STS, 18 de Diciembre de 2001

El Concejal Delegado de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Bilbao, por Decreto de 29 de octubre de 1993, desestimó la petición de compensación económica formulada por la Unión Temporal de Empresas Dalmau, S.A., Cubiertas y MZOV, S.A. con fechas 9 y 23 de junio de 1993 y contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

La sentencia dictada el día 3 de julio de 1997 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del País Vasco contiene la siguiente parte dispositiva: «Que estimando parcialmente el presente recurso nº 202/94, interpuesto por el Letrado D. Ignacio García Calvo en nombre y representación de La Unión Temporal de Empresas "Viveros José Dalmau, S.A. y Cubiertas y MZOV", contra la resolución del Ayuntamiento de Bilbao de 29 de octubre de 1993 que desestima la reclamación de compensación económica por sobrecosto en la ejecución del contrato de gestión de servicio público "Servicio de Conservación y Mantenimiento de Jardines y Zonas Ajardinadas de las calles de Bilbao", debemos, 1º) Declarar que los actos recurridos son disconformes a derecho, por lo que debemos anularlos y los anulamos. 2º) Declarar el derecho de la empresa recurrente a que sea indemnizado en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, de conformidad a las bases dispuestas en el fundamento jurídico noveno de esta sentencia. 3º) No hacer expresa imposición de las costas causadas en este recurso».

La remisión que en el apartado segundo del fallo se contiene al fundamento jurídico noveno de esta sentencia nos lleva a recoger la literalidad del mismo

Procede, por tanto, la estimación parcial del presente recurso, declarando el derecho de la empresa recurrente a que sea indemnizada por la Administración demandada en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia, de conformidad a las siguientes bases:

1. Sobrecostos en los salarios y gastos de personal durante el año 1993, de la diferencia salarial y gastos en nuevas condiciones de trabajo entre los que constaban en el Convenio colectivo estatal anterior a la licitación y los que constan en el Convenio de empresa publicado el 7 de diciembre de 1992, sin tener en cuenta el aumento de salarios previsto en el Acuerdo de 14 de enero de 1993.

2. Sobrecostos en los salarios y gastos de personal durante el año 1993, de la diferencia salarial y gastos en nuevas condiciones de trabajo entre las que tenían con anterioridad a enero de 1993 y las que se fijan en el Acuerdo de 14 de enero de 1993 y contratos de 7 de enero de 1993, sin tener en cuenta el aumento de salarios previsto en el Acuerdo de 14 de enero de 1993.

A las sumas obtenidas por los dos conceptos anteriores, se sumará el 15 por ciento de Beneficio Industrial.

En la sentencia impugnada se reconocen como probados los siguientes hechos:

1. Por Acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao se aprobaron el 25 de febrero de 1992 los Pliegos de Condiciones Técnicas y Jurídico Administrativas que iban a regir el concurso para la prestación de servicios de conservación y mantenimiento de los parques y zonas ajardinadas de la Villa de Bilbao.

2. Publicado que fue el anuncio de licitación, concurrieron a la misma seis sociedades y se produjo la apertura de plicas el 27 de noviembre de 1992.

3. Tras una primera adjudicación a la mercantil ESEASA, que posteriormente renunció, se adjudicó el contrato a la empresa recurrente por Acuerdo plenario de 31 de marzo de 1993.

4. Se formalizó el contrato administrativo el 21 de mayo de 1993, se suscribió el acta de replanteo el 30 de junio y se empezó a ejecutar el contrato el 1 de julio de 1993.

5. En el ínterin se suscribió el convenio colectivo de empresa de la anterior adjudicataria del contrato, suscrito el 28 de septiembre de 1992, presentado en la Delegación de Trabajo el 20 de octubre de 1992 y publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia el 7 de diciembre de 1992, estableciéndose en el mismo mejoras salariales respecto del convenio anterior, consistentes en distinta jornada, la ampliación del período de vacaciones, una nueva tabla salarial y el reconocimiento de nueva antigüedad a determinados trabajadores.

