STS 1160/1997, 23 de Septiembre de 1997

El primer motivo al amparo del art. 5,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial alega vulneración de los principios de igualdad e interdicción de la arbitrariedad, de los artículos 14 y 9.3 de la Constitución Española.

Se aduce que la sentencia de instancia condena a Pedroy a Luis Pablopor el mismo delito que a la recurrente, pero a ésta, sin motivación alguna se le imponen penas superiores que a aquellos.

Se sigue diciendo en el motivo, que el delito es el mismo para los tres y, además, sin circunstancias, pese a lo cual se imponen penas más elevadas a la mujer, sin que el diferente trato aparezca fundamentado en la sentencia.

Pocas veces, por no decir casi ninguna, ha examinado esta Sala un motivo tan carente de fundamentación fáctica y jurídica. Una lectura simple de la resolución impugnada hubiera impedido un motivo tan horro de razón y sentido. El hecho probado en su apartado segundo nos dice ciertamente que Pedro, Celestinay Luis Pablovendieron de común acuerdo haschis y cocaína a terceras persona.

Pero, a continuación se añade en el relato histórico, apartado tercero, que en el dormitorio de la recurrente, con motivo de una diligencia de registro se encontró en un bolso debajo de la mesa un envoltorio de plástico transparente conteniendo una barra de haschis de 250 gramos, junto a ella una bolsa de plástico verde recortada toda ella en círculos de los utilizados para confeccionar "papelinas" y de tres recortes ya confeccionados. Asimismo y encima de unos estantes, dentro de una cajita de madera, se intervinieron dos bolsas de plástico verde con cocaína en su interior y un estuche para pinta-labios con seis bolsitas verdes conteniendo cocaína. Y en la mesilla de noche de esta habitación se intervino un dinamómetro marca "Pesnet" para 30 gramos y una cartera conteniendo 24.000 pesetas y encima de otro estante de la misma habitación 5000 pesetas, dinero obtenido con la venta de haschis y cocaína.

Ha señalado el supremo intérprete de nuestro Texto Fundamental, el Tribunal Constitucional, que para que se de una vulneración del principio de igualdad en la aplicación jurídica de la Ley es preciso que concurran, al menos tres requisitos: que las resoluciones contradictorias provengan del mismo órgano judicial, que los supuestos en ella resueltos guarden, entre sí, una identidad sustancial y, por último, que la resolución en que se produce un cambio de criterio no ofrezca la fundamentación adecuada que justifique dicho cambio, a fin de excluir tanto la arbitrariedad como la inadvertencia de los justiciables -sentencia 266/1994, de 3 de octubre-.

Si de la doctrina del Tribunal Constitucional pasamos a la de esta Sala, tiene declarado que no se produce agravio comparativo, ni por tanto se infringe el principio de igualdad, si no concurren los mismos condicionamientos jurídicos, como tampoco si, dándose los mismos presupuestos jurídico-procesales para todos los reos, el Juez en uso de la discrecionalidad concedida por la Ley, adapta la pena a las bases que la misma concede para la individualización judicial, tales como la forma de realización de los hechos, participación de los procesados, cargos que ocupaban, etc. -sentencias de 10 de octubre de 1988, 21 de diciembre de 1989, 14 de febrero de 1990, 14 de mayo de 1991, 1570/1993, de 7 de julio, etc.-. La 1615/1993, de 30 de junio, añade que para afectarse el principio constitucional invocado es necesario que exista una absoluta identidad entre los casos diferentemente resueltos, circunstancia que es prácticamente imposible que se presente en la variada casuística de los sucesos penales, como ya recordó la de 10 de julio de 1991.

Cuando las Salas sentenciadoras -recuerda la 1731/1993, de 5 de julio- individualizan las penas que corresponde imponer a los diversos participantes en una acción delictiva, porque no hacer otra cosa que usar de las facultades que la Ley les otorga, no siendo desconocida dicha igualdad cuando se impone pena distinta a personas condenadas por un mismo delito, si no concurren los mismos condicionamientos jurídicos, por cuanto es un principio unánimemente aceptado que la culpabilidad de cada partícipe es individual, dado que en el derecho vigente rige la accesoriedad limitada de la participación, por lo que, si la culpabilidad constituye el límite máximo de la pena aplicable y ésta debe apreciarse individualmente para cada partícipe, es claro que no puede afectar dicha individualización al principio constitucional de igualdad, como declararon, entre otras, la sentencia de 18 de noviembre de 1986, 23 de diciembre de 1988, 9 de mayo de 1990, 227/1994, de 11 de febrero, apreciándose incluso en la conducta de un acusado posterior al hecho -sentencia 1188/1995, de 25 de noviembre-.

