STS 1378/2006, 29 de Diciembre de 2006

1º.- La Procuradora doña María Teresa Goñi Toledo, en nombre y representación de las "COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LAS FINCAS NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE LA CALLE000 DE MADRID", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, contra don Mauricio, don Juan Carlos

, "INFOR ASESORÍA Y GESTIÓN, S.L." y "CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte sentencia en su día, por la que, estimando la presente demanda en todas sus partes declare el derecho de mi representada la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000, a que le sea abonada la cantidad de tres millones doscientas veintidós mil treinta y cuatro pesetas (3.222.234 pesetas) y a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n° NUM001, a que se le abone la cantidad de cuatro millones cuatrocientas once mil sesenta y seis pesetas (4.411.066 Ptas.) o, subsidiariamente en ambos casos, las cantidades que como consecuencia de esta litis se determinen, incrementadas en ambos casos con los intereses legales, e indemnización de los demás daños y perjuicios producidos, condenando: 1º) a) Solidariamente a los codemandados don Mauricio, don Juan Carlos e "INFOR ASESORÍA Y GESTIÓN, S.L." a pagar a mi mandante, la Comunidad de Propietarios de CALLE000 n° NUM000, la cantidad de un millón trescientas noventa y nueve mil quinientas trece pesetas (1.399.513 Ptas.), por el concepto de cheques cobrados, y a la Comunidad de Propietarios de CALLE000 n° NUM001, la cantidad de un millón quinientas treinta mil quinientas treinta y tres pesetas (1.530.533 ptas.) por el mismo concepto. b) Subsidiariamente a las cantidades que en la presente litis se determinen por los citados conceptos. 2) a) Solidariamente a los codemandados don Mauricio don Juan Carlos, "INFOR ASESORÍA Y GESTIÓN, S.L." y "CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID", a pagar a mi mandante de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 n° NUM000, la cantidad de un millón ochocientas veintidós mil quinientas trece pesetas

(1.822.513 Ptas.); y a la Comunidad de Propietarios de CALLE000 n° NUM001, la cantidad de dos millones ochocientas ochenta mil quinientas treinta y tres pesetas (2.880.533 Ptas.), en ambos casos por el concepto de recibos indebidamente presentados al cobro y abonados. b) Subsidiariamente a las cantidades que por el mismo concepto se determinen en la presente litis. Solidariamente a todos y cada uno de los codemandados al abono del interés legal correspondiente a las cantidades de que sean objeto de condena contado día a día, así como a la indemnización de los demás daños y perjuicios que en fase de ejecución de Sentencia se determinen. Solidariamente a todos y cada uno de los codemandados al pago de las Costas del presente procedimiento. A todo lo demás que se procedente en Derecho".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, la Procuradora doña Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de "INFOR ASESORÍA Y GESTIÓN, SOCIEDAD LIMITADA" y don Mauricio y don Juan Carlos, la contestó oponiéndose a la misma y, suplicando al Juzgado: " (...) Dicte sentencia por la que se estimen las excepciones procesales alegadas, o en caso subsidiario se desestime la demanda interpuesta contra mis mandantes". El Procurador don Luis Estrugo Muñoz, en nombre y representación de "CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID", en su contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: " (...) Dictar sentencia declarando no haber lugar a las pretensiones deducidas en el suplico del escrito de la demanda, condenando a las demandantes a las costas de este juicio por temeridad y mala fe".

3. - El Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid dictó sentencia, en fecha 5 de junio de 1996, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que debo desestimar y desestimo el suplico de la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora doña María Teresa Goñi Toledo en nombre y representación de las Comunidades de Propietarios de las fincas números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Madrid contra don Mauricio, don Juan Carlos e "INFOR ASESORÍA Y GESTIÓN, S.L.", representados por la Procuradora doña Yolanda Luna Sierra y contra "CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID" representada por el Procurador don José Manuel Fernández Castro que ha sustituido a su compañero don Luis Estrugo Muñoz, absolviendo a dichos demandados de los pedimentos contra ellos deducidos en la demanda e imponiendo a las actoras las costas causadas en el presente procedimiento".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, en fecha 30 de noviembre de 1999, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Por lo expuesto, este Tribunal decide: "Estimar en parte Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, de fecha 5 de junio de 1996, que se revoca, dictando otra en su lugar por la que, acogiendo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de las Comunidades de Propietarios de los números cinco y siente de la CALLE000, de Madrid, se condena a la entidad "INFOR ASESORíA Y GESTIÓN, S.L.", y a don Mauricio a pagar solidariamente a la primera de las actoras la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTAS VEINTITRÉS MIL CIENTO VEINTINUEVE PESETAS