6. En fecha 7 de enero de 1993, la anterior empresa adjudicataria, firma con determinados empleados de la misma (Ingeniero Técnico Agrícola, Jefe de Administración, Encargado Delineante y Encargado General) contratos en las que se fijan nuevas condiciones de trabajo particulares, en retribuciones, pólizas de seguro, Incapacidad Laboral Transitoria y vacaciones.

7. También por Acuerdo de 14 de enero de 1993 se suscribe entre la anterior empresa y los trabajadores un nuevo pacto laboral, que conlleva el ascenso a la categoría de Especialistas de todos los peones con contrato fijo y un incremento salarial con efectos desde el 1 de enero de 1993 de las retribuciones del Convenio de empresa citado.

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Bilbao y se opone a la prosperabilidad del recurso la representación procesal de La Unión Temporal de Empresas Dalmau y Cubiertas MZOV, S.A.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2001.

El único de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, en la vulneración por parte de la sentencia impugnada de los artículos 122.2.b), 129.3 y 152.3 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales, en relación con el artículo 57 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales.

Para la parte recurrente, con fundamento en jurisprudencia reiterada de esta Sala (sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1987, 9 de octubre de 1987 y 30 de enero de 1995) el nuevo Convenio Colectivo que pretende aplicar la parte recurrente, existía cuando se adjudicó el contrato y se trata de un convenio colectivo de empresa en el que no interviene el Ayuntamiento de Bilbao, habiéndose hecho la empresa adjudicataria cargo del personal, por lo que no se entiende la interpretación que la Sala realiza del artículo 127.2 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales, que traslada el momento de la oferta a un período anterior del contrato.

No concurren, a juicio de la parte recurrente, las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles para optar por una revisión de precios, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1. El Convenio se encontraba firmado el 28 de septiembre de 1992 y depositado en la Delegación Territorial de Trabajo el 20 de octubre de 1992.

2. Jurisprudencia de esta Sala, entre otras, la sentencia de 2 de febrero de 1988, impide la revisión del precio del contrato por la existencia de un Convenio Colectivo en el que no ha intervenido la Administración Municipal.

3. La sentencia olvida el principio de buena fe.

Para la sentencia impugnada, a tenor del fundamento jurídico cuarto, el momento de la oferta debe ser tenido en cuenta y el incremento posterior debe ser objeto de indemnización, considerando que los gastos de personal son imprevisibles y ajenos por suponer un mayor costo y que los salarios, en su incremento, no son imprevisibles e inusuales y deben ser objeto de indemnización, mientras que los ascensos de categoría de peones especialistas y el cambio en la antigüedad de trabajadores, queda fuera de discusión y no rebasa el límite del diez por ciento del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales en la regulación contenida en el artículo 57.1.e) de dicho cuerpo normativo.

En el fundamento jurídico séptimo se admite como sobrecoste las novedades y alteraciones en las condiciones de trabajo y en el fundamento jurídico octavo el beneficio industrial, por lo que la sentencia impugnada reconoce el derecho a la indemnización en ejecución de sentencia, según las bases del fundamento jurídico noveno, partiendo de los sobrecostos en los salarios y gastos de personal durante 1993, teniendo en cuenta la diferencia salarial y gastos entre las condiciones del Convenio anterior y los que constan en el Convenio de Empresa, publicado el 7 de diciembre de 1993 y que las condiciones de trabajo entre los que tenían con anterioridad a enero de 1993 y los que figuran en el Acuerdo de 14 de enero de 1993 y los contratos de 7 de enero de 1993 más el 15 por ciento de beneficio industrial por cada uno de los cuatro años que dure la concesión.

Un análisis de lo actuado en el expediente administrativo y en las actuaciones judiciales, respetando los hechos de la resolución impugnada, puesto que no es procedente en el recurso de casación realizar una alteración de los mismos, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, en la forma que ha recogido reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas, la sentencia de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994 y 19 de septiembre de 2000) nos lleva a destacar a efectos de la resolución del presente recurso de casación, algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta:

1. La aprobación por el Pleno de la Corporación del pliego de condiciones técnicas que había de regir el concurso para la adjudicación de la prestación de los Servicios de Conservación y Mantenimiento de Parques y Zonas Ajardinadas de la Villa de Bilbao el 25 de septiembre de 1992 y el Pliego de Condiciones técnico-económicas el 8 de septiembre de 1992.