En resumen, que no se vulnera el art. 14 de la Constitución, si no concurren los mismos condicionantes jurídicos, ni dándose los mismos presupuestos jurídicos personales para todos -sentencia 829/1997, de 6 de junio-.

Al no violarse el principio fundamental de igualdad, tampoco se ha producido la arbitrariedad denunciada que encuentre razones suficientes proclamadas en el factum.

El motivo debe perecer inexcusablemente.

Por el mismo cauce que el precedente, el segundo aduce la vulneración del principio fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, sosteniendo que no ha existido prueba de cargo que permita imputar a la recurrente un delito contra la salud pública. Se añade que se basa en la declaración prestada por Jose Franciscoante la Policía, pero tal declaración se rectificó ante el Instructor y en el plenario. Sólo existe una fotografía de escasa calidad de la impugnante, de lo cual no puede deducirse que este traficando droga. Tampoco el acto de entrada y registro, alegando que es Pedroel que sabe el contenido de las dos cajitas y los objetos que estaban dentro de una bolsa cerrada.

Circunscrito el motivo exclusivamente a determinar si existe prueba de cargo suficiente para incriminar a la acusada en los hechos, hay que comenzar destacando, en orden inverso al desarrollo del motivo, que la recurrente no ataca la licitud ni validez de la diligencia de entrada y registro, limitándose a realizar pro domo sua determinadas valoraciones probatorias que corresponden al Tribunal de instancia y que no tiene nada que ver con la vulneración constitucional alegada. Existe prueba y prueba que es lícitamente obtenida y válida y su valoración está atribuida por la Ley -artículo 117,3 de la Constitución y artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- exclusivamente al órgano a quo, ni siquiera a esta Sala o al Tribunal de instancia y menos aún a la subjetiva y parcial apreciación de la impugnante. En conclusión, lo que se trata de determinar es si existe prueba lícita y legítimamente obtenida, su valoración está fuera del ámbito de la presunción de inocencia.

Por otra parte, y ello es de destacar, en la referida diligencia no consta declaración alguna del coacusado como se recogen en el motivo y lo que destaca es que en el dormitorio de la recurrente, aparece un envoltorio con haschis, cocaína, recortes de papelinas y un peso, mientras que en la habitación de Pedrotan sólo un radio-cassette.

Con solo esta prueba sería bastante y suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero es que además del reportaje fotográfico que se incluía en el atestado y fué ratificado en el acto del juicio oral por sus confeccionantes en el que se aprecia e identifica a la recurrente, la Sala de instancia contó con el testimonio del funcionario policial nº 63.977, que declaró, a preguntas del Letrado Sr. Castelló "que sí vió a Celestinaintercambiar un paquete por dinero" y añadió asimismo "que el intercambio lo hacía con terceras personas".

Finalmente, en la declaración policial de Jose Francisco, se afirma y ratifica a la presencia judicial y, si bien al final quiere cargar la culpa a su primo Pedroy a Luis Pablo, reconoce la fotografía del atestado en que aparece su prima intercambiando un paquete por dinero. En el plenario reconoce haber dicho a la policía que su prima vendía, añadiendo que no se acuerda de lo que dijo a la policía y más adelante manifiesta que reconoce que dijo ante la policía que Celestinano estaba implicada.

Por si ello no fuera ya suficiente para desestimar el anómalo motivo, Luis Pabloafirmó en su declaración en el plenario, que Celestinale entregó algún paquete que contenía chocolate y luego, a preguntas de un Abogado defensor de algún coacusado, añadió que a él no le consta que Celestinatraficara. Ahí está la afirmación de entrega del "chocolate", que en el submundo de la droga se denomina al haschis, con la no constancia de la actividad de tráfico y esto dicho por el novio de la recurrente. Si esta Sala lo explicita y recoge ahora, se debe a que el presupuesto fáctico de esta primera parte del motivo no es tan simple como pretende la parte impugnante. Mas, aunque así fuese -lo que se dice tan sólo a efectos meramente discursivos- el órgano jurisdiccional de instancia puede valorar la mayor o menor credibilidad de algunas declaraciones y conceder prevalencia a unas sobre otras, total o parcialmente, cuando no son coincidentes las manifestaciones anteriores con las prestadas en el plenario, siempre que tal valoración no se haga sorpresivamente y en el acto del juicio oral -el propio y genuino proceso penal- se patenticen en el contradictorio tales divergencias o contradicciones, incluso las prestadas en sede policial, si se han prestado con todas las garantías que prescribe la Ley -sentencias del Tribunal Constitucional 80/1986, de 17 de junio, 60/1988, de 8 de abril, 137/1988, de 7 de julio, 201/1989, de 30 de noviembre, 217/1989, de 21 de diciembre y 80/1991, de 15 de abril y de esta propia Sala, de 12 de noviembre, 7 y 21 de diciembre de 1993, 17 de mayo y 25 de octubre de 1994 y 10 de julio de 1995, entre otras muchas-.

