STS, 12 de Noviembre de 1998

Los motivos primero, tercero y cuarto del recurso, deben ser estudiados conjuntamente, dada su intima conexión, y tal como se efectuó por la defensa del recurrente, en el acto de la vista de casación.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncian respectivamente la vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho de defensa, asistencia letrada y a no declarar contra si mismo; y artículo 24.1 de la Constitución Española, tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 333.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inspección ocular.

Respecto al primer motivo, vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, pues según se aduce, el acusado fue informado de sus derechos, tras la apertura del "neceser" o maletín en la Comisaría, y no cuando fue detenido en la estación de Autobuses por la Policía de la estación de Sans de Barcelona.

Como ya se razona en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, la argumentación del recurrente es inaceptable por cuanto que el acusado no fue detenido en la referida estación de Autobuses, sino cuando en Comisaría fue abierto el "neceser", y encontrada la droga en su interior, así se hace constar en el atestado inicial y aparece en el acta donde se refleja tal información de la misma fecha del día de su llegada a Barcelona, siquiera se encuentre ubicado no exactamente en el lugar cronológico donde correspondería por su data.

Respecto al segundo motivo, en donde se alega que no fue asistido de Letrado durante la apertura del "neceser", al ser informado de sus derechos con posterioridad a que se abriese el maletín.

Tal alegación debe así mismo ser rechazada, ya que la obligación legal de informar de sus derechos al acusado, solo nace cuando una persona se halla en tal situación, y el recurrente solo la poseyó, cuando se encontró la droga al abrir el "neceser".

En intima conexión con la alegación del recurrente, se afirma que existió la vulneración constitucional indicada, toda vez que el acusado no estuvo asistido de Letrado cuando manifestó sus deseos de colaborar con la Policía.

También debe ser desestimada tal argumentación, asumiendo las afirmaciones del fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, sin que exista apoyo jurídico para mantener tal tesis, puesto que la colaboración espontánea del recurrente, necesitaba un urgente dispositivo policial, que no permitía que en dicho momento se documentara tal testimonio con presencia letrada.

En relación con el motivo tercero, tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 333.1, respecto a la apertura del maletín.

El fundamento jurídico cuarto de la sentencia, ya aborda tal cuestión, y a los razonamientos allí expuestos, ha de añadirse que el cumplimiento de tal precepto requiere que el acusado estuviese procesado o al menos detenido, lo que no ocurre en el presente supuesto, toda vez que la detención se produce cuando abierto el maletín, se descubre la existencia de la droga, pues para que se le impute la comisión de un delito, se ha de tener si no la certeza, al menos la convicción de que efectivamente lo ha cometido. Por otra parte, el precepto invocado hace referencia a la inspección ocular efectuada por el juzgado instructor, y no a la policial, y en todo caso, segun se desprende de la Ley Procesal, tal diligencia se relacionaria con la descripción del lugar del delito, el sitio y estado de los objetos que en él se encuentren, los accidentes del terreno o situación de las habitaciones, previniendo dos supuestos, según el cual el hecho ponible haya dejado huellas de su realización, o que no las haya dejado, todo lo cual no puede predicarse respecto a la apertura del maletín, en el que solo cabe constatar los efectos que allí se encuentren.

Los motivos, pues, deben desestimarse.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el correlativo motivo, se alega vulneración del artículo 18.1 y 3 de la Constitución Española, en relación con los artículos 333, 334 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, dado que la apertura del "neceser" o maletín es análoga al registro domiciliario o a la apertura de un paquete postal, por lo que debió mediar previamente la autorización judicial pertinente. El motivo, debe rechazarse.

Una reiterada doctrina de esta Sala, ha declarado reiteradamente que no existe identidad, ni siquiera analogía entre la apertura del maletín y la de un paquete postal, y menos aún con las garantías judiciales prevista en la entrada y y registro domiciliario.