2. En el apartado sexto, en el capítulo relativo a actualización de precios, establece que éstos serán constantes en 1993, para 1994 será de 0,15 y para 1995 será de un 0,15 más.

3. De especial incidencia en la cuestión examinada es el pliego, en la condición técnica 11.4, que literalmente indica que durante la vigencia del contrato, el adjudicatario está obligado a tener la autorización previa del Ayuntamiento para cubrir las variaciones de los puestos de trabajo que se puedan producir, circunstancia que no consta acreditado que en las actuaciones se haya producido, máxime teniendo en cuenta que en la condición 11.5 del pliego se señala literalmente "será obligación del adjudicatario reconocer los derechos y obligaciones laborales que vinieran disfrutando con el anterior contratista a través de los Convenios Colectivos vigentes en el momento de la licitación, quedando obligado a lo dispuesto por las leyes protectoras del trabajo y la Seguridad Social en todos sus aspectos".

5. Sobre este particular punto, el Convenio Colectivo vigente en el momento de la licitación es el Convenio Colectivo de empresa de "Mantenimiento de Obras y Servicios, Parques y Jardines Perica UTE", publicado en el Boletín Oficial del País Vasco nº 272 de 7 de diciembre de 1992 y en vigencia desde el 1 de julio de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1992.

5. En escrito dirigido a la Delegación Territorial de Trabajo de Vizcaya el 12 de julio de 1993 por los trabajadores de Dalmau Cubiertas UTE BI, que fueron subrogados de la anterior empresa Samos, Parques y Jardines Perica UTE, de forma unilateral a partir de 12 de julio de 1993, se modifican las condiciones de trabajo, aludiéndose a que el trabajo de lunes a viernes es de 7 a 14 horas y los sábados de 8 a 13, habiendo dejado constancia la parte recurrente en el proceso contencioso- administrativo, tras haberse formalizado el contrato administrativo el 21 de mayo de 1993, por escrito de 15 de octubre de 1993, de la reserva por los sobrecostes producidos por la diferencia entre los datos ofrecidos por el Ayuntamiento y los costes reales.

6. El acta de inicio de los trabajos se produce el 30 de junio de 1993 y la fecha de inicio del contrato es el 1 de julio de 1993.

Delimitado el ámbito del Convenio Colectivo de empresa, vigente en el momento en que se suscribe el contrato y habiéndose producido con posterioridad a la suscripción del contrato unas circunstancias de subrogación, en los términos prevenidos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, se trataría de circunstancias ajenas que no inciden realmente en el pacto formalizado, que después es objeto de una modificación ulterior el 16 de junio de 1994 y que afecta únicamente a la inclusión en el objeto del contrato del aumento de zonas verdes del municipio, que suponen incremento de precio.

Todos estos elementos se erigen en consideraciones sustanciales, ajenas al nuevo Convenio Colectivo Estatal de Jardinería, en vigencia desde el 1 de enero de 1993 a 31 de diciembre de 1994 (Boletín Oficial del Estado el 9 de noviembre de 1993), siendo de aplicación en dicho Convenio el artículo 38, con especial atención a la cláusula de subrogación donde se reconoce que la empresa sustituida debe abonar al trabajador las cantidades que corresponda al período devengado por ella y en la nueva etapa abonará la parte que corresponda al período de permanencia. La empresa sustituida abonará las cantidades de indemnizaciones o parte proporcional a la nueva adjudicataria, habiéndose producido reuniones, como la derivada del acta de los Miembros de la Representación Social y Empresarial de 14 de enero de 1993 sobre aplicación de la tabla salarial desde primero de enero de 1993 hasta el 31 de marzo de 1993 (Anexo I) y la tabla salarial desde la fecha de adjudicación de la contrata de Parques y Jardines (Anexo II), ascendiendo los peones con empleo fijo de especialistas desde 27 de enero de 1993 y reconociendo que en caso de que la prórroga sobrepase el 31 de marzo de 1993, se revisará al alza la tabla del Anexo I, pero dejando bien consignado que los restantes puntos del Convenio se negociarían una vez que se produjera la adjudicación.