(2.523.129 pts.), y a la segunda de ellas la cifra de TRES MILLONES CIENTO DIEZ MIL CIENTO SETENTA y UNA PESETAS (3.110.171 pts.). Ambas sumas devengarán el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda y hasta el completo pago, incrementado del modo establecido en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la presente resolución. Asimismo se condena a la entidad "CAJA DE AHORROS DE MADRID" al pago solidario de una parte de las sumas expresadas, en concreto de OCHOCIENTAS VEINTIDÓS MIL QUINIENTAS TRECE PESETAS (822.513 pts.) a la Comunidad de la CALLE000 número NUM000, y de UN MILLÓN OCHOCIENTAS OCHENTA MIL QUINIENTAS TREINTA Y TRES PESETAS

(1.880.533 pts.) a la Comunidad del número NUM001, así como al pago de los intereses legales de estas cantidades desde la interpelación judicial, elevados igualmente en base a lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta Sentencia. Todo ello sin imposición de costas en ambas instancias".

La Procuradora doña Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de "INFOR ASESORÍA Y GESTIÓN, S.L." y de don Mauricio, interpuso, en fecha 24 de febrero de 2000, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por infracción del artículo 1252 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que lo interpreta contenida en la STS de 31 de octubre de 1998 y las citadas en la misma; 2º) por vulneración de la jurisprudencia interpretadora del litisconsorcio pasivo necesario, que se cita en el escrito, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Dicte sentencia, casando la resolución recurrida, estimando los motivos alegados, el segundo con carácter subsidiario, dictándose otra ajustada a Derecho".

Asimismo, el Procurador don José Manuel Fernández Castro, en nombre y representación de "CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID", interpuso, en fecha 25 de febrero de 2000, recurso de casación contra la referida sentencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por vulneración de la doctrina relativa a la diligencia requerida a una entidad bancaria en el abono de facturas, recibos, a cargo de una cuenta corriente determinada, doctrina contenida en STS de 21-11-1997 ; 2º) por vulneración del artículo 1710 del Código Civil, y, suplicó a la Sala: " (...) Dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la sentencia de dicha Sala y dicte otra en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por las Comunidades de Propietarios de las fincas nº NUM000 y nº NUM001 de la CALLE000 de Madrid, absolviendo de la misma a mi principal, con expresa condena en las costas causadas en ambas instancias y en el presente recurso".

Admitidos los recursos y evacuado el trámite de instrucción, la Procuradora doña María Teresa Goñi Toledo, en nombre y representación de las Comunidades de Propietarios de las fincas números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Madrid, los impugnó mediante escritos de fecha 16 de mayo de 2002, suplicando a la Sala que se confirme plenamente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo número 1366/96, con imposición de costas a la parte recurrente.

