/1990 y 150/1991), reiterando en el desarrollo de este motivo alegaciones vertidas en el primero y manteniendo, además, que, descartada por la Administración la imputación de responsabilidad por dolo, tampoco cabe por culpa, que no puede derivar del simple estatus de Consejero, ni del hecho de haber firmado las cuentas anuales del año 1991, pues en la fecha de la firma (31 de marzo de 1992) los Consejeros no disponían del avance de la inspección, de suerte que para el recurrente eran imprevisibles los resultados producidos, como lo fueron para la propia Administración, que se vio obligada a modificar el acta inicial, concluyendo con la afirmación de que los Consejeros, el recurrente entre ellos, emplearon todos los medios a su alcance para garantizar el acierto y la legalidad de su gestión, habiendo observado la diligencia suficiente y adecuada.

TERCERO

No ha lugar a acoger el recurso. En efecto, empezando por el motivo primero, la sentencia, que resume correctamente los términos del debate planteado en la instancia, sustancialmente reproducidos en casación, dedica el fº.jº. 4º a examinar qué repercusión ha podido tener en la responsabilidad por culpa del recurrente el hecho de que el Consejo de Administración hubiese designado un Consejero Delegado. Respecto de tal alegato la sentencia afirma lo siguiente: "La circunstancia de que existiera un Consejero Delegado no puede excusar la responsabilidad de los Administradores pues la contabilidad referida al ejercicio de 1991 se aprobó en sesión de 31 de marzo de 1992, con participación de todo el Consejo de Administración. Además en la propia demanda se reconoce que el Consejero Delegado daba cuenta frecuentemente al Consejo en las sucesivas y muy periódicas reuniones de éste. El ahora recurrente no era un simple miembro del Consejo, sino que fue el Presidente desde junio de 1990 hasta el día 3 de diciembre de 1991, por lo que su responsabilidad y participación es mayor, pues su conocimiento del asunto del asunto no puede reducirse a un conocimiento meramente formal".

Compartimos tal conclusión. De los arts. 127.1, 133 y 171 de la LSA se desprende el deber que se impone a los administradores en general de desempeñar su cargo con arreglo a un determinado tipo de diligencia, de cuyo incumplimiento puede nacer la responsabilidad de aquéllos. Específicamente, la rendición de cuentas y la presentación del balance a la Junta General no podrán, en ningún caso, ser objeto de delegación. Son funciones que han de ser desempeñadas necesariamente por el Consejo como colegio. Así es porque el legislador ha querido evitar que el Consejo de Administración se desvincule por completo de la gestión social a través de la delegación social de sus funciones, siendo configurado el Consejo, en cuanto titular legal de las funciones cuya delegación se prohibe, como la pieza clave de la administración de la sociedad, acudiéndose a la delegación como medio para facilitar a ese órgano el desempeño de su tarea. El deber de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario supone para los Consejeros, en caso de delegación de funciones en uno de ellos, la obligación de controlar, el deber de vigilar los negocios sociales a través de su participación en las reuniones del Consejo, obligación que les corresponde tanto por la función legalmente encomendada al propio Consejo de Administración, como por el deber que personalmente pesa sobre ellos de actuar con la diligencia de un ordenado empresario. El deber de vigilancia es la obligación típica de los administradores no delegados en la sociedad anónima. Se trata de una vigilancia activa que exige, también en el caso de delegación de facultades, además de la información continuada, una conducta positiva consistente en hacer lo posible para evitar el daño que causan a la entidad hechos como los que hemos declarado probados. La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado significa que no apreciamos que la sentencia haya infringido el art. 43.2.b) de la Ley 30/1995, ni el art. 15 de la Ley 26/1998, pues las infracciones por las que ha sido sancionado el recurrente se corresponden con hechos que no son exclusivamente imputables ni al Consejero Delegado, ni a los Directores Generales que le asistían, sino que eran también y al propio tiempo imputables a quien era Presidente del Consejo cuando tuvieron lugar todos los hechos integrantes de la infracción y que después continuó siendo Consejero al tiempo en que fueron formuladas las cuentas anuales y el informe de gestión. Reconoce el recurrente que durante el año 1991 el Consejero Delegado informó al Consejo hasta cinco veces (en los meses de marzo, mayo, julio y dos veces en el mes de diciembre) reuniones en las que, a la vista de lo acontecido -los hechos constitutivos de infracción- no fue desplegada la vigilancia precisa para impedir que a lo largo de 1991 se produjeran los defectos en la cobertura de previsiones técnicas o en el margen de solvencia que la Administración ha apreciado, ni tampoco para evitar que se incurriera en las irregularidades esenciales de contabilidad que igualmente han sido advertidas, deber de vigilancia que si es exigible a todos los Consejeros, lo es en especial al Presidente del Consejo, como con acierto dice la sentencia impugnada, que desde luego tampoco ha infringido el art. 43.2 de la Ley 30/1995, antes al contrario ha sido cabalmente "el alcance de la representación del interesado en la entidad aseguradora", esto es su condición de Presidente, lo que explica y justifica que haya sido impuesta la sanción máxima de 10.000.000 pts. (ex art. 12 de la Ley 26/1988, al que remite el art. 44 de la Ley 33/1984, según la modificación operada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1988) por hechos que han infringido la legislación reguladora del seguro privado caracterizada por su misión tutelar en favor de los asegurados y beneficiarios del mismo, legislación protectora del interés público consistente en garantizar la efectividad de la prestación cuando eventualmente se produzca el siniestro.