Siguiendo por el análisis de los artículos invocados en el motivo de casación como vulnerados por la sentencia recurrida, los artículos 126, 127 y 152 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, a diferencia del alcance que tienen en la Ley de Contratos del Estado, especialmente en el artículo 74 y en el artículo 221 del Reglamento de Contratación del Estado, se limitan al doble supuesto de: a) alteración del contrato por la Administración; b) aplicación de circunstancias imprevisibles referidas al contrato de concesión.

En el caso examinado, la aplicación del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, no implicaba que la Corporación compensara económicamente al adjudicatario, teniendo en cuenta, además, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 20 de febrero de 1956, 14 de mayo de 1957 y 24 de enero de 1984) que la índole excepcional de este tipo de disposiciones que rompen transitoriamente la normalidad económica en los contratos administrativos, ha de ser aplicada con sujeción estricta a sus términos, sin que sea posible ampliaciones analógicas ni su extensión a casos no previstos expresa y categóricamente.

Estos criterios no solo se extraen del análisis del expediente administrativo y judicial examinado en la cuestión debatida, sino en aplicación de reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas, entre otras, las sentencias de 27 de abril de 1974, 2 de enero de 1979 y 12 de enero de 1981).

La doctrina expuesta tiene perfecto encaje en nuestro Derecho positivo municipal, en el que el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (artículos 126.2.b), 127.2.2, 128.2.2 y 152.3) acoge la concepción amplia del principio de la teoría del equilibrio financiero de la concesión administrativa, comprensivo tanto del hecho del principio (apartado a), como de la teoría de la imprevisión (en el apartado b), destacando el artículo 129 la naturaleza de principio excepcional reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 13 de enero de 1958, 24 de noviembre de 1962, 1, 8 y 13 de abril, 22 de octubre y 23 de noviembre de 1981, 5 de marzo, 14 de octubre de 1982 y 9 de octubre de 1987, entre otras).

Así resulta que, en la cuestión examinada, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales obliga a mantener el principio del equilibrio financiero de la concesión y sólo lo autoriza en los casos tasados en que no se hayan ordenado modificaciones en el servicio, cuando "circunstancias sobrevenidas e imprevisibles" determinaran la ruptura de la economía de la concesión, sin que la concurrencia de tales circunstancias pueda ser apreciada, por los siguientes razonamientos:

1. La jurisprudencia de esta Sala señala (en sentencias de 2 de diciembre de 1988 y 8 de noviembre de 1994), que no cabe hablar, teniendo en cuenta la previsión del artículo 57 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales y el artículo 51 del mismo Reglamento, de una alteración en la prestación contractual pues el interés público en la continuidad del servicio prevalece sobre la doctrina clásica de la inalterabilidad del contrato, de acuerdo con doctrina y jurisprudencia francesa citada por la propia Sala Tercera en sentencias de 24 de abril de 1985 y 20 de diciembre de 1986, que han mantenido como criterio fundamental la continuidad de la prestación de servicio público y han reconocido que la revisión opera solo como un instrumento al servicio del mantenimiento del equilibrio económico-financiero, que hace referencia en lo fundamental a acontecimientos ajenos a la voluntad del concesionario, por aplicación del artículo 152.3 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales, lo que no puede afirmarse que se origine como consecuencia del pretendido Convenio Colectivo que se aplica.

