STS, 20 de Marzo de 2001

Con fecha 2 de diciembre de 1998, el Procurador Don Juan Luis Pérez Mulet y Suárez, en nombre y representación de D. Enrique , presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 18 de septiembre de 1998 (expediente l.935/97 y acumulados), en virtud del cual se acuerda desestimar la solicitud de Indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado Legislador.

Admitido a trámite dicho recurso por providencia de 13 de enero de 1999, se ordenó reclamar el expediente administrativo y publicar los anuncios prevenidos en la ley con requerimiento a la Administración demandada a fin de que efectuase el emplazamiento de los que apareciesen como interesados en dicho expediente.

Recibido el expediente administrativo con fecha 16 de febrero de 1999, se emplazó al representante procesal de D. Enrique para que, en el término de veinte días, formulase por escrito la demanda, lo que llevó a cabo el día 5 de marzo de 1999, alegando los motivos que estimó pertinentes y terminó suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia por la que se resuelva declarar no ajustada a Derecho y en consecuencia declarar nula, la resolución impugnada, declarando en el caso que nos ocupa la existencia de Responsabilidad del Estado Legislador invocada y condenando al Estado a satisfacer por vía de indemnización las cantidades correspondientes a los daños y perjuicios causados, tomando como base la cifra de 7.464.000 pts.- (importe del principal pagado) y las costas causadas en las diferentes reclamaciones efectuadas para obtener los ingresos efectuados por este concepto, incluidas las de mi mandante en el actual recurso en su caso, a expensas de las que se fijen en ejecución de sentencia, a las que deberán añadirse los intereses legales correspondientes a los fines de que la reparación sea in integrum, intereses éstos que quedarán fijados en ejecución de sentencia y con expresa imposición de costas a la Administración si se opusiere, en los términos prevenidos en el art. 131 de la Ley Jurisdiccional", solicitando, en un primer otrosí, el recibimiento del proceso a prueba, designando los extremos sobre los que había de versar, y en un segundo otrosí pidió que se plantease, en su caso, si así lo consideraba oportuno este Tribunal, cuestión de inconstitucionalidad de aquellos preceptos que impidiesen acceder a la indemnización reclamada.

Formulada la demanda, se dio traslado al Abogado del Estado con entrega del expediente para que, en el término de veinte días, la contestase, lo que efectuó con fecha 8 de abril de 1999, formulando los motivos que estimó de aplicación al caso, terminando con la súplica de que se dicte sentencia que desestime la pretensión de la parte actora, confirmando el acto administrativo por ser conforme a Derecho.

Por auto de fecha 30 de abril de 1999, esta Sala acordó recibir a prueba el recurso por término de treinta días comunes a las partes para proponer y practicarla, emplazándoles para que formulen, por escrito, los medios de prueba de que intenten valerse, habiéndose solicitado por el representante procesal de la parte recurrente la práctica de prueba documental y pericial por un perito auditor de cuentas, que fueron admitidas, si bien a la pericial se renunció posteriormente y así se tuvo por renunciada mediante Auto de 10 de Noviembre de 1999, siendo la prueba documental practicada con el resultado que aparece en los autos.

Mediante auto de 10 de noviembre de 1999 se concedió a la parte recurrente el plazo de quince días para que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 10 de diciembre de 1999, en el tras alegar cuanto estimó pertinente terminó suplicando a la Sala, se dicte «sentencia por la que se declare la Responsabilidad Patrimonial del Estado por la creación del Gravamen Complementario del art. 38 Dos. 2 de la Ley 5/90 de 30 de junio, fijando las Bases de la Indemnización que habrá de percibir mi representada en función de lo expuesto en el apartado referente a la prueba de este escrito, a desarrollar en incidente de ejecución de sentencia; y todo ello con expresa imposición de costas al Estado».

Evacuado el traslado para conclusiones por la representación procesal D. Enrique , se hizo entrega de copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de quince días, presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 5 de enero de 2000, dando por reproducido el escrito de demanda y contestación.

Declaradas conclusas las actuaciones por diligencia de ordenación de 18 de enero de 2000, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó el día 13 de marzo de 2001, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la ley.

La problemática litigiosa que suscita el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra la resolución del Consejo de Ministros de 18 de Septiembre de 1998, denegatoria de la indemnización solicitada, por el concepto responsabilidad patrimonial de la Admministración del Estado, como consecuencia de haber sido declarado por el Tribunal Constitucional, en sentencia 173/1996, de 31 de Octubre, inconstitucional y nulo el gravamen complementario sobre la tasa de juego establecido por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de Junio, al objeto de que le fueran reembolsadas las cantidades ingresadas en las arcas públicas por tal concepto, aquella temática, decimos, ha sido contemplada y resulta en una pluralidad de sentencias (entre otras las de 29 de Febrero, 13 de Junio, 15 de Julio y 30 de Septiembre de 2000), dictadas por ésta Sala y Sección, en las que se planteaba idéntica cuestión a la actual, y es por ello, por lo que nos limitaremos a reproducir las consideraciones de orden jurídico entonces formulados, que iniciábamos destacando cómo en las tres últimas resoluciones citadas se había profundizado «en las consecuencias patrimoniales que para el Estado tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por más que razones de seguridad jurídica impidan revisar los procesos fenecidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada, según establece expresamente el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979, de 3 de Octubre».

Hacíamos notar a continuación que tal invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas Sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad de la ley por ser contraria a la Constitución.