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 14 de diciembre de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Las "COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LAS FINCAS NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE LA CALLE000 DE MADRID" demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Mauricio, don Juan Carlos, las entidades "INFOR ASESORÍA Y GESTIÓN, S.L." ("INFOR") y "CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID" ("CAJA-MADRID"), e interesaron las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa se centra principalmente en la estimación o no de las acciones de inobservancia de los contratos de prestación de servicios, mandato retribuido y cuenta corriente ejercitadas en la demanda; además, es preciso tener en cuenta que, antes de la iniciación de este proceso, en fecha de 15 de febrero de 1996, recayó la sentencia del Juzgado Penal numero 14 de Madrid, que es firme, en la que se consideró probado que Carlos Francisco, como empleado de "INFOR", gestionaba y administraba las "COMUNIDADES DE PROPIETARIOS NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE LA CALLE000 "; igualmente, se declaró que, en fechas comprendidas entre el 13 de febrero y el 21 de mayo de 1993, el inculpado ingresó en su cuenta corriente, con intención de beneficiarse económicamente, el importe de diversos cheques al portador y recibos librados a su propio nombre, satisfechos por las citadas Comunidades, en concreto 2.197.234 pesetas de CALLE000 numero NUM000, y de 3.061.066 pesetas de CALLE000 numero NUM001, cantidades incorporadas a su patrimonio y que el inculpado no devolvió; Carlos Francisco fue condenado como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, debiendo indemnizar a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 numero NUM000 en 2.197.234 pesetas, y a la del numero NUM001 en

3.061.066 pesetas, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria al respecto de "INFOR".

El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, en el sentido de acoger parcialmente las peticiones del escrito inicial, con la condena a la entidad "INFOR" y a don Mauricio a pagar solidariamente a la primera de las actoras la cantidad de 2.523.129 pesetas, y a la segunda de ellas la cifra de 3.110.171 pesetas, cuyas sumas devengarán el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda y hasta el completo pago, incrementado del modo establecido en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de esa resolución; asimismo, condenó a "CAJA MADRID" al pago solidario de una parte de las sumas expresadas, en concreto de 822.513 pesetas a la "COMUNIDAD DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 ", y de 1.880.533 pesetas a la "COMUNIDAD DEL NÚMERO NUM001 ", y al pago de los intereses legales de estas cantidades desde la interpelación judicial, elevados igualmente en base a lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento civil desde dicha sentencia.

"INFOR" y don Mauricio, de una parte, y "CAJA MADRID", de otra, han interpuesto recursos de casación contra la sentencia de segunda instancia.

El motivo primero del recurso formulado por "INFOR" y don Mauricio - al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1252 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial relativa a este precepto, contenida en la sentencia de 31 de octubre de 1998 y las citadas en la misma, relativa a que las resoluciones condenatorias dictadas por los Tribunales penales, en procedimientos en los que la parte perjudicada no se reserva la acción civil para ejercitarla después en el correspondiente debate procesal de esta última naturaleza y, por tanto, contienen condena civil al acusado y a los responsables civiles subsidiarios, despliega los efectos de cosa juzgada, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha considerado que la acción civil ejercitada por el Ministerio Fiscal en el anterior juicio penal consume y excluye la exteriorizada por las Comunidades actoras en este procedimiento civil, al ser fundamental que los perjudicados por los hechos delictivos no guardaron la acción civil para manifestarla más adelante en una vía de esta clase- se estima, respecto a "INFOR", por las razones que se dicen seguidamente. Si bien ha sido declarado por esta Sala que cuando, en el proceso penal, el perjudicado no se haya reservado la acción civil para ejercitarla en un proceso civil posterior, lo resuelto por la sentencia penal condenatoria, en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, es vinculante (cosa juzgada) para la jurisdicción de este orden, al haber quedado ya agotada o consumida ante la jurisdicción penal la acción civil correspondiente (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1991, 24 y 31 de octubre y 9 de diciembre de 1998 ), pero éste no es el supuesto contemplado en este debate, en que la sentencia penal condenatoria se abstuvo de entrar a conocer lo suplicado en este proceso contra don Mauricio, don Juan Carlos y "CAJA MADRID", al no haber sido partes en el proceso penal las personas integradas en el contrato de prestación de servicios, y subordinado al mismo, de mandato retribuido, concerniente a los dos primeros con la parte actora, y de cuenta corriente, respecto a la expresada entidad, por lo que quedaron imprejuzgadas las acciones civiles referentes a estas cuestiones, las cuales, por consiguiente, pueden ejercitarse ante este orden jurisdiccional.