2. En consecuencia, no cabe trasladar, y esta es la doctrina de aplicación a este supuesto, al ente público titular del servicio, en este caso, la Corporación Municipal, los efectos de un Convenio Colectivo de empresa pactado por el concesionario si dicho ente público no ha tenido intervenciones sobre esta acción, circunstancia que no consta acreditada en las actuaciones, pues lo contrario es dejar en manos de una de las partes el contenido de la medida de unas obligaciones de la otra, puesto que si bien el Convenio Colectivo es expresión de un acuerdo libremente adoptado a tenor del artículo 82.1 del Estatuto de los Trabajadores, es un contrato y en cuanto tal, fruto de la libertad del empresario y no puede admitirse que éste configure el contenido de la obligación municipal cuando el Ayuntamiento ha de pagar las elevaciones salariales con fondos públicos y no ha tenido participación en la gestión del Convenio, por lo cual, el derecho no contempla el Convenio celebrado, sino que también se preocupa de la actividad negociadora que ha de desembocar en el contrato normativo, a tenor del artículo 37.1 de la Constitución, que se refiere expresamente a la negociación.

3. Este criterio jurisprudencial reiterado en las sentencias ya invocadas de 2 de diciembre de 1988 y 8 de noviembre de 1994, determina que se niegue el reconocimiento de la alterabilidad en las bases del contrato y no puede afirmarse que sea el Convenio Colectivo un acontecimiento ajeno a la voluntad del concesionario que irrumpa en el mantenimiento del equilibrio económico del contrato, solución que hubiera sido distinta si la negociación y ámbito de aplicación del Convenio fuere distinto, como puede deducirse del análisis de otras sentencias de esta Sala, especialmente las de 25 de abril y 22 de septiembre de 1989, 21 de febrero de 1990 y 11 de febrero de 1991.

De todo este conjunto de circunstancias, nos encontramos ante la ausencia de reconocimiento de alteración básica de las circunstancias del contrato y por ello, frente al criterio mantenido por la sentencia recurrida, estimamos que es plenamente ajustada a Derecho la resolución adoptada por Decreto de 29 de octubre de 1993 del Concejal Delegado de la Alcaldía de Obras y Servicios del Excmo. Ayuntamiento de Bilbao, al desestimar la petición de compensación económica formulada por Unión Temporal de Empresas Dalmau S.A. y Cubiertas y Mzov, S.A., rechazando las reclamaciones de 9 y 23 de junio de 1993.

Además de los razonamientos anteriormente expuestos, procede estimar el motivo de casación formulado, teniendo en cuenta los siguientes criterios:

1. La gestación del Convenio Colectivo de trabajo se produce en fechas coetáneas y muy próximas a las que se estipula el contrato origen de la posterior desestimación de la reclamación, circunstancia que impide por sí sola considerar como imprevisible algo que no solo se estaba planteando, sino que además se presumía su validez inmediata y este criterio aparece también reconocido en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 1983 en un asunto similar al aquí contemplado.

2. En el caso examinado, la adjudicación definitiva se produce el 26 de marzo de 1993 y la supuesta aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería se publica en el Boletín Oficial del Estado de 9 de noviembre de 1993, es decir, con posterioridad a la adjudicación del contrato cuya suscripción tiene lugar el 21 de mayo de 1993, por lo que no puede hablarse de una circunstancia sobrevenida que sirviera de soporte fáctico y jurídico para la revisión cuestionada, cuando al suscribirse el contrato estaba en vigencia un Convenio de empresa publicado el 7 de diciembre de 1992, lo que desde el punto de vista puramente legal hace irrelevante que se hubiera rebasado o no por la Administración el límite prevenido en el artículo 57.1.d) del Decreto 9 de enero de 1953, Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, que reconoce que los contratos en que intervengan las Corporaciones Locales, se entienden convenidos a riesgo y ventura del contratista y que éste solo puede solicitar alteración del precio e indemnización excepto cuando se trate de aumentos que excedan del 10 por ciento del precio de materiales o jornales que viniere satisfaciendo, cuando fueren establecidos por precepto obligatorio y no existiera demora imputable a aquel en relación con los plazos señalados en el pliego de condiciones, por cuanto que el incremento tampoco se acredita que supere el 10 por ciento del precio a que expresamente se refiere el texto legal.

