STS, 22 de Diciembre de 2001

Con fecha 26 de diciembre de 1998, el Procurador Don Juan Ignacio Avila del Hierro, en nombre y representación de la entidad Automáticos Pudelsa S.L., presentó ante esta Sala del Tribunal Supremo escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de Ministros, de fecha 18 de septiembre de 1998, dictada en el expediente 1.935 de 1997 y acumulados, por la que se desestimó la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la implantación del gravamen complementario de la tasa de juego por el artículo 38.Dos 1 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional y nulo por sentencia del Tribunal Constitucional nº 173/1996, de 31 de octubre, el que, una vez acreditado el poder de la entidad demandante, se admitió a trámite y se requirió a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo, lo que efectuó con fecha 22 de abril de 1999, por lo que, recibido en esta Sala, se ordenó por providencia de 30 de abril de 1999, tener por personada y parte a la Administración General del Estado y hacer entrega de dicho expediente al representante procesal de la entidad recurrente para que, en el plazo de veinte días, formalizase por escrito su demanda, lo que efectuó con fecha 28 de mayo de 1999, basándose en que, al inicio de la actividad mercantil, la empresa contaba con dieciocho máquinas instaladas en sus locales a pleno rendimiento, ascendiendo el valor de sus respectivas autorizaciones a 5.400.000 pesetas, con unos importantes beneficios, situación que cambia a mediados de 1990 con la implantación del gravamen complementario de la tasa de juego creado por la Ley 5/1990 con carácter retroactivo y aplicable a todas las máquinas de las clase B o C, pasando a una cuota de 375.000 pesetas sin tenerse en cuenta el coste del servicio ni los resultados económicos de las empresas afectadas, por lo que las previsiones de la entidad demandante quedaron desbordadas, y así la empresa no pudo atender sus cargas fiscales, siéndole ejecutadas las fianzas constituidas inicialmente, llegando a declararse la cancelación de la inscripción concedida como empresa titular de salones y su inhabilitación para explotar salones recreativos y de juego por la Dirección General de Política Interior de la Junta de Andalucía, sin que la entidad demandante pudiese sustituir el aval que le fue ejecutado para hacer frente a la deuda generada por el gravamen complementario, decretándose la cancelación definitiva de la inscripción de la entidad como empresa operadora, concretándose los daños y perjuicios causados en la cantidad de 5.400.000 pesetas por la pérdida de las dieciocho autorizaciones para máquinas recreativas de tipo B además del lucro cesante, que se calculará durante el periodo de prueba, y un millón de pesetas como importe del aval ejecutado y prestado por Crédito y Caución, razón por la que se formuló la correspondiente reclamación ante la Administración por responsabilidad patrimonial una vez declarado inconstitucional y nulo el gravamen complementario de la tasa de juego, concurriendo todos los requisitos para dicha responsabilidad conforme a la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que se citan, ya que se causó un daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado a consecuencia del funcionamiento del servicio público, concurriendo un evidente nexo causal con la creación por Ley 5/1990 del gravamen complementario, siendo antijurídico dicho daño, que la entidad perjudicada no viene obligada a soportar, habiéndose vulnerado los principios de seguridad jurídica, de interdicción de la arbitrariedad, de capacidad económica, de igualdad, de progresividad del sistema tributario y de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, siendo un principio general del derecho la exigencia de reparar los daños causados, terminando con la súplica de que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declare que en el presente caso existe responsabilidad patrimonial del estado legislador, como consecuencia de haberse declarado inconstitucional el art. 38 de la Ley 5/1990 de 29 de junio, por la que se crea un gravamen complementario sobre la tasa fiscal sobre juegos de suerte, envite o azar para el año 1990. 2.- Como consecuencia de dicha declaración se re conozca a mi representada el derecho a ser indemnizada y se le indemnice en la cantidad de 5.400.000 pts. correspondiente a las pérdidas de la autorización para explotación de 18 máquinas recreativas tipo B que se vieron afectada como consecuencia de la situación descrita. 3.- Se reconozca así mismo el derecho a ser indemnizada y se le indemnice, en la cantidad a que asciende las pérdidas sufridas como consecuencia del gravamen complementario, y el lucro cesante habido desde el año 1990 hasta la fecha en la que se interpuso la presente reclamación que determinarán en el trámite de prueba. 4.- Se reconozca a mi representada el derecho de ser indemnizada y en consecuencia se le indemnice en la suma de 1.000.000 pts. por pérdida de aval que se constituyó por exigencia de la Junta de Andalucía para ejercitar como empresa operadora. 5.- Se declare rehabilitada y se tenga por vigente la inscripción de la entidad AUTOMATICOS PUDELSA, S.L. como empresa operadora, inscrita en el registro de empresas titulares de salones de la Junta de Andalucía con el número de registro EJA-1052, solicitando por otrosí el recibimiento del proceso a prueba señalando los puntos de hecho sobre los que habría de versar.