Para rechazar la alegada infracción del principio de proporcionalidad basta decir: que la misma sanción ha sido impuesta a la Entidad y a otros dos Administradores -entre ellos, al Consejero Delegado-; que aunque las cuentas anuales y el informe de gestión fueron firmados en fecha en que el recurrente no era Presidente del Consejo de Administración, sí era entonces Consejero y sobre todo, repetimos, los hechos se produjeron cuando era Presidente del Consejo de Administración; y que las infracciones imputadas han sido tres, en tanto que solamente ha sido impuesta una sanción, que, en caso de distribuir su importe entre las tres infracciones, la correspondiente a cada una de ellas estaría por debajo de la media del máximo legalmente imponible. En conclusión, la apreciación de la responsabilidad se ha producido a partir de la diferenciada imputabilidad del recurrente, ponderando las circunstancias que la Ley obliga a tener en cuenta y respetando las exigencias del principio de proporcionalidad, que obliga a adaptar las sanciones a la gravedad de los hechos y a la intencionalidad del autor de la infracción, tomando en consideración las circunstancias de cada caso concreto (art. 131 LRJ y STS 16-2-1998).

CUARTO

La sentencia no ha infringido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ni la doctrina del TC que el recurrente invoca. La tesis que el recurrente sostiene en el motivo segundo puede resumirse así: el principio de culpabilidad rige en materia de infracciones administrativas y en nuestro ordenamiento jurídico no es admisible un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa, responsabilidad culposa que no cabe apreciar en su actuación por ausencia de los presupuestos imprescindibles. La sentencia recurrida (fº.jº 3º) coincide enteramente con el recurrente en cuanto a la imposibilidad de admitir en nuestro ordenamiento jurídico cualquier supuesto de responsabilidad objetiva o sin culpa. Tal cuestión es pacífica. No hay por tanto que insistir en ella. La doctrina se encuentra claramente recogida en las SSTC 76/1990, 150/1991, 246/1991 y 254/1993, que la sentencia reproduce parcialmente. Lo que ocurre es que esta indiscutida doctrina no sirve para excluir de responsabilidad al sancionado. Ya hemos dicho que los hechos imputados están probados y también que la existencia de un Consejero Delegado y el nombramiento de Directores Generales no exculpan, en este caso, de responsabilidad a quien fue Presidente y Consejero del Consejo de Administración de la sociedad. Compartimos por tanto también en este punto cuanto dice la sentencia en el fº.jº 4º, que es del siguiente tenor literal, en lo que aquí importa:

"[...] No es posible aceptar que un informe de auditoría sobre la situación de la compañía a fecha 31 de diciembre de 1991 sirva para excluir la responsabilidad por la infracciones imputadas, sobre todo cuando no se han negado en la demanda los hechos imputados; además, el informe de auditoría no contradice los datos contables en que se basa la resolución recurrida para entender que se ha cometido la infracción que se sanciona; es decir, del contenido de la auditoría no resulta que no sea cierto el defecto de cobertura de la provisiones técnicas ni el defecto en el margen de solvencia. [...]

