STS, 17 de Julio de 2006
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2006:4609 |
| Número de Recurso | 1264/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil seis.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Araceli y otros contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2003 , relativa a gastos farmacéuticos, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , habiendo comparecido la citada D. Araceli y otros así como el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Con fecha 19 de noviembre de 2003 por la Audiencia Nacional se dictó Sentencia , por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Araceli y otros contra resoluciones del Ministerio de Sanidad y Consumo, relativas a gastos farmacéuticos.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Araceli y otros se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia de la Audiencia Nacional de 12 de enero de 2004 se tuvo por preparado el recurso, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 5 de febrero de 2004 por Dª. Araceli y otros se formalizó la interposición del recurso.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Mediante Providencia de 29 de septiembre de 2005 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo formulado el Abogado del Estado en la representación que ostenta su oposición al mismo.
Finalizada la tramitación del proceso en debida forma, señalose el día 11 de julio de 2006 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Se refieren las pretensiones de las partes en este recurso de casación a la conformidad con el ordenamiento jurídico de una Sentencia que se pronuncia en materia de precios y márgenes comerciales de productos farmacéuticos y cálculos a realizar al respecto, así como documentos a elaborar.
En 4 de julio de 2000 el Director General de Farmacia aprobó una resolución por la que se informa a los afectados por la normativa del Real Decreto ley 5/2000, de 23 de junio , sobre cálculos y factores de conversión de los precios de venta al publico de productos farmacéuticos, y se dictan las medidas que se estiman necesarias para el cumplimiento de la norma antes citada. Posteriormente, en 15 de noviembre de 2000, por el titular del mismo órgano se aprueba la Circular 2/2000, por la que se dictan instrucciones para implantación efectiva del sistema de precios de referencia en la facturación de recetas a la Seguridad Social, y gestión de la información agregada de dicho sistema.
Conocidas las instrucciones anteriores, en 31 de enero de 2002, por un grupo de hasta treinta y un farmacéuticos establecidos se interpuso contra ellas recurso de alzada ante el Ministro de Sanidad y Consumo. Por Resolución de éste de 16 de mayo de 2002 se declaró la inadmisibilidad del recurso administrativo interpuesto.
Ante ello los farmacéuticos citados, actuando todos bajo la misma representación y dirección letrada, interpusieron recurso contencioso administrativo.
La Audiencia Nacional estimó parcialmente el recurso contencioso interpuesto, si bien desestimó las pretensiones en cuanto al fondo del asunto.
En los Fundamentos de Derecho se comienza estudiando si es ajustada al ordenamiento la declaración de inadmisibilidad del recurso en vía administrativa, por haberse interpuesto fuera de plazo. Al respecto se entiende que, si bien las resoluciones impugnadas se comunicaron en su momento al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, a los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas y al Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), lo cierto es que dichas resoluciones, que afectan directamente por su contenido a los farmacéuticos demandantes, no fueron publicadas ni notificadas a los interesados. Por tanto se considera que el recurso administrativo no está interpuesto fuera de plazo y debe entrarse en el fondo del asunto, reforzandose esta consideración al declarar no acreditado que los profesionales realizaran actuaciones que implicasen el conocimiento del contenido y el alcance de las resoluciones impugnadas.
Solo después se entra en el estudio de las pretensiones relativas al fondo, lo que se inicia con una referencia a la normativa vigente, es decir, al Real Decreto 165/1997, de 7 de julio , que estableció los márgenes comerciales en la venta de especialidades farmacéuticas, y sobre todo al Real Decreto ley 5/2000 , que modificó el Real Decreto anterior. Esta ultima norma estableció además un sistema según el cual los márgenes comerciales de la venta (siempre que se refieran a recetas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectados a la Sanidad Nacional) se establecerán aplicando a la facturación mensual la escala de deducciones que se incluye, llevándose a cabo el calculo de esta facturación en términos de precio de venta al publico incrementado con el impuesto sobre el valor añadido (IVA).
Esta precisión sobre el Real Decreto ley es indispensable sin duda a juicio del Tribunal a quo, ya que las resoluciones impugnadas de 4 de julio y 14 de noviembre de 2000 se dictan en desarrollo de esa norma. La primera de ellas establece las deducciones aplicables e informa sobre la documentación a presentar por los farmacéuticos y el contenido y disposición de la misma. En cambio la segunda da instrucciones para adaptar los procesos de facturación al sistema de precios de referencia establecido por el Real Decreto 1035/1999, de 18 de junio . Considera el Tribunal a quo que las resoluciones se acomodan al sistema del Real Decreto ley y sus disposiciones concordantes, y no contienen ninguna imposición improcedente de conducta. A ello se añade que en la materia se aplica un concierto entre el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el extinto INSALUD el cual prevé la posibilidad de que se aprueben modificaciones legales o reglamentarias, y la revisión del propio concierto para adaptarlo a ellas.