Presentada la demanda, se ordenó, con fecha 2 de junio de 1999, dar traslado de ella al Abogado del Estado para que, en el plazo de veinte días, la contestase, lo que efectuó con fecha 16 de julio de 1999, aduciendo que los daños que se reclaman carecen de la más ínfima apoyatura fáctica dado que ni siquiera se menciona la fecha en que fueron dadas de baja las 18 máquinas recreativas ni aquélla en que se procedió a ejecutar el aval y sin que sea admisible la pretensión dirigida a la rehabilitación de la inscripción de Automáticos Pudelsa S.L. que, en su caso, constituye una competencia de la Junta de Andalucía sin que, en vía previa, se haya presentado ante esta Administración autonómica reclamación alguna al respecto, y, de acuerdo con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en las sentencias que se transcriben, no cabe, en contra de lo que opina la parte actora, presumir eficacia retroactiva en una sentencia declarativa de inconstitucionalidad, que nada dispone al respecto, por lo que la Sentencia 173/1996, de 31 de octubre, del Tribunal Constitucional no puede comportar derecho alguno al resarcimiento, sin que el gravamen complementario pueda ser calificado de confiscatorio ni menos de origen de quiebras por altos que pudieran ser los costes fijos, y la entidad demandante no ha acreditado que la quiebra de la empresa obedeciese al gravamen complementario, terminando con la súplica de que se inadmita parcialmente el recurso contencioso administrativo y que sea íntegramente desestimado por ser el acuerdo impugnado ajustado a derecho.

Recibido el pleito a prueba, la representación procesal de la entidad demandante solicitó la práctica de prueba documental y pericial, toda la que fue admitida y practicada con el resultado que aparece en los autos, y el Abogado del Estado pidió prueba documental, que también fue admitida y practicada con el resultado que aparece también en autos.

Prorrogado el plazo para practicar la prueba pericial solicitada por la representación procesal de la entidad demandante, se emitió el informe interesado, por lo que, con fecha 19 de octubre de 2000, se concedió a la parte recurrente el plazo de diez días a fin de que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que llevó a cabo con fecha 6 de noviembre de 2000, aduciendo que de la prueba practicada se deduce que la entidad demandante se vio privada de su licencia como empresa operadora y de las autorizaciones para la explotación de 18 máquinas recreativas, lo que conllevó su pérdida, por la implantación del gravamen complementario, dado que no se pudo reponer la fianza de un millón de pesetas que había sido ejecutada para cobrar la deuda de la entidad demandante por el concepto de gravamen complementario, por lo que procede que ésta sea indemnizada por la Administración del Estado de todas las consecuencias sufridas y del valor de dicha pérdida, y que se ha de concretar en el valor de las máquinas y sus licencias, en el valor de la licencia como empresa operadora del sector, en el millón de pesetas cobrado al haber ejecutado el aval por dicho importe, en la suma de dos millones de pesetas por el concepto de lucro cesante, debiéndose declarar también que el embargo decretado por la Administración autonómica fue improcedente, terminando con la súplica de que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: «1.- Declare no ser conforme a Derecho y anule la resolución recurrida, dictada por el Consejo de Ministros, en todo cuanto afecta a mi representada. 2.- Se declare que en el presente caso existe responsabilidad patrimonial del estado legislador, como consecuencia de haberse declarado inconstitucional el art. 38 de la Ley 5/1990 de 29 de junio, por la que se crea un gravamen complementario sobre la tasa fiscal sobre juegos de suerte, envite o azar para el año 1990. 3.- Como consecuencia de dicha declaración se reconozca a mi representada el derecho a ser indemnizada y se le indemnice en la cantidad de 5.400.000 pts. correspondiente a las pérdidas de la autorización para explotación de 18 máquinas recreativas tipo B que se vieron afectadas como consecuencia de la situación descrita. 4.- Se reconozca así mismo el derecho a ser indemnizada y se le indemnice en la cantidad a que asciende las pérdidas sufridas como consecuencia del gravamen complementario y el lucro cesante habido desde el año 1990 hasta la fecha en la que se interpuso la presente reclamación, que asciende a la suma de 2.000.000 ptas. 5.- Se reconozca a mi representada el derecho de ser indemnizada y en consecuencia se le indemnice en la suma de 1.000.000 pts. por pérdida del aval que se constituyó por exigencia de la Junta de Andalucía para ejercitar como empresa operadora. 6.- Se declare rehabilitada y se tenga por vigente la inscripción de la entidad AUTOMATICOS PUDELSA, S.L como empresa operadora, inscrita en el registro de empresas titulares de salones de la Junta de Andalucía con el número de registro EJA-1052; o bien de forma alternativa se reconozca el derecho a ser indemnizada y se le indemnice en el valor a que asciende dicha inscripción, el cual se determinará en fase de ejecución de sentencia. 7.- Se declare no ser conforme a Derecho e ineficaz, y por tanto, la ineficacia de la liquidación y embargo por importe de 3.151.192 pts. practicada por la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, por el concepto de gravamen complementario, intereses, moras, etec.; y cualquier otra liquidación o embargo que exista contra mi representada por dichos conceptos, por estar declarada inconstitucional la norma que le sirvió de base a dicha liquidación».