[...] lo que la parte recurrente debía haber hecho, si consideraba que el acta y la resolución recurrida no eran conformes a derecho, era haber acreditado que no eran ciertas las alegaciones sobre provisiones o coberturas, que son los datos fácticos en los que se basa la resolución recurrida.

[...] No puede olvidarse que el art. 44.1 de la Ley 33/84 de Ordenación del Seguro Privado (en la redacción dada por la disposición transitoria primera Ley 26/88 de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito) establece que las sanciones serán aplicables a "las entidades de seguros y a quienes ejerzan cargos de administración o dirección de las mismas"; lo cual quiere decir que se admite sin dificultad la personalización de la responsabilidad de las sanciones en los directivos de laa compañías de seguros.

En cualquier caso, lo cierto es que la imputación a un miembro del Consejo de Administración podrá hacerse, como en este caso, a título de culpa (no de dolo) y ello por no haber adoptado las medidas a su alcance para evitar la situación que dio lugar a la imposición de la sanción que se recurre; se produce así una alteración de la carga de la prueba: la Administración prueba la infracción (que no se ha negado en la demanda) y la participación del Consejo de Administración en la adopción de las decisiones que llevaron a dicha situación (la aprobación de las cuentas anuales); por contra, al recurrente le correspondía haber acreditado las medidas que adoptó para evitar la situación que ocasionó la imposición de la sanción".

Acoge por tanto la sentencia una interpretación que, además de no contradecir la jurisprudencia que el recurrente cita, se muestra conforme con la que con posterioridad a su fecha ha mantenido esta Sala. Entre otras, podemos citar las SSTS de 23 de noviembre de 1998 (RC 662/1996, 17 de enero de 2002 (RC 8703/1995) y 27 de febrero de 2003 (RC 8747/2003)

QUINTO

A lo transcrito cabe añadir que las dificultades que ha tenido la Administración

para verificar la situación real de la Sociedad en cuanto a la cobertura de sus provisiones técnicas, cobertura del margen de solvencia y regularidad de la contabilidad no pueden ser argumentos que jueguen en favor de la tesis que el recurrente sostienen, por el contrario hay que encontrar la causa eficiente de tales dificultades (y de las rectificaciones que la Inspección y la Dirección General de Seguros fueron haciendo a sus comprobaciones iniciales) en la irregular gestión de la Sociedad, que no ofrecía en su contabilidad la exigible imagen fiel. Tan es así, que el informe de auditoría de las cuentas del ejercicio 1991 dice textualmente que "debido al incremento constante de las prestaciones de este ramo (se refiere al ramo de automóviles) que se vienen produciendo en los últimos años y a la falta de datos históricos por la corta existencia de la Sociedad que permita la obtención de datos fiables sobre el coste y el periodo medio de liquidación de siniestros, no nos es posible estimar objetivamente la desviación global que se pudiera producir en la liquidación total de los siniestros incluidos en las provisiones técnicas para prestaciones del ramo de automóviles" y que por esa "incertidumbre" su trabajo como auditores "se limita a la verificación del informe de gestión con el alcance mencionado en este mismo párrafo y no incluye la revisión de información distinta de la obtenida a partir de los registros contables auditados de la Sociedad". Por lo demás, el cumplimiento por parte de los Administradores de la obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión (art. 171 LSA) y el sometimiento de aquellas y este a la revisión de los auditores de cuentas (art. 203 LSA) no exculpa de las responsabilidades en que aquellos hayan podido incurrir con motivo de la gestión social que las cuentas y el informe de gestión reflejan, ni menos aún cabe posponer la exigencia de la debida diligencia al conocimiento por los Administradores del informe detallado que los auditores emitan, informe que debe contener, al menos, las menciones que dice el art. 209 de la LSA,. De aquí la procedencia de desestimar el segundo motivo del recurso

SEXTO

De acuerdo con el art. 102.3 de la L.J., al no estimarse procedente ningún motivo, declaramos no haber lugar al recurso, con imposición de las costas al recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de D. Roberto , contra la sentencia de 18 de marzo de 1998, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 400/1995. Con imposición de las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Segundo Menéndez Pérez.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Fernando Cid Fontán.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. FERNANDO LEDESMA BARTRET, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Secretario de la Sección Tercera-Sala Tercera del Tribunal Supremo.- Rubricado.-

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