El ámbito tutelador derivado de la intimidad y, en suma, de los derechos reconocidos en el art. 18 de la Constitución no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en dicho precepto constitucional expresamente se citan (el domicilio y la correspondencia postal, telegráfica o telefónica). Y es de todo punto evidente que una mochila o neceser integrante del equipaje que un viajero lleva no puede considerarse equiparable a un "paquete postal"; y, de otra parte, la actuación policial de investigación propia de los miembros integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado -v. art. 11.1, f) y g) de la L.O. 2/1986, de 13 de marzo-, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción del recurso, cumple las exigencias del principio de proporcionalidad, habida cuenta de la gravedad y transcendencia social del hecho a investigar -el tráfico de drogas- y las molestias e invasión de los derechos del sujeto sometido a investigación, que en modo alguno puede estimarse que invadan derechos fundamentales (v. ss. T.C. 26/1981, de 17 de julio; 73/1982, de 2 de diciembre; 13/1985, de 31 de enero; y 170/1987, de 30 de octubre; en cuanto a las limitaciones del derecho a la intimidad como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas reguladas por el ordenamiento jurídico, y a la reiterada doctrina constitucional sobre la regla de proporcionalidad de los sacrificios de los derechos fundamentales) -Tribunal Supremo Sentencias 30 Junio 1.994 y 22 Diciembre 1.997. La sentencia de 6 de Abril de 1.998, en un supuesto análogo, afirmó que el derecho a la intimidad garantizado en el art. 18.1 CE, que se identifica con el derecho de toda persona a no ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada y familiar, reconocido con términos casi idénticos en los arts. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8º.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se concreta, por lo que a nuestro ordenamiento se refiere, en los apartados 2, 3 y 4 del art. 18 CE en los que encontramos, respectivamente, el reconocimiento de la inviolabilidad del domicilio, la garantía del secreto de las comunicaciones y la previsión de una ley que limite el uso de la informática en defensa de, entre otros derechos, la intimidad personal de los ciudadanos. Los equipajes de los viajeros -maletas, bolsas, mochilas, etc..- no pueden ser equiparados a las comunicaciones postales, según ha sostenido ya esta Sala en su Sentencia de 28-12-94, a efectos de su protección frente a las injerencias de los agentes de la autoridad y, aunque sin duda en el interior de los equipajes se pueden llevar efectos que pertenezcan al ámbito de la más estricta intimidad personal, su apertura y registro por dichos agentes en determinados lugares y ocasiones están justificados por el deber que incumbe a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad -art. 11.1 f) y g) LO 2/1986, de 13 de Marzo- de "prevenir la comisión de actos delictivos" e "investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables". La prueba de que el derecho a que ahora nos referimos no es, como ningún otro, absoluto la tenemos en el apartado 2 del mencionado art. 8º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en que se autoriza la injerencia de la autoridad pública en el ejercicio del derecho a la intimidad "en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". Ciertamente, los agentes de la autoridad pública deberán observar el principio de proporcionalidad cuando, en el ejercicio de sus funciones de prevención e investigación del delito, lleven a cabo una actuación en la que, eventualmente, se pueda producir una intromisión en el ámbito de la intimidad de la persona -un ámbito distinto naturalmente del domicilio y de las comunicaciones que están protegidos especialmente por la CE y las leyes-. Pero dicha proporcionalidad no falta si -como ocurrió en el supuesto que da origen a este recurso- la intervención tiene lugar en un punto en que es probable el descubrimiento de determinados delitos -por ejemplo, una estación de autobuses a que llegan medios de transporte públicos asiduamente utilizados por redes dedicadas al tráfico de estupefacientes- y la intervención se concreta en un individuo cuya actitud infunde sospechas a los miembros de la Policía por razones vinculadas a la preparación y experiencia profesionales de los mismos.

Así ocurrió en la ocasión de autos en que funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía interceptaron al procesado cuando, habiéndose bajado en la estación de Sants de un autobús adoptó una actitud vigilante antes de recoger un neceser del vehículo, por lo que procedieron, legítimamente y sin vulneración alguna del derecho del procesado a la intimidad personal, a la apertura del neceser donde se encontró la droga.

En el motivo quinto de impugnación, se denuncia en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, ya que siendo nulas las pruebas obtenidas por la vulneración de los derechos constitucionales invocados en los motivos anteriores, no existe prueba de cargo que desvirtúe el principio constitucional ahora invocado.

El motivo debe desestimarse, ya que la presunción de inocencia solo se enerva con la existencia de prueba de cargo, suficiente y producida regularmente, con lo que, dicha presunción mantiene su eficacia ante la ausencia de prueba de cargo, o bien la absoluta ilegalidad de dicha prueba de cargo.

Las pruebas de cargo, como se ha expuesto en los fundamentos precedentes, fueron válidamente obtenidas por inexistencia de las vulneraciones alegadas.

Por tanto, partiendo de tal validez, existe una actividad probatoria suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, asumiendo los argumentos expuestos en el fundamento jurídico octavo de la sentencia impugnada.

Por la vía del número 1º del artículo 849, se denuncia en el motivo sexto de impugnación, la inaplicación de la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal, en relación con el artículo 66 del mismo Cuerpo legal, arrepentimiento espontáneo. El motivo debe estimarse.