Evacuado el traslado para conclusiones por la representación procesal de la entidad recurrente, se dio traslado al mismo fin al Abogado del Estado por el plazo de diez días, quien, con fecha 1 de diciembre de 2000, presentó su escrito de conclusiones, aduciendo que las dificultades que los representantes de la entidad recurrente pusieron al perito procesal para realizar su trabajo son suficientemente demostrativas de lo irrazonable de la pretensión formulada por aquélla, ya que su realidad económica era un desastre absoluto como lo evidencia su desaparición a pesar de no haber pagado cantidad alguna en concepto de gravamen complementario, pues lo único satisfecho fue por la avalista, en cantidad de un millón de pesetas, si bien lo que por tal aval hubo de abonar la entidad recurrente fue una cantidad mucho menor, resultando improcedentes todas y cada una de las cantidades reclamadas por los diferentes conceptos, sin que proceda indemnización alguna por haberse declarado inconstitucional la ley que estableció el gravamen complementario, según se deduce de las sentencia 183/97, de 28 de octubre (fundamento jurídico cuarto) y 84/99, de 10 de mayo (fundamento jurídico quinto), terminando con la súplica de que se dicte sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Consejo de Ministros denegatoria de la indemnización pedida por responsabilidad patrimonial, al ser el referido acuerdo impugnado ajustado a derecho, con imposición de las costas a la entidad recurrente por temeridad y mala fe manifiestas.

Declarado concluso el recurso contencioso-administrativo por diligencia de ordenación de 21 de diciembre de 2000, quedó pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó el día 11 de diciembre de 2001, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la ley.

Se impugna por la representación procesal de la entidad recurrente la resolución del Consejo de Ministros por la que se le denegó a ésta la indemnización pedida en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración al haberse declarado inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, que estableció el gravamen complementario sobre la tasa de juego, por la Sentencia 173/1996, de 31 de octubre, del Tribunal Constitucional.

Esta Sala ha resuelto, entre otras, en Sentencias de 29 de febrero de 2000, 13 de junio de 2000, 15 de julio de 2000, 30 de septiembre de 2000, 20 de enero de 2001, 17 de febrero de 2001, 3 de marzo de 2001, 17 de marzo de 2001, 31 de marzo de 2001 y 27 de octubre de 2001, esta misma cuestión ahora planteada, pero en el caso que en este proceso enjuiciamos concurren una serie de hechos y circunstancias que impiden dar la misma respuesta que en los indicados precedentes.

De la prueba oportunamente practicada, como vamos a concretar seguidamente, se deduce que la entidad demandante se encontraba en una situación económica tan precaria que no pudo hacer frente ni a la tasa de juego ni al gravamen complementario, lo que, ante el impago, determinó la ejecución del aval, por importe de un millón de pesetas, prestado por otra entidad y la suspensión e inhabilitación como empresa operadora al no presentar nueva fianza.

Del documento suscrito por el Jefe de Servicio de Tesorería de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Málaga, con fecha 21 de febrero de 2000, remitido a esta Sala como medio de prueba, se deduce que a la entidad recurrente se le requirió para que abonase no sólo el importe del gravamen complementario sino también la tasa de juego correspondiente a diferentes plazos, sin que pagase ni aquél ni ésta, por lo que el aval prestado por la entidad Crédito y Caución S.A., por importe de un millón de pesetas, fue ejecutado en 1993 para satisfacer las deudas correspondientes por impago de la tasa de juego, segundo plazo, del año 1990 y segundo plazo del año 1992, así como tres de las ocho liquidaciones por el concepto de gravamen complementario del año 1990, concretamente las JM-2570/91, JM- 2571/91 y JM-2581/91, además de una serie de intereses de demora por fraccionamiento, de modo que ni siquiera el millón de pesetas entregado, mediante un cheque bancario, por la entidad avalista Crédito y Caución S.A. tuvo como finalidad exclusiva atender al pago del gravamen complementario sino también a los atrasos por la tasa de juego correspondiente al segundo plazo de los años 1990 y 1992 e intereses de demora.

