STS, 26 de Diciembre de 2001

PonenteD. JESUS GULLON RODRIGUEZ
ECLIES:TS:2001:10334
Número de Recurso4042/2000
ProcedimientoSOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct
Fecha de Resolución26 de Diciembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

D. LUIS GIL SUAREZD. ANTONIO MARTIN VALVERDED. MARIANO SAMPEDRO CORRALD. LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOD. JESUS GULLON RODRIGUEZD. BARTOLOME RIOS SALMERON

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil uno.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, contra la sentencia de 10 de julio de 2.000 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos en el recurso de suplicación núm. 465/00, interpuesto por la Abogacía del Estado frente a la sentencia de 12 de abril de 2.000 dictada en autos 975/99 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Burgos seguidos a instancia de D. Miguel Ángel, D. Raúl y D. Casimiro contra el Fondo de Garantía Salarial y Lauve Contratas S.L. Sociedad Unipersonal, sobre reclamación de cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, D. Miguel Ángel Y OTROS representada por el Letrado D. Angel Marquina Ruiz de la Peña.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 12 de abril de 2.000, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Burgos, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando las demandas de los actores, representados por el Sr. Letrado D. Angel Marquina Ruiz de la Peña, debo condenar y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL a pagar la cantidad de trece mil ochocientas cuarenta y cinco pesetas (13.845.- ptas) a D. Miguel Ángel y la cantidad de catorce mil doscientas setenta y nueve pesetas (14.279.- ptas) a D. Raúl y la cantidad de catorce mil doscientas setenta y nueve pesetas (14.279.- ptas) a D. Casimiro y absolviendo a LAUVE CONTRATAS, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL de las pretensiones de los actores y debiendo estar y pasar las partes por tal declaración.".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- D. Angel Marquina Ruiz de la Peña, presenta demanda como letrado, en nombre y representación de D. Miguel Ángel, Raúl y Casimiro en reclamación de cantidad de 13.845.- ptas y de 14.279.- ptas y de 14.279.- ptas respectivamente contra el Fondo de Garantía Salarial y contra la empresa Lauve Contratas, S.L. Sociedad Unipersonal.- 2º.- Que los actores han venido prestando servicios para la codemandada empresa Lauve Contratas, S.L. y categoría profesional y salario que se expresa en el hecho Segundo de las demandas y que se dan íntegramente por reproducidas.- 3º.- Que con fecha 15.6.98, fue presentada ante el Juzgado de lo Social de Burgos de Burgos demandas D. Miguel Ángel, D. Raúl y D. Casimiro en reclamación de la liquidación adeudada por su empleadora, hallándose en la misma el concepto de indemnización del 7% por fin de obra, previsto en el Art. 15 del Convenio Colectivo para la Construcción y Obra Públicas de Burgos de 1997.- El Juzgado de lo Social número Dos de Burgos, en Sentencia de 22.10.98, dictada a los autos 398/98, estimó la demanda, encontrándose entre los conceptos reclamados aquella indemnización que solicitan en las respectivas demandas.- 4º.- Que pedida la ejecución se dictó auto de insolvencia de la empresa codemandada por el Juzgado de lo Social núm. Dos mediante Auto de 25.3.99.- 5º.- Que los actores solicitaron el 15.4.99 el abono de las oportunas prestaciones ante el Fondo no abonándoles dicho Fondo de Garantía Salarial las cantidades que se les reclama en la presente demanda por entender que no tiene el carácter de salario.- 6º.- Que en la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.".

SEGUNDO

Posteriormente, con fecha 10 de julio de 2.000, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), frente a la sentencia dictada el 12 de Abril de 2.000 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en autos numero 465/00 seguidos a instancia de D. Miguel Ángel, D. Raúl y D. Casimiro, contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y LAUVE CONTRATAS S.L. SDAD. UNIPERSONAL, en reclamación sobre cantidad y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Fondo de Garantía Salarial el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 27 de octubre de 2.000, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 3 de diciembre de 1.993 y la infracción de lo establecido en el art. 96 de la Constitución y los artículos 33 del Estatuto de los Trabajadores y 14 y 19 del Real Decreto 505/1985 de 6 de marzo.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 16 de mayo de 2.001, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación, dejando transcurrir el plazo sin efectuarlo.

QUINTO

Pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 20 de diciembre de 2.001, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los trabajadores demandantes reclamaron jurisdiccionalmente del FOGASA, una vez declarada la insolvencia de la empresa para la que prestaron servicios, las cantidades correspondientes al 7% por fin de obra que contemplaba el artículo 15 del Convenio Colectivo de la Construcción de Burgos para 1.997. El Juzgado de lo Social estimó las pretensiones y condenó al demandado al abono de los referidos devengos.