Cuantas acciones civiles tengan cabida en el proceso penal han de entenderse ejercitadas en él y por lo mismo juzgadas en el fallo condenatorio, con efectos siempre consuntivos de todas ellas; pero "a contrario sensu", las acciones que no pudieron ejercitarse en el proceso penal porque, aún basadas en los mismos hechos, no están previstas en el Código punitivo ni en la Ley procedimental que le sirve de cauce, por nacer de otra fuente (artículo 1089 del Código Civil, de los contratos y "cuasi contratos", o de los actos u omisiones en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia) es llano que puede ejercitarse ante el orden jurisdiccional civil, una vez terminado el proceso penal, sin que pueda oponérsele con éxito la excepción de cosa juzgada, pues la pretensión que ahora se actúa no se juzgó en aquel proceso, que había de resolver otro "thema decidendi", con otros elementos subjetivos, un componente jurídico diverso y, consiguientemente, diferente "petitum", de tal manera que la sentencia dictada por el orden jurisdiccional penal, incluso en cuanto afecta a la responsabilidad civil, permanece invariable en el tiempo, aunque de ella se parta en la prejudicialidad de los hechos, lo que en modo alguno comporta conculcación del principio "non bis in idem" (STS de 7 de febrero de 1991 ).

Sin embargo, la presunción de cosa juzgada es acogida en esta sede respecto a "INFOR", quién fue declarada responsable civil subsidiaria en la referida sentencia del Juzgado de lo Penal.

El motivo segundo de este recurso, planteado de forma subsidiaria para el caso de que no fuera acogido el anterior -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión de la doctrina jurisprudencial sobre el litisconsorcio pasivo necesario, contenida en las resoluciones que cita, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia justifica la desestimación de la falta de esta excepción, en primer lugar, en que es criterio general la de que, en el ámbito contractual, las relaciones se producen entre los intervinientes y no los empleados o dependientes, que no deben ser traídos al proceso, no obstante, aún con la admisión de esta posición general, en el caso de autos no estamos ante una estricta responsabilidad contractual, pues el supuesto incumplimiento por parte de los codemandados ha consistido en una falta de diligencia en su obligación de vigilancia y elección de sus auxiliares, por eso los daños a indemnizar son exclusivamente los perjuicios económicos sufridos por las Comunidades actoras, que han consistido, según se recoge en las sentencias de primera y segunda instancia, en las cantidades desviadas por don Carlos Francisco a su favor; y, en segundo lugar, la resolución recurrida fundamenta la repulsa de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en que, en este juicio, operaría la cosa juzgada en relación con el mencionado Sr. Carlos Francisco, pues las acciones contra éste sí fueron ejercitadas por el Ministerio Fiscal y agotadas en el precedente juicio penal- se desestima porque la relación jurídico procesal está bien constituida, ya que la relación de litigantes pasivos incorporados a la demanda y, en su consecuencia, al debate, se compone de don Mauricio, don Juan Carlos, afectados por los contratos de prestación de servicios y de mandato retribuido, y "CAJA-MADRID", con indicación al de cuenta corriente, es decir, a todos a quienes atañe la problemática del juicio, sin que fuera precisa la presencia de don Carlos Francisco, a quién es aplicable la excepción de cosa juzgada en virtud de la sentencia condenatoria dictada contra el mismo por la jurisdicción del orden penal, que también afecta a "INFOR", según se ha explicado en el fundamento de derecho precedente.

El motivo primero del recurso deducido por "CAJA-MADRID" -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de la doctrina jurisprudencial relativa a la diligencia de una entidad bancaria en el abono de facturas y recibos, a cargo de una cuenta corriente determinada, contenida en la sentencia de 21 de noviembre de 1997 - se desestima porque la recurrente menciona sólo una sentencia de esta Sala para justificar la infracción alegada y no ha tenido en cuenta que para fundamentar un motivo de casación en la conculcación de la jurisprudencia habrán de citarse al menos dos sentencias, requisito que resulta insoslayable para que el mismo pueda ser examinado (SSTS de 31 de enero de 1992, 30 de septiembre de 1993, 14 de octubre y 16 de noviembre de 1994 y 3 de abril de 1995, entre otras muchas).