A lo anterior hay que añadir que, como se indica en el informe pericial emitido por el perito procesal, la entidad demandante permaneció inactiva durante el ejercicio de 1991, sin que se confeccionasen los estados financieros de la empresa ni se facilitasen a dicho perito los libros de contabilidad, los apuntes y demás soportes contables, y tampoco se aportaron el balance, la cuenta de resultados y la memoria de los ejercicios de 1989, 1990 y 1991, no habiendo continuidad en los saldos de algunas cuentas del balance entre los ejercicios de 1989 y 1992, por lo que dicho perito procesal, a la vista de la escritura de compraventa de todas las participaciones sociales, otorgada ante Notario el día 23 de noviembre de 1993, por el precio global de dos millones de pesetas, afirma desconocer si en esa fecha la sociedad estaba inactiva y con qué criterios los nuevos socios deciden comprar por su valor nominal una empresa que posteriormente manifiestan inviable como consecuencia de la implantación con carácter retroactivo del gravamen complementario creado por la Ley 5/1990, de 29 de junio, desconociendo si la sociedad con posterioridad al 23 de noviembre de 1993 tuvo registros contables, y expresando en el acto de ratificación de su informe que no ha podido realizar un examen de la situación económica y contable de la empresa para deducir si su inviabilidad se produce con posterioridad a la implantación del gravamen complementario o hubiese otras causas determinantes de ella.

Entre los documentos remitidos por la Dirección General de Política Interior de la Junta de Andalucía en el periodo de prueba aparece copia compulsada de la resolución adoptada por dicha Dirección General con fecha 1 de septiembre de 1993, por la que, al no haberse constituido la fianza reglamentariamente establecida, una vez ejecutado el aval que había prestado la entidad Crédito y Caución S.A., se suspende la inscripción concedida a la empresa operadora Automáticos Pudelsa S.L. y se declara su inhabilitación para explotar máquinas recreativas con premio en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, requiéndole a la entrega de la pertinente documentación, pues, en caso contrario, se precintarían todas y cada una de las máquinas recreativas cuya explotación tenía autorizada.

De los hechos relatados no sólo resulta imposible aceptar la tesis de la entidad demandante sobre la relación de causalidad entre la implantación del inconstitucional gravamen complementario de la tasa de juego y su imposibilidad de actuar como empresa operadora, al haber sido inhabilitada por no constituir la fianza reglamentariamente establecida, sino que demuestran que ni siquiera pagó cantidad alguna por tal concepto, de modo que difícilmente pudo dicho gravamen generar la situación de desequilibrio patrimonial o insolvencia en la que se encontraba.

El aval, que para obtener autorización para operar en el sector de las máquinas recreativas con premio había prestado una Compañía de Seguros y Reaseguros, no sólo se ejecutó por impago del gravamen complementario sino también por no haber satisfecho la tasa de juego correspondiente a diferentes periodos, y, por consiguiente, no es razonable, en contra del parecer del representante procesal de la demandante, anudar la crisis econónomico-financiera de la empresa a un pago que nunca se efectuó, sin que haya constancia, dada la caótica contabilidad de la empresa, de si lo abonado por dicha Compañía de Seguros en su condición de avalista, concretamente las liquidaciones JM-2570/91, JM-2571/91 y JM-2581/91, cuyo montante se ignora, le fue reintegrado oportunamente por la entidad demandante, pues lo cierto es que el aval ejecutado para proceder a dicho pago había sido prestado con la finalidad de obtener la autorización como empresa operadora, para lo que es de presumir que se abonase cierta cantidad, cuyo importe también se desconoce, pero que, en cualquier caso, estaba sujeto a responder de sus deudas con la Administración Autonómica que concedió la autorización parta explotar máquinas recreativas con premio, razón por la que con esa suma no sólo se afrontaron los tres mencionados descubiertos en concepto de gravamen complementario sino también los derivados de las tasas de juego impagadas y los intereses de demora devengados.

No concurren, por consiguiente, en este caso dos de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, cual son el efectivo daño antijurídico, que habría venido representado por el abono de una suma en concepto de gravamen complementario que no tenía la empresa operadora demandante el deber de satisfacer, y la relación de causalidad entre el establecimiento de dicho gravamen por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, declarado inconstitucional y nulo por la Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, y la situación económica y financiera de la empresa, que le hubiese impedido prestar nueva fianza o conseguir nuevo aval para evitar su inhabilitación en la explotación de máquinas recreativas con premio en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, razón por la que la denegación de indemnización decidida por el Consejo de Ministros en el acuerdo impugnado no es contraria a derecho, si bien por argumentos diferentes a los expresados en dicho acuerdo, de manera que procede desestimar todas las pretensiones formuladas en la demanda y en el escrito de conclusiones por la entidad recurrente, sin hacer, no obstante, expresa condena al pago de las costas procesales causadas al no apreciarse mala fe o temeridad en la interposición del recurso y en el sostenimiento de la acción, según dispone el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados y los artículos 45 a 72 de la mencionada Ley Jurisdiccional.