3. En la cláusula 11.5 del Pliego de Condiciones Técnico Económicas se reconoce la obligación del adjudicatario de los derechos y obligaciones laborales que viniere disfrutando con el anterior contratista, a tenor de los Convenios Colectivos vigentes en el momento de la licitación, por lo que era este adjudicatario el obligado a lo dispuesto en las leyes protectoras de trabajo y Seguridad Social en todos los aspectos por ser el cumplimiento de las cláusulas establecidas en el pliego la norma rectora del mismo y las posibles modificaciones posteriores no se erigen en circunstancia determinante de alterabilidad del equilibrio económico o de ruptura de la economía de la concesión que diera lugar una compensación económica a favor del concesionario, por estar prohibido por el pliego de condiciones económicas, toda vez que cualquier posible cesión o subrogación confiere al cesionario los mismos derechos y obligaciones salvo modificación introducida por la Administración, que aquí no se ha producido, criterio que además reitera la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 1987.

En suma, no concurren en la cuestión examinada las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que determinaran la ruptura de la economía de la concesión, frente al criterio manifestado por la sentencia impugnada.

Así, el fundamento jurídico cuarto califica como imprevisibles y ajenos los gastos de personal, cuando realmente existe contradicción con el fundamento jurídico quinto por la consideración de que los salarios no son imprevisibles e inusuales y deja fuera de discusión, por no rebasar el límite del 10 por ciento, los ascensos de categoría de peones especialistas y el cambio de antigüedad de los trabajadores, admitiendo como sobrecosto la condición indeterminada que califica de "novedosas condiciones de trabajo", concepto indeterminado susceptible de concreción que no se ha producido en la sentencia impugnada, especialmente en los fundamentos jurídicos cuarto a séptimo, con flagrante vulneración del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955.

También, en este punto, se subraya la jurisprudencia de esta Sala, que ha venido insistiendo en el carácter excepcional de la revisión de precios, puesto que el respeto al principio del equilibrio económico de la prestación, determina que su admisibilidad pugne con una serie de principios de la contratación administrativa, como son el de riesgo y ventura, el del precio cierto, el de la inmutabilidad del contrato ex lege y la exigencia de estimar las estipulaciones que lo contengan con un espíritu restrictivo que excluye interpretaciones analógicas o ampliaciones no previstas expresa y categóricamente en nuestro sistema jurídico, como ha tenido ocasión de señalar la jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencias de 20 de marzo de 1985, 20 de marzo de 1990, 18 de noviembre de 1990 y 30 de enero de 1995).

Finalmente, lo que subyace en la cuestión suscitada es una subrogación desde el punto de vista de la relación contractual laboral, en el que es de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, cuya interpretación y aplicación quedaría al margen de esta vía jurisdiccional contencioso-administrativa, pues la resolución administrativa impugnada no menciona como fundamento de su decisión desestimatoria el citado artículo 44 u otro precepto del Estatuto de los Trabajadores y en la sentencia impugnada tampoco se plantea el problema de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

De acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala (como ya hemos señalado en sentencias de 9 y 10 de abril y 3 de mayo de 1999), la Directiva 77/187/CEE, de 14 de febrero, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas en la redacción de la Directiva 98/50/CE del Consejo de 29 de junio y los derechos reconocidos a los trabajadores por la Directiva 77/187/CEE, adaptada a nuestro ordenamiento por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, a cuyo texto debemos sujetarnos, son unos derechos de contenido netamente laboral, que forman parte del status del trabajador y deben hacerse valer ante los órganos del orden jurisdiccional social, según lo establecido en el artículo 1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, pero a todo ello se une una razón fundamental para denegar la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pues el automático traspaso de los trabajadores a la empresa que asume una nueva contrata no lo impone norma legal alguna, ni en el derecho interno, ni en el derecho comunitario. La transferencia solo tendría lugar si concurren ciertos condicionamientos, que enlazan con las características del cambio empresarial, o con lo prevenido en alguna regla especial, por lo común incluida en un pacto colectivo.