A continuación se comienza el estudio de las alegaciones concretas de las partes, estudio éste al que preceden dos declaraciones. La primera es que la fijación de precios y márgenes comerciales por el Gobierno está autorizada y prevista por el articulo 100 de la Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre (modificada por Ley 22/1993, de 29 de diciembre ). La segunda es que el Real Decreto ley no contiene una degradación normativa de sus preceptos, siendo por tanto una autentica norma con fuerza de ley, dictada por razones de urgente necesidad, que además contiene una habilitación para que se dicten posteriormente normas reglamentarias de desarrollo.
Esta ultima declaración es pertinente porque los demandantes consideran que el Real Decreto ley es contrario a derecho, y que existen motivos suficientes para que se plantee una cuestión de inconstitucionalidad. El Tribunal desde luego no la plantea, y razona sobre las alegaciones según las cuales la norma citada es contraria a derecho.
Así se rechazan la argumentación según la cual se infringe la Constitución y en concreto su articulo 31.3 porque se ha impuesto una prestación confiscatoria, vulnerándose el principio de legalidad tributaria; y de que se contraviene la Constitución en cuanto a tenor del articulo 86 de la misma la materia debe regularse por Ley y no por Decreto ley. Por la Audiencia Nacional se entiende que, amen de que el Real Decreto ley fue convalidado por las Cortes, la regulación está basada en norma con rango de ley, la Ley del Medicamento, aludiéndose al respecto a la Sentencia de este Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1999 .
Otra alegación que se desecha se refiere al supuesto de los medicamentos con precio superior a 13.035 pesetas, respecto a los cuales la acción conjunta del establecimiento de un tipo en el margen y de unos descuentos tiene un resultado confiscatorio e implica una arbitrariedad, vulnerándose así los artículos 31.3 y 9.3 de la Constitución . Pues una vez más por el Tribunal a quo se mantiene que la cuestión en debate se refiere a los márgenes comerciales de los medicamentos, y no a la potestad tributaria. A ello se añade que, extendiéndose la facturación mensualmente, se compensan entre sí los márgenes de productos farmacéuticos de distintos precios, por lo que la escala de deducciones no supone confiscación ni arbitrariedad.
Otra cuestión planteada en las alegaciones de la demanda consiste en que, según se afirma, al aplicarse el recargo de equivalencia que establece la legislación sobre el IVA, se produce el efecto de que en los medicamentos de precio superior a 13.035 pesetas el margen comercial va disminuyendo hasta anularse, por lo que este margen no es de carácter fijo contra lo que dispone el propio texto normativo. Ello se considera contrario a derecho. Pero el Tribunal a quo entiende que el recargo de equivalencia se encuentra establecido en la disposición con rango de ley que regula el impuesto sobre el valor añadido, y su incidencia en las operaciones no afecta a la virtualidad de una norma que fija el margen profesional.
Finalmente se estudia la alegación relativa al régimen transitorio, que se mantiene supone una perdida para el farmacéutico por su incidencia sobre los stocks de medicamentos, dada la diferencia entre el precio de adquisición y el de dispensación. Pues el plazo fijado es muy breve, de solo treinta días, contra lo que sucede respecto a la revisión de precios en el concierto pactado entre el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y la Tesorería General de la Seguridad Social. Sin embargo se declara en la Sentencia que el propio concierto prevé una posibilidad como la acaecida, por lo que no se trata de una incidencia contraria a la confianza legitima y que genere responsabilidad del Estado.
Tales son el contenido y las declaraciones de la Sentencia impugnada, que termina reiterando que no fue conforme a derecho que se inadmitiese el recurso de alzada interpuesto en vía administrativa. Justamente por ello se estima parcialmente el recurso contencioso, pero al entrar en el fondo del asunto se desestiman las pretensiones procesales y se declaran conformes a derecho las resoluciones impugnadas.
Contra esta Sentencia recurren en casación los farmacéuticos vencidos en juicio en la instancia invocando hasta siete motivos, todos ellos al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparece como recurrido el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Ahora bien, lo cierto es que el recurso debe ser desestimado por dos razones de carácter general que se complementan, a tener en cuenta sin perjuicio de referirse concretamente a los motivos expresados. Dichas razones son que en buena parte del escrito de interposición del recurso se insiste en los argumentos expresados en la instancia, de modo que no se combate de la manera adecuada la Sentencia que se impugna como procede en casación. La segunda razón es que la mayoría de las cuestiones que se plantean han sido ya resueltas por nuestra Sentencia de 22 de junio de 2005 que se refería a la misma materia.