Interpuesto recurso de suplicación por el Organismo demandado, se rechazó el mismo en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de fecha 10 de julio de 2.000, que ahora se recurre por el FOGASA en casación para la unificación de doctrina.

Como sentencia de contradicción para dar soporte al recurso, se invoca la de la Sala de lo Social del mismo Tribunal Superior de Justicia de fecha 3 de diciembre de 1.993, en la que ante la misma pretensión dirigida frente al Fondo, se entendió que éste no debía abonar las cantidades adeudadas por la empresa por el concepto de terminación de obra, dado su carácter no salarial, sino indemnizatorio, excluido de los supuestos del artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, las resoluciones comparadas son evidentemente contradictorias, pues ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, llegan a soluciones contrapuestas. Concurre por tanto el requisito de la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

SEGUNDO

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse unificando la doctrina sobre el problema planteado, en su sentencia de 31 de octubre de 2.001 (recurso 102/2001). En este recurso se confirmó la sentencia recurrida, que había negado la existencia de responsabilidad legal subsidiaria del FOGASA en el abono de las cantidades no pagadas por la empresa declarada insolvente por el concepto de Convenio de "terminación de obra". Las mismas razones, la misma doctrina allí establecida ha de conducir en este caso a la misma conclusión, lo que significará la necesidad de estimar el presente recurso.

En la referida sentencia se parte de la base de que el Convenio 173 de la OIT, al haberse ratificado por España el 28 de abril de 1.995 y publicado en el B.O.E. del 21 de junio siguiente ha pasado a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo que se dispone en el artículo 96.1 CE, en el que se establece que "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, forman parte del ordenamiento interno". Por su parte el art. 1.5 del Código Civil, se pronuncia en análogos términos. Es preciso afirmar entonces que tales mandatos legales, constitucional y ordinario, constituyen, sin necesidad de desarrollo posterior, la vía de incorporación a la que el art. 2 del Convenio condiciona su aplicación.

Después, en la citada resolución de esta Sala se describe el contenido de la parte II del Convenio, dedicada a determinar los créditos laborales que deben quedar protegidos por un privilegio, y así se dice que "... el art. 6. d) incluye, "las indemnizaciones por fin de servicio adeudadas al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo". Del mismo modo, en la III -- que es la que aquí interesa -- al enumerar las obligaciones de la institución de garantía, se vuelve a reiterar, art. 12. d), que la institución deberá cubrir, "al menos, las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas a los trabajadores con motivo de la terminación de su relación de trabajo".

Por su parte, el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores que determina las obligaciones que asume la institución de garantía española, dispone que "el Fondo de Garantía Salarial (...) abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50, 51 y 52 c) de esta ley". Solo garantiza pues, el abono de las indemnizaciones derivadas de las extinciones contractuales debidas a decisiones unilaterales del empresario. Y es obvio que la conclusión de la obra objeto del contrato, no puede calificarse de decisión unilateral del empresario, pues constituye, ex. art. 49.c) ET, una causa de extinción inherente a la propia naturaleza del contrato.

Una primera lectura comparada de ambos preceptos, podría inducir a pensar que no se trata de regulaciones homogéneas, que el art. 33 ET es más restrictivo que el Convenio 173 de la OIT y, por consiguiente, que deben prevalecer las prescripciones de este último. Sin embargo, esta Sala llega a la conclusión de que no es así, porque los términos utilizados por ambas normas, siendo literalmente distintos, se refieren a los mismos créditos, de modo que el actual art. 33 ET se ajusta plenamente a las prevenciones del Convenio 173 y no precisa de mas acomodación a la norma internacional.".

En la referida sentencia de la Sala de fecha 31 de octubre de 2.001 y para sostener esa última afirmación, se añaden después dos líneas argumentales extraídas de dos instrumentos de la propia OIT que permiten afirmar la correcta adecuación de la norma española a las exigencias del Convenio, y así se dice en aquélla:

"I. El primero es el Convenio 158, de 2 de junio de 1.982 "sobre la terminación de la relación del trabajo por iniciativa del empleador", ratificado también por España el 16 de febrero de 1.985 (B.O.E. de 29 de junio). Aclara en su art. 3 que "a los efectos del presente Convenio, las expresiones [terminación] y [terminación de la relación de trabajo] -- que es literalmente la misma expresión que utiliza el Convenio 173 -- significan terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador". Cierto que se trata de una norma valida, como tal, solo en el seno del propio Convenio. Pero también constituye un elemento interpretativo de primer orden para el Convenio 173. En términos generales, por emanar ambos de la misma OIT de la que cabe presumir que, para evitar riesgos interpretativos -- así lo aconseja el amplio abanico de miembros, idiomas y culturas que acoge --, atribuye siempre, en la medida de lo posible, el mismo alcance y significado a los términos y conceptos que utiliza. Y más específicamente en este caso, por la intima conexión que existe entre ambos Convenios, dado que el 158 regula los despidos y extinciones contractuales producidos a iniciativa del empleador, y el 173, en la parte que ahora interesa, determina las garantías que deben acompañar a las indemnizaciones legales que se derivan de "la terminación de la relación de trabajo"."

"No es pues aventurado afirmar, vista la identidad de los términos utilizados en ambos Convenios, que cuando el 173 habla de las indemnizaciones por fin de servicio adeudadas al trabajador con motivo de la "terminación de la relación de trabajo" se esta refiriendo exclusivamente, y en concordancia con el Convenio 158, a las debidas cuando la terminación se produce "a iniciativa del empleador". Es decir, a los mismos supuestos, despidos, considerados estos con la amplitud que entiende la jurisprudencia, y extinciones previstas en los artículos 50, 51 y 52.c) ET., que garantiza del art. 33 ET. Supuestos que comprenden todas las decisiones extintivas de las relaciones de trabajo a iniciativa del empresario que en nuestro ordenamiento pueden generar derecho a una indemnización a su cargo, pues también las acordadas a instancia del trabajador vía art. 50 obedecen a causas que tienen origen en una decisión del empresario, y de ahí que el número 2 de dicho precepto las equipare a efectos indemnizatorios al despido improcedente".

"II. El segundo instrumento lo constituye la Recomendación de la O.I.T. nº 180, de igual título que el Convenio 173, suscrita el 23 de junio de 1.992, y adoptada con la finalidad expresa de "complementar" dicho Convenio. No se trata, al contrario de lo que ocurre con éste, de una norma de carácter vinculante para los Estados que lo ratifican, sino de una simple propuesta sin fuerza de obligar, a tenor de lo dispuesto en el art. 19. 6 d) de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo de 28 de junio de 1.919 (BOE 21-9-1982). No obstante, dada su complementariedad con el Convenio 173, la Recomendación opera a modo de una interpretación autentica de aquel e ilustra plenamente sobre su contenido real."

"La Recomendación enumera, en sus arts. 3.1.e), inserto en la parte II que examina la protección privilegiada de los créditos, y 9.1.f), sito ya en la parte III dedicada a su cobertura por la institución de garantía, todos créditos que la protección privilegiada "debería cubrir" y la institución de garantía "debería proteger". La diferencia de redacción respecto del Convenio es pues ostensible. Este, como corresponde a su carácter de regulación vinculante -- de mínimos, dada su vocación multiestatal -- enumera los créditos laborales que está obligada a asegurar la institución de garantía, únicos que debe salvaguardar todo Estado miembro que lo ratifica. La Recomendación, como un "desideratum" que es y no compromete a los Estados que suscriben el Convenio, invita a ir mas allá de lo que este obliga, y a tal fin ofrece un listado mucho más amplio que comprende todos los créditos que la Conferencia General de la OIT considera que "debería cubrir" la institución de garantía. Así, además de reiterar los créditos que ya enumera el Convenio, añade todos aquellos otros que también podrían ser objeto de garantía.".

"En concreto, el apartado f) del art. 9.1 alude, como es lógico, a las "indemnizaciones por despido injustificado" y "otras sumas adeudadas al trabajador con motivo la terminación de la relación de trabajo". Se refiere con ello la Recomendación, utilizando conceptos algo mas afines a los nuestros, a la cobertura que ya dispensa el Convenio a la "terminación de la relación de trabajo", si bien distinguiendo, lo que no hacía el Convenio, entre las indemnizaciones que derivan de los despidos injustificados, o improcedentes en nuestro derecho, y otras sumas adeudadas -- aquí introduce además una evidente ampliación porque el concepto de indemnización es mas restrictivo que el de deuda -- por la terminación del trabajo. Pero en todo caso, por lo ya dicho al comentar el Convenio 158, hay que seguir entendiendo que se refiere exclusivamente a las terminaciones o extinciones contractuales debidas a la iniciativa del empleador. A las anteriores añade las "indemnizaciones por fin de servicio", que menciona por primera vez, sin duda por tratarse de créditos sobre los que no se alcanzó el consenso suficiente para que quedaran incorporados al Convenio. Lo que permite concluir que si la Recomendación aconseja ampliar la garantía a las indemnizaciones "por fin de servicio" -- entre las que ha de incardinarse, como ya hemos dicho, la aquí discutida de fin de obra --, se debe a que el Convenio la limita solo a las derivadas de su terminación por iniciativa del empleador; justamente las que, en nuestro ordenamiento, cubre el Fogasa según lo dispuesto en el art. 33.2 ET.".