El motivo tiene que ser desestimado por ello.

Por el mismo cauce casacional que los motivos anteriores vuelve a alegarse la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, pero esta vez circunscrita tan sólo a lo declarado en la sentencia impugnada referente a que la recurrente vendiera cocaína y no sólo haschis, pese a que su hermano, coacusado y también ocupante de la vivienda común donde se practicó la diligencia de entrada y registro con el resultado que se explicita en el relato de hechos probados afirmase que la droga aprehendida era tan sólo suya.

Es preciso reiterar ahora en esta concreta aplicación de la presunción de inocencia en este punto, lo que se expresa con carácter general en el fundamento de derecho anterior, y es la carencia de fundamento en el motivo a la vista del resultado de la diligencia de entrada y registro, que acredita que no sólo en la vivienda de la recurrente, sino en su propio dormitorio es donde aparece la pluralidad de sustancias, las tres papelinas ya confeccionadas y el resto del material preparado para recortar, así como el dinamómetro o peso de precisión, y dinero. Ello proclama que la cocaína se hallaba en su dormitorio con el utillaje preciso para su posterior distribución y en pertenencias de uso tan femenil como el pinta-labios, como con notorio acierto destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación.

Por otra parte, la exculpación del coacusado y hermano, no se produce en el momento de la diligencia, proclamando su pertenencia sobre los objetos hallados en el dormitorio de la coacusada, sino más tardíamente.

Ello supone prueba suficiente de cargo y obtenida legítimamente por lo que es bastante para enervar el derecho que se dice conculcado a la presunción de inocencia.

El contraste y ponderación con otras pruebas quedan exclusivamente a la objetiva e imparcial valoración del Tribunal a quo y ello hace perecer inexcusablemente el motivo.

El cuarto y último motivo de este recurso se acoge a la vía casacional del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de error de hecho en la apreciación de la prueba, y se funda y apoya en que las declaraciones restadas ante el Juzgado y obrantes a los folios 81, 83 y 87 de los autos, en concreto de la etapa instructora no están amparados por la fe judicial al no contener la firma del fedatario, por lo que tan solo -a juicio de la recurrente- valen para acreditar que se prestó realmente tal declaración, pero no dan fe de su contenido.

El motivo que, con tal planteamiento mereció una condigna inadmisión en precedente trámite casacional, ahora debe ser desestimado inexcusablemente por su falta de ortodoxia casacional.

La parte recurrente desconoce o intenta desconocer -para el caso es lo mismo- lo que constituye la vía utilizada en el motivo, la del error facti en la apreciación de la prueba, que supone en el recurrente destacar y proclamar un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia, siempre que tal error o equivocación se proclame por un documento genuino, literosuficiente, extraño a la causa, pero que obre en ella y no esté desvirtuado por otras pruebas.

Pues bien, el motivo ni nos dice qué error ha cometido el juzgador en la apreciación de la prueba, ni qué documento lo acredita, En todo caso, los folios citados nunca podrían ser documentos genuinos y propios para esta vía casacional.

Lo absurdo del motivo se patentiza así y se demuestra que para una denuncia o valoración del contenido de tales declaraciones, tachadas en definitiva como no documentadas por la fe pública judicial del Secretario, se utiliza una vía procesal inadecuada, lo que desencadena la desestimación del motivo.