Así sucede respecto al primer motivo de casación, en el que se sostiene que por la Sentencia impugnada se ha vulnerado el articulo 3 del Decreto-Ley 5/2000, 23 de junio , versando la argumentación sobre el extremo de si las deducciones previstas han de calcularse sobre el precio total de venta al publico de los medicamentos, o solo sobre la parte del precio que ha abonar la Seguridad Social. Pero al respecto, como destaca el Abogado del Estado, ya hemos declarado en nuestra Sentencia citada de 22 de junio de 2005 que los textos legales y reglamentarios no se pronuncian sobre el tema con la suficiente claridad, pero de su estudio no se deduce de modo terminante que la Administración esté manteniendo el criterio que se le imputa. Por tanto, y teniendo en cuenta que las Instrucciones impugnadas no se exceden del Real Decreto-ley, hemos de concluir como hace la Audiencia Nacional que aquellas Instrucciones no comportan la imposición improcedente de ninguna conducta. En consecuencia debe rechazarse o no acogerse el motivo, ya que no es pertinente en casación dictar una Sentencia interpretativa, bastando que resolvamos que la resolución judicial impugnada no contraviene el ordenamiento jurídico.
Un tratamiento conjunto deben recibir los motivos segundo, tercero y cuarto, que plantean todos ellos las mismas cuestiones que ya resolvimos en la Sentencia de 22 de junio de 2005 , y revierten en definitiva a argumentar sobre la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley.
Así en el motivo segundo se mantiene esa inconstitucionalidad porque se pretende que la norma citada ha infringido el articulo 86 de la Constitución por faltar el presupuesto habilitante. En el motivo tercero se afirma que el Real Decreto-ley es inconstitucional al infringir el articulo 33.1 de la Constitución , pues los recurrentes entienden que la regulación de los márgenes comerciales supone establecer una prestación personal obligatoria. Por ultimo en el motivo cuarto se sostiene que al dictar la citada norma con fuerza de ley se infringieron los artículos 86 y 43.1 de la Constitución , puesto que la materia debió haberse regulado por ley y no por el Real Decreto-ley.
Desde luego en estos motivos se reproducen los argumentos vertidos en la instancia y no se combaten adecuadamente los razonamientos de la Sentencia. Pero al menos en la instancia los razonamientos podían estar justificados para fundar la pretensión de que se plantease cuestión de inconstitucionalidad del repetido Real Decreto-ley, pretensión que no acogió la Audiencia Nacional y no se reitera ahora en casación. En definitiva, por ello lo que resulta es que en este juicio casacional se está impugnando una disposición con fuerza de ley, lo que no se atiene a lo establecido en el articulo 1 de la Ley Jurisdiccional .
Hemos de llegar, por tanto, a la misma conclusión a que llegamos en la tan citada Sentencia de 22 de junio de 2005 en el sentido de que debieron inadmitirse estos motivos del recurso. Sin que pueda acogerse la argumentación basada en nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 1999 , que realiza una declaración sobre la reserva de ley cuya invocación no es ahora pertinente.
Por lo que se refiere a los motivos quinto y sexto en el primero de ellos se plantean los efectos derivados de la regulación de márgenes de productos farmacéuticos de precio superior a 13.035 pesetas, que se considera tiene un efecto confiscatorio, y en el segundo la cuestión se refiere al recargo de equivalencia que establece la legislación reguladora del impuesto sobre el valor añadido (IVA).
Pero una vez más no se combate adecuadamente la Sentencia recurrida. En cuanto al primer caso es incorrecta la cita como vulnerados de los artículos 33 y 14 de la Constitución , pues desde luego asiste la razón al Tribunal a quo en que no estamos ante un supuesto de confiscación. Por otra parte también debe compartirse el argumento de la Audiencia Nacional en el sentido de que el recargo de equivalencia que prevé la legislación del IVA está previsto en una norma con rango de ley. Lo cierto es que de una manera o de otra se está pretendiendo, bien que la Sentencia es incorrecta porque no se pronunció sobre la inconstitucionalidad de leyes, bien que sobre esta inconstitucionalidad debemos pronunciarnos ahora en casación, pretensiones ambas que desde luego es improcedente acoger.
Pero además los recurrentes insisten en su posición procesal ignorando que, como alega el Abogado del Estado, algunas de estas cuestiones han quedado sin objeto, dada la cláusula correctora que establece el Real Decreto 1328/2003, de 24 de octubre , que conocen y citan los recurrentes, debiendo tenerse en cuenta además la normativa del Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre . Desde luego ello es bastante para que deban desecharse estos motivos.
Por ultimo, como sucede con los anteriores, tampoco puede acogerse el motivo séptimo, que se invoca por infracción del articulo 106.2 de la Constitución y de la jurisprudencia que lo interpreta sobre responsabilidad del Estado legislador. Pues en definitiva la responsabilidad se derivaría de la aplicación y vigencia del Real Decreto-ley 5/2000 , y lo cierto es que no concurren en el caso los requisitos que establece el articulo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , para que pueda plantearse la responsabilidad por acto legislativo. Por ello en cuanto a este extremo la Sentencia tampoco ha infringido el ordenamiento jurídico.
Puesto que no se acoge ninguno de los motivos invocados, procede desestimar el presente recurso.
Debemos imponer las costas a los recurrentes de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . No obstante, en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley fijamos el importe máximo de las costas por lo que se refiere a la cuantía de la minuta del Abogado del Estado en la cantidad de 3.600 euros.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho cuarto.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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