El motivo segundo de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación del artículo 1710 del Código Civil, debido a que, según censura, la sentencia de apelación no ha valorado la existencia de un mandato tácito a "CAJA-MADRID" para hacer efectivos los recibos y documentos que se presentasen al cobro a cargo de las cuentas corrientes de la titularidad de las Comunidades demandantes, y prueba de ello es que hasta el 26 de mayo de 1996, tres años después de haber ocurrido los hechos, no se le indicó que se dejasen de abonar los recibos librados por don Carlos Francisco, orden que, por supuesto, fue cumplida; por lo que "CAJA-MADRID" satisfacía los recibos referentes a suministros diversos a las referidas Comunidades, y, además, los pagaba a quién realizaba funciones de administración, como consecuencia de un mandato tácito de cargo en sus cuentas, que fue revocado expresamente en la mencionada fecha, cuando comprobaron que no resultaba acorde con sus intereses que se continuasen cargando los recibos girados por don Carlos Francisco, una vez detectada su posible actividad delictiva y en absoluto legítima- se desestima por los argumentos que se exponen acto continuo.

La sentencia recurrida ha argumentado que no está justificado en autos que se produjera autorización expresa para el pago de recibos emitidos personalmente por don Carlos Francisco, cinco de ellos, y por la "Comunidad de Propietarios Alcobendas", el obrante al folio 7, lo que incumbía en todo caso a "CAJA-MADRID" como depositaria de los fondos en cuenta corriente, y ninguno de los emisores de los recibos en cuestión aparecen siquiera en las "órdenes de cargo que figuran imputadas a las Comunidades" que se remitieron por esta entidad a las actoras el 2 de marzo de 1994, y tampoco puede deducirse un mandato tácito para el pago de estos recibos, pues no figura que las demandantes hubieran venido admitiendo el pago de otros recibos emitidos personalmente por don Carlos Francisco o la "Comunidad de Propietarios Alcobendas", a diferencia de los girados por la entidad "INFOR", y, asimismo, indica que no se ha demostrado en este proceso que exista uso bancario sobre el cargo en cuenta de los recibos, sin necesidad de una previa autorización, salvo que exista orden expresa en contra, con posibilidad de poder exigir el cliente la devolución en un plazo de veinte días, lo que se opone en el escrito de contestación, pero sin la prueba concreta que incumbe a quien alega un uso o costumbre; para concluir que la falta de una autorización expresa o tácita que ampare el pago de unos recibos con cargo a los fondos de las demandantes, implica un incumplimiento del contrato de depósito en cuenta corriente, al omitir "CAJA-MADRID" la diligencia exigible, por lo que debe ser condenada solidariamente al pago de las cantidades cargadas indebidamente, pero sólo en la medida que han perjudicado a las Comunidades.

Para apreciar la existencia de un encargo de mandato o de su aceptación con un carácter tácito es necesario que se hayan producido unos actos concluyentes, inequívocos y unívocos, en el sentido de no prestarse a ser interpretados de modos diversos, debiendo simplemente acreditarse en adecuada forma las facultades conferidas por el mandato, amén de que nos encontramos ante una cuestión de hecho, cuyo conocimiento queda reservada a los Tribunales de instancia (entre otras, SSTS de 1 de marzo de 1988, 29 de marzo de 1995 y 22 de mayo de 1998 ).

En verdad, la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

La estimación del primer motivo del recurso interpuesto por la entidad "INFOR ASESORÍA Y GESTIÓN, S.L." y don Mauricio determina la casación de la sentencia recurrida, así como la revocación de la recaída en primera instancia; y asumidas por esta Sala las funciones de la instancia, procede estimar en parte la demanda formulada por las "COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LAS FINCAS NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE LA CALLE000 DE MADRID", con base en los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, en la forma que se detalla en la parte dispositiva.

Sin hacer expresa condena de las costas causadas en las instancias y en este recurso de cesación, de acuerdo con los artículos 523, 710 y 1715.2, respectivamente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Desestimamos el recurso de casación promovido por "CAJA-MADRID", e imponemos a esta recurrente las costas derivadas de su recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español