"Un argumento más cabria añadir si, por hipótesis, atribuyéramos carácter vinculante a una Recomendación que no lo tiene o interpretáramos que el Convenio 173 engloba la indemnización de fin de obra, cuando no es así. Ni aun en tal caso, vendría obligado el Fogasa a abonar la que se reclama, dada la fecha en que surgió el derecho a la misma.".

"Cuando el Convenio de la OIT enumera las indemnizaciones a garantizar, se está refiriendo exclusivamente, como es lógico, a aquellas establecidas o determinadas por la legislación del Estado que lo ratifica, no a las que tienen un origen puramente convencional. Entender lo contrario y suponer que la obligación del Fogasa alcanza también a las indemnizaciones que, sin respaldo legal, tengan a bien pactar voluntariamente los negociadores en el convenio colectivo, equivaldría a dejar la institución de garantía, su patrimonio, su financiación y, por reflejo, el porcentaje de cotización que corresponde a los empresarios, a disposición de la autonomía colectiva. Y se estaría desconociendo su naturaleza de Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo, sometido a los mandatos y límites fijados por el legislador en los artículos 33 ET y 1.1 y 2 del Real Decreto 505/1985 que regula su organización y funcionamiento.".

TERCERO

Aplicando la anterior doctrina al caso aquí examinado, aparece que la indemnización por fin de obra que reclaman los actores tenía como único soporte normativo en el momento de su devengo el artículo 15 del Convenio Colectivo para la Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Burgos para el año 1.997. En 1.997, fecha de los ceses, aquella indemnización no estaba prevista en el Estatuto de los Trabajadores. Y por su parte el Real Decreto 2546/1994 de 29 de noviembre que rigió hasta el 8 de enero de 1.999 solo regulaba en su artículo 8.3 la indemnización por falta de preaviso, que está excluida de este debate. El derecho a la indemnización por fin de obra solo surge, legalmente, a partir de la reforma del art. 49.1.c). operada por el Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo (B.O.E. de 3 de marzo), de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, convertido, tras su tramitación parlamentaria, en la Ley 12/2001 de 9 de Julio (B.O.E. de 10 de julio).

En consecuencia, la garantía del Fondo no cabe extenderla a la indemnización por fin de obra, ni aún tras la modificación del art. 49 ET, dado el tenor del art. 33 ET que no la contempla y el techo del Convenio 173, que no la incluye. Para que dicha obligación alcance al Fogasa será preciso que el legislador español, asumiendo voluntariamente lo que en la actualidad no es mas que una propuesta de la Recomendación, decida incorporarla al art. 33. Mientras esa extensión legal no se produzca y la indemnización por fin de obra solo aparezca regulada en Convenio Colectivo, que limita su eficacia normativa a las partes incluidas en su ámbito de aplicación (art. 82 1 y 2 ET), y no obliga a un organismo autónomo como el Fondo, ajeno a las relaciones laborales que aquel regula, el trabajador solo tendrá derecho a percibirla de su empleador.

CUARTO

De los razonamientos anteriores se desprende que la sentencia recurrida incurrió en las infracciones legales que en el recurso se denuncian y que la doctrina ajustada se contiene en la de contraste. Procede pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 226 LPL, estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, casar y anular la sentencia recurrida y entrando a resolver el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por el FOGASA frente a la sentencia de instancia y desestimar las demandas planteadas por los actores, absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas (art. 223.1 LPL).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia de 10 de julio de 2000 (recurso número 465/2000), dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos por la que se resolvió el recurso de suplicación interpuesto por aquél, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Burgos, en autos número 975/1999 seguidos a instancia de Don Miguel Ángel, D. Raúl y D. Casimiro, sobre reclamación de cantidad. Casamos y anulamos la referida sentencia de la Sala de lo Social de Burgos y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto en su día por el FOGASA y desestimamos la demanda, absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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