Pero aunque se aceptase que la vía casacional era la adecuada y hubiera que examinar la conclusión de la recurrente -lo que se dice tan sólo a efectos dialécticos discursivos, pues el rigor casacional lo impide- tampoco podría prosperar el motivo tal y como viene planteado. En primer lugar, porque la prueba apta para fundar la convicción del juzgador es la practicada en el acto del juicio oral y bajo los principios de publicidad, contradicción e inmediación y esta prueba anterior tan sólo podría alcanzar virtualidad si se ha introducido en el contradictorio, al patentizar en el plenario la coincidencia o contradicción con las manifestaciones allí prestadas y en tal momento adquieren el acompañamiento de la fe pública judicial del Secretario de la Sala y se documenta en el acta. En segundo lugar, porque es inexacto que no pueden valer como prueba tales declaraciones, aún sin firma del fedatario si se prestaron con su asistencia, a más de la del Juez y la Letrado de los declarantes y, finalmente, porque una mera omisión puramente formal no puede alcanzar las consecuencias pretendidas.

Motivo y recurso deben ser desestimados por ello.

RECURSO DE Jose Francisco

Se abre el recurso por un motivo que se acoge al cauce procesal del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española, por no existir prueba de cargo suficiente de la ocupación de la droga.

La vía casacional de la alegación de la vulneración de tal principio constitucional está limitada y circunscrita tan sólo a determinar si existe o no prueba suficiente de cargo y legítimamente obtenida, pero no autoriza, en modo alguno, como hace el recurrente, a apreciar y valorar la prueba existente, lo que no le compete ni le corresponde legalmente, y cuya existencia de prueba de cargo reconoce implícitamente. Jose Franciscoen su declaración policial, pero con asistencia de Letrado, manifestó -folio 33 vº- que hace como medio año o quizás más, al no tener trabajo y al tener que alimentar a su familia en alguna ocasión ha vendido droga, sólo haschis... Mas adelante afirma que lo hacía en las proximidades del Bar Titos. Tal declaración la ratifica a presencia judicial y asistido de Letrada, -folio 87- y aquí precisa que en alguna ocasión compró haschis y lo revendió para comprar medicinas, pues padece el sida, manteniendo en el plenario que en alguna ocasión vendió tal sustancia.

Con ello tan sólo es suficiente para desestimar el motivo, pero incluso el coacusado Daviddeclaró en sede policial que compró haschis al recurrente, señalándolo como "Zapatones" y en el acto del juicio oral manifestó que Jose Franciscole vendió droga, que él le conoce con el nombre de "Zapatones".

La suficiencia -exceso incluso- de prueba incriminatoria queda patentizada, resultando inanes los intentos que hace el motivo de valorar en su favor la prueba, lo que ni le incumbe, ni tiene nada que ver con la presunción de inocencia, por lo que el motivo tiene que decaer.

Con el mismo apoyo casacional que el anterior, el segundo declara infringidos los artículos 9,3 y 120,3 de la Constitución Española, en relación con el art. 61,4 y 7 del Código Penal anterior -vigente a la sazón, hoy 66,1 del Código Penal de 1995-.

Se añade en el motivo que si se pone en relación lo que la sentencia proclama con respecto al recurrente y la pena que se le impone, dos años de privación de libertad y multa de 500.000 pesetas para unos hechos que la Ley fija una pena de cuatro meses y un día de arresto mayor a cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y la multa de 500.000 a 50.000.000 de pesetas, llama poderosamente la atención, sobre todo si se tiene en cuenta que carece de antecedentes penales y mucho más cuando no se ha motivado y ni por la gravedad del hecho, ni la prevención y cita en apoyo de su tesis diferentes sentencias del Constitucional y de esta Sala.

El motivo, que es apoyado entusiásticamente por el Ministerio Fiscal, tiene que ser acogido.

La pena es una intromisión autorizada por la Ley, entre nosotros Ley Orgánica, que está sujeta a unos controles, no sólo para determinar en un proceso con todas las garantías de defensa la participación del imputado, sino el grado de culpabilidad en su conducta y la pena no resulta una reacción vindicativa y ciega, sino una sanción orientada hacia la reeducación y reinserción social (art. 25 C.E.). De ello se deriva que la individualización penal presenta trascendencia para el condenado que no debe ser castigado sino, dentro de la legalidad, en los límites normativamente marcados y tomando en cuenta su culpabilidad según los datos obrantes en la causa, e incluso para la misma colectividad que podrá contemplar la ponderación y justicia de los fallo judiciales, individualizando la genérica sanción del Código Penal al supuesto concreto y diferenciando la responsabilidad de los diferentes partícipes en el hecho punible.