1. En el derecho interno, el precepto directamente concernido es el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (sucesión de empresa). El precepto alude a un cambio de titularidad de la empresa, del centro de trabajo o de una unidad productiva y este Tribunal viene entendiendo que el fenómeno está precisado de la transmisión al nuevo empresario de elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Para que en esta mera sucesión de actividad se produzca además traslado de las relaciones laborales existentes en el momento, es necesario que lo imponga una norma sectorial eficaz, hoy Convenio colectivo y en este sentido el artículo 38 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería (BOE de 9 de noviembre de 1993) reconoce la posibilidad de depender del nuevo adjudicatario. Así se ha dicho en las sentencias de 10 de diciembre de 1997 y 9 de febrero de 1998.

2. En el derecho comunitario ya hemos reconocido que habrá de estarse a la Directiva 77/187/CEE, del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresa, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. Según su artículo 1.1, esta Directiva "se aplicará a las transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión". Esta Directiva de 1977 ha sido modificada en sus artículos 1 a 7 por la Directiva 98/50/CEE, del Consejo, de 29 de junio de 1998 y ahora se precisa que el traspaso de empresa requiere "el de una entidad económica que mantenía su identidad" (artículo 1.1.b/).

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se contiene en una serie de fallos pronunciados a partir de 1994 (sentencia de 14 de abril de 1994, caso Schmidt, asunto C-392/92), y debe estarse a lo decidido, entre otros, en las siguientes sentencias del TJUE:

1. ) La sentencia 17 de marzo de 1997 (Caso Süzen, asunto C-13/95). La cuestión planteada cabalmente surgía de un litigio sobre sucesión de contratas, para la limpieza de los locales de un establecimiento de enseñanza secundaria. La respuesta del Tribunal es contundente: la previsión del artículo 1.1 de la Directiva no se aplica en un cambio de contratista, "si la operación no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de numero y competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de la contrata".

2. ) La sentencia de 10 de diciembre de 1998 (asuntos acumulados C-173/96 y 247/96). El primer asunto responde a cuestión planteada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo social, de Castilla La Mancha, en litigio donde se debatía la transferencia de varios trabajadores a una nueva empresa que, en régimen de concesión de un Ayuntamiento, gestionaba un servicio de ayuda a domicilio de determinadas personas en situación de necesidad. La respuesta es igualmente terminante: la Directiva sería aplicable "siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica, pues la mera circunstancia de que las prestaciones realizadas sucesivamente por el antiguo y el nuevo concesionario o adjudicatario de la contrata sean similares no permite llegar a la conclusión de que existe una transmisión de tal entidad".

También, en este punto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 1999, al resolver el recurso de casación para unificación de doctrina nº 3983/98, recogiendo el criterio de las sentencias de 10 diciembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, señala que si la empresa saliente no cumplimenta los deberes que le impone el Convenio colectivo, no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante y la protección de los trabajadores concernidos se consigue mediante el mantenimiento de su contrato con la empresa donde prestaban sus servicios hasta el momento; es decir, que, no hay desde luego sucesión en las relaciones de trabajo, pero éstas continúan en cabeza del empresario saliente, quien no puede alegar, como causa extintiva, el mero hecho de la terminación de la contrata; con lo que, o sigue procurando empleo a esos trabajadores, o prescinde de los mismos mediante la indemnización fijada por la Ley.

Esta solución, se insiste, parte de un doble dato ya expresado, pero que conviene reiterar: primero, que - en la hipótesis contemplada - la transferencia del personal no viene impuesta por norma legal alguna; segundo, que esa transferencia es fruto únicamente de una específica previsión contenida en el Convenio colectivo aplicable. De ahí que sólo tenga lugar cuando el empresario saliente cumplimenta de manera suficiente los deberes que la norma colectiva le impone, en orden a informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados y a justificar cumplidamente que se ha atendido, hasta el momento, las obligaciones dinerarias que derivan del contrato de trabajo y de la relación de seguridad social, en materia de cotización.

Los razonamientos precedentes conducen a estimar el recurso de casación, casar y anular la sentencia recurrida y confirmar la validez del acto recurrido. No procede hacer imposición de costas en la primera instancia jurisdiccional y de las de este recurso, cada parte pagará las suyas.