No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

En el caso ahora enjuiciado se dan idénticos presupuestos a los contemplados por la primera y las dos últimas Sentencias citadas, al haber la parte demandante agotado los recursos en vía administrativa y sede jurisdiccional para obtener la devolución de lo pagado por el aludido gravamen complementario, de manera que sería suficiente con remitirnos a lo declarado en aquellas sentencias a fin estimar la pretensión formulada en este juicio en cuanto se reclama, entre los conceptos indemnizables, la devolución de lo satisfecho por el gravamen complementario a la Administración de la Comunidad Autónoma de la Comunidad Valenciana además de los intereses devengados y abonados por el aplazamiento del pago que asciende a la suma total de once millones seiscientas sesenta y dos mil pesetas (11.662.000 pts), no cuestionada.

Más adelante expondremos también los argumentos por los que no han de incluirse en la indemnización debida otros conceptos pedidos en los escritos de demanda y conclusiones.

Es preciso, sin embargo, insistir en el criterio mantenido en nuestras Sentencias de 13 de junio de 2000 (recurso 567/1998), 15 de julio de 2000 (recurso 736/97) y 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/98), en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar como antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador, si bien nos parece necesario abordar la cuestión relativa a los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la ley a cuyo amparo se dictaron, ya que el defensor del Estado ha invocado repetidamente en este proceso la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos.

No cabe duda que el planteamiento del Abogado del Estado cuenta con patrocinadores en la doctrina y tiene apoyo en alguna sentencia del Tribunal Constitucional (45/1989, de 20 de febrero, fundamento jurídico undécimo) y de la Sección Segunda de esta Sala del Tribunal Supremo (26 de diciembre de 1998 -recurso de casación en interés de la ley, R.J. 10215/98), aunque ésta reconoce la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales.

La interpretación del artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe su revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.

En apoyo de esta tesis debemos recordar que la propia Ley 30/1992, de 26 de diciembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece un procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho (artículo 102), y, entre las primeras, el artículo 62.2 de la propia Ley incluye las que vulneren la Constitución, y aunque este precepto no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (apartado 1.a), es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho, con independencia de que razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), correcta y debidamente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto compensándolos con una adecuada reparación, según prevén los artículos 139.2 y 141.1 de la misma ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo establece expresamente el artículo 102.4 de esta Ley, con lo que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente consecuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de una disposición por una indemnización siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.

En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la parte demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

En síntesis, a la entidad demandante, al estar basada en fuerza de cosa juzgada la declaración de no ser procedente la devolución de lo ingresado por el concepto de gravamen complementario en las arcas de la Comunidad Autónoma de la Comunidad Valenciana, no le quedaba otra opción que la ejercitada acción de responsabilidad patrimonial por acto del legislador.

Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestra Sentencia de 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.

Entre los perjuicios indemnizables, reclamados en la demanda, no son atendibles los costes de los procesos judiciales seguidos por la demandante para lograr la devolución de las cantidades ingresadas en las arcas públicas por el inconstitucional gravamen complementario, ya que, según hemos declarado en nuestras Sentencias de 2 de febrero de 1993 (R.J. 1993/579), 29 de octubre de 1998 R.J. 1998/8422), 18 de marzo de 2000 (recurso de casación 922/1996, fundamento jurídico quinto) y 15 de julio de 2000 (recurso 736/97, fundamento jurídico quinto), el régimen propio para decidir sobre la imposición a los litigantes de las costas procesales impide su reclamación ulterior cuando se ejercita separadamente la acción de responsabilidad patrimonial, lo que no sucede con los gastos habidos en la vía administrativa previa, que, si bien han sido objeto de reclamación en este juicio, no han sido acreditados, a pesar de que, de haberse producido, habría derecho a su reintegro, como hemos declarado en las referidas Sentencias de esta Sala, sin que quepa dejar para la fase de ejecución de sentencia la prueba de unos hechos (importe de los gastos habidos en las reclamaciones administrativas) que la demandante pudo y debió justificar en el curso del proceso sustanciado.

Tampoco procede la indemnización por los conceptos de lucro cesante derivado de las máquinas que fueron dadas de baja ni por la pérdida de competitividad, pues ni se ha acreditado ésta ni las máquinas consta que fuesen retiradas del funcionamiento por razón del gravamen complementario, y por consiguiente, como declaramos en nuestras Sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/1998), 15 de julio de 2000 (recurso 736/97) y 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/98), no se ha probado que la disminución de los beneficios haya obedecido, en proporción apreciable, a la obligación inesperada de satisfacer el gravamen y sin que aquélla pueda considerarse al margen del riesgo normal de la empresa, que ésta tiene el deber de soportar, cuya conclusión se corrobora con el hecho de que su cuantía definitiva quedó legalmente consolidada con efectos de primero del año siguiente, de manera que, en cualquier caso, el aumento de la tasa desde esta fecha habría generado unos perjuicios análogos que, indudablemente, tiene el empresario dicho deber de soportar, y, por consiguiente, no procede diferir a la fase de ejecución de sentencia, según se ha pedido en los escritos de demanda y conclusiones, la determinación de la cuantía de la indemnización, ya que ésta debe quedar reducida a la cantidad total satisfecha por el gravamen complementario y a los intereses del aplazamiento, que, como expusimos en el fundamento jurídico primero, asciende a la suma de once millones seiscientas sesenta y dos mil pesetas (11.662.000 pts).

Es estimable también, y así lo hemos decidido en las mencionadas Sentencias resolutorias de idéntica cuestión, la pretensión de abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día que se efectuó el ingreso hasta la fecha de notificación de esta sentencia, en aras del principio de plena indemnidad, reconocido por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999, 5 de febrero de 2000, 15 de julio de 2000 y 30 de septiembre de 2000) y recogido ahora en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, a partir de la notificación de esta nuestra sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la misma Ley.

Al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Novena de la mencionada Ley 29/1998, de 13 de julio.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 37 a 79 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956 y 67 a 72, y Disposición Transitoria Segunda 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.