Pero el tema incide en la motivación de las sentencias judiciales que si es necesaria en cualquier resolución (art. 120.3 C.E.), mucho más debe exigirse en aquellos que imponen al hombre un castigo, una privación de bienes jurídicos tan preciosos como la libertad y en donde la exasperación del mínimo legalmente establecido precisa la debida explicación para evitar cualquier arbitrariedad, aún aparente.

En el caso que el motivo presenta a la censura casacional se encuentra ausente la más leve motivación o razonamiento, explicación o exposición de las razones que han llevado al órgano a quo a imponer tal pena. La señala en la ley en toda su extensión se desenvuelve desde arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en su grado medio. Consta así de los tres grados: inferior, que se extiende de 4 meses y 1 día a 6 meses de arresto mayor, medio que se extiende desde 6 meses y 1 día a 2 años y 4 meses de prisión menor (en su grado mínimo) y el superior, que se desenvuelve desde 2 años, 4 meses y 1 día a 4 años y dos meses de prisión menor (en su grado medio).

Si le ha impuesto el grado medio y en su tramo superior sin razonar tal exasperación, con olvido de que sólo cuando se impone el grado mínimo puede faltar la motivación referente a la sanción, "la parte acusada del proceso penal tiene derecho a conocer la razón por la que se le agrava y exaspera la sanción en base de una facultad del Tribunal, que no debe ser arbitraria, sino racional, porque como ha señalado el principal intérprete de nuestro texto fundamental, la exigencia de motivación es una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuente con una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad" -sentencia 116/86, de 8 de octubre-.

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional 43/1997, de 10 de marzo (B.O.E. de 11 de abril de 1997) recoge al respecto que «ciertamente, es doctrina constante de este Tribunal que la exigencia constitucional de motivación, dirigida en último término a excluir de raíz cualquier posible arbitrariedad, no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y circunstancias de asunto debatido, sino que se reduce a la expresión de las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, su ratio decidendi -sentencias del Tribunal Constitucional 14/91, 28/94, 145/95 y 32/96, entre otras muchas-. Pero lo que no autoriza la Constitución Española es, justamente, la imposibilidad de deducir de los términos empleados en la fundamentación qué razones legales llevaron al Tribunal a imponer como "pena mínima" la que se contiene en el fallo condenatorio.

Esta exigencia constitucional de dar una respuesta fundada en Derecho adquiere particulares perfiles cuando, como aquí ocurre, se trata de una decisión judicial que afecta a otro derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal de 3l recurrente (del que va a resultar privado por la decisión cuestionada), que constituye además (y nada menos) uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. Tal y como hemos recientemente afirmado, "la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión -sentencia del Tribunal Constitucional 14/91, entre otras- sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución española permite la afectación de ese valor superior -sentencia del Tribunal Constitucional 2/97-.>>

Como consecuencia de lo expuesto el motivo debe ser estimado, al faltar, en la resolución de instancia la mínima argumentación.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Jose Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, con fecha 30 de marzo de 1995, en causa seguida al mismo y cuatro más, por delito contra la salud pública, estimando el motivo segundo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas correspondientes a dicho inculpado.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la acusada Celestina, contra la sentencia más arriba referenciada, condenando a dicha recurrente al pago de las costas correspondientes en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus (Diligencias Previas nº 935/93) y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona (Procedimiento Abreviado 123/93 y Rollo de Sala 72/94) por delito contra la salud pública, contra los acusados, David, de veintiún años de edad, hijo de Felipey de Penélope, natural de Madrid, vecino de Reus, sin antecedentes penales y solvente, Jose Francisco, de treinta y un años de edad, hijo de Carolina, natural y vecino de Reus, con antecedentes penales no computables e insolvente, Pedro, de veintisiete años de edad, hijo de Valentíny de Natalia, natural y vecino de Reus, sin antecedentes penales y solvente, contra Celestina, de veintinueve años de edad, hija de Valentíny de Natalia, natural y vecina de Reus, sin antecedentes penales e ignorada solvencia y contra Luis Pablo, de treinta años, hijo de Miguely de Clara, vecino de Ruidoms, sin antecedentes penales y solvente, todos ellos en libertad provisional por esta causa, en la que se ha dictado sentencia por la mencionada Audiencia el 30 de marzo de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don FelipeManuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se mantienen íntegramente los de la sentencia recurrida.

Se da por reproducido el fundamento jurídico sexto de la sentencia de casación, anterior inmediata a ésta, de este Tribunal exclusivamente para el cambio de penalidad.III.