Aunque la cuestión no fue planteada en la instancia, es evidente que una reiterada doctrina de esta Sala, ha expresado que cuando los elementos constitutivos de una circunstancia de atenuación son perfectamente derivables de los datos fácticos que han sido declarados probados, puede en trámite casacional, examinarse si efectivamente concurren los mismos, y si ello resulta afirmativo, apreciarse la misma, aún cuando no fuese alegada, y por tanto tampoco exista pronunciamiento sobre aquella en la sentencia de instancia. -Tribunal Supremo 14 de Abril y 10 de Setiembre 1.992-.

En el supuesto que se examina, del factum de la sentencia, puede derivarse con cierta claridad que el recurrente admitió su infracción, al ser el portador del maletín en el que se transportaba la droga, y sobre todo, colaboró y facilitó datos básicos, para detener al otro acusado, como efectivamente así fue. Sin embargo, tal cooperación, la realizó una vez descubierta la droga y decretada su detención. Por eso, aunque se aplique la más favorable redacción del artículo 21.4º del Código Penal de 1.995, siempre se habría efectuado tal colaboración, después de que sabe el recurrente que se dirige el procedimiento contra él. En consecuencia, al faltar el requisito de la temporalidad, la aplicación de tal circunstancia solo podría incardinarse como analógica. La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para que pueda acogerse una circunstancia como analógica que se dé una semejanza o conformidad razonable con el valor o sentido de la atenuante sobre la que la analogía se configura. La doctrina de esta Sala viene aplicando repetidamente como circunstancia atenuante por analogía la de arrepentimiento espontáneo del antiguo nº 9 del artículo 9º del precedente Código Penal, no sin preocuparse de fijar adecuadamente sus límites para evitar que se convierta esa apreciación en una forma de utilización de la discrecionalidad judicial incluso cuando no existan merecimientos para ello por no existir realmente análoga significación. Pero existe una clara tendencia a privilegiar en la circunstancia de arrepentimiento el aspecto objetivo de realizar el culpable actos de cooperación a los fines del orden jurídico, expresada en alguna de las formas que en el texto legal y con pretensión de sustituir la anterior voluntad antijurídica.

Repetidamente se ha acogido por esta Sala como tal circunstancia atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos y ello es conocido por el acusado (sentencias de 22 de Abril de 1.994, y 16 y 30 de Noviembre de 1.996). Por ello, teniendo en cuenta el favorecimiento de la investigación de los hechos que la conducta colaboradora del recurrente determinó, es procedente apreciar en su conducta, la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica a la de arrepentimiento -Tribunal Supremo Sentencia 20 Octubre 1.997-.

Procede pues, casar y anular la sentencia en dicho particular, dictándose a continuación la procedente.

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el séptimo motivo de impugnación, aplicación indebida del delito de contrabando en concurso ideal con el delito de salud pública. El motivo que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser desestimado.

En este sentido hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el pasado 24 de noviembre en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a sentencias pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido por esta Sala, en Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones que se tienen en cuenta para seguir esta nueva orientación. Como más destacadas podemos señalar las siguientes: a) La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP., especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP. de 1973. b) El llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae". c) Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP. c) En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.-cfr. Tribunal Supremo 26 Enero y 2 de Febrero de 1.998-.

2. Recurso del acusado Luis Antonio.

Los motivos primero, segundo y tercero del recurso, son similares a los del otro recurrente, que fueron desestimados en los tres primeros fundamentos de esta resolución, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para evitar reiteraciones innecesarias, y solo para abundar en su desestimación, resaltar que la legitimación para invocar vulneración de derechos fundamentales, corresponde exclusivamente al titular de los mismos, y no al otro acusado, el recurrente, aunque se beneficiaria de la estimación de los posibles infracciones, pues no se halla legitimado para plantearlas. Por ultimo, la remisión de la droga directamente a la Administración Sanitaria, resulta obligado para cumplir lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de 8 de Abril de 1.967.

Por las mismos razonamientos que se expresan en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, procede estimar el motivo cuarto, apoyado por el Ministerio Fiscal, en el que se alegaba la aplicación indebida del concurso ideal entre el delito contra la salud pública y el de contrabando, remitiendonos a lo expuesto en aquel, casando la sentencia de instancia en tal extremo, dictandose a continuación la procedente. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, en su motivo sexto y séptimo de Emilio, y el cuarto de Luis Antoniocontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha once de noviembre de mil novecientos noventa y siete que les condenó por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción numero 12 de Barcelona, con el número 3/96 contra Emilio, nacido de 32 años, hijo de Rosendoy de Ariadna, natural de Sitges (Barcelona), con antecedentes penales, y contra Luis Antonio,de 22 años de edad, hijo de Evaristoy de Dolores, natural de Agramunt (Lérida), sin antecedentes penales, en cuya causa la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha once de noviembre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo, cuyos componentes arriba relacionados, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la resolución recurrida.