STS 1121/2004, 14 de Octubre de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha14 Octubre 2004
Número de resolución1121/2004

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Isidro y Daniel contra sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por las Procuradoras Sras. Blanco Fernández y Gómez Trelles Peláez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 8 de Zaragoza instruyó sumario con el número 1/02 contra los procesados Isidro, Daniel, Braulio y Juan Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza que con fecha 30 de junio de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Los procesados Isidro Y Daniel, mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, concertaron con personas no identificadas la importación de cocaína, procedentes de Ecuador, para su distribución en territorio español.

    Así, el día 3 de abril de 2002, el procesado Daniel, residente en Amposta (Tarragona) quedó con el también procesado Isidro, en Zaragoza, realizando ambos una transferencia de 3.000 dólares USA, en la sucursal de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona ("La Caixa") sita en la c/ Madre Vedruna de esta Ciudad, constando como ordenante el procesado Isidro, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM000, escalera NUM001, NUM002NUM003, de Zaragoza, como entidad de destino Banco de Pichincha, Avda. 10 de Agosto y Bogotá, Quito (Ecuador), como detalle de pago "rbf máquina de cortar cuero" y como beneficiario Marcelino Hotel Quito. Ecuador.

    El día 24 de abril de 2002 el procesado Isidro autorizó a la Compañía Hamann Internacional, S.A., para recoger y enviar la citada máquina a la dirección de c/ DIRECCION001 nº NUM004 de Zaragoza, escalera NUM003. NUM001NUM005, a su nombre siendo en estos momentos la dirección del también procesado Braulio, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien Isidro, le había pedido que recibiese el envío, accediendo éste a guardar el mismo, sin que se haya acreditado que Braulio conociese que el mismo contenía droga.

    El día 8 de mayo de 2002 se remitió la máquina desde Quito (Ecuador) por vía aérea al aeropuerto de Barajas (Madrid) siendo recogida por la Compañía Hamann Internacional, con entrega vigilada por la policía con la consiguiente autorización judicial, hasta el lugar de destino del envío.

    Se cobró por dicha Compañía el correspondiente porte, mediante transferencia de 927,52 ¤ efectuada el 9 de mayo de 2002, desde la oficina de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona "La Caixa" sita en Avda. Gertrudis Gómez de Avellaneda de Zaragoza a nombre de Isidro.

    Como quiera que el procesado Braulio, al no poder pagar la renta de la vivienda, había tenido que abandonar su domicilio en la c/ DIRECCION001 que era el destino inicialmente fijado para la recepción de la máquina, Isidro un día antes de la llegada del envío, comentó al procesado Juan Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales si conocía a alguien que tuviera un lugar disponible para guardar el envío, manifestando éste que sí, tras comentárselo a un amigo y vecino Juan Carlos, contra el que no se sigue el procedimiento, el cual accedió a prestar a Isidro la llave del cuarto trastero nº NUM006 del Portal nº NUM007 de la AVENIDA000 de Zaragoza, propiedad de los padres de Juan Carlos, yendo ambos procesados Juan Miguel y Isidro al Polígono de Malpica de esta ciudad, en el que trabaja Juan Carlos, quien ese día anterior a la recepción del envío entregó a Isidro y en presencia de Juan Miguel, la llave de dicho cuarto trastero.

    Por dichos motivos, a última hora, el lugar de destino del envío fue cambiado, comunicándoselo Isidro a la empresa transportista, siendo sustituido por la AVENIDA000 nº NUM007 de esta ciudad.

    El envío fue recogido sobre las 13,30 horas del día 10 de mayo de 2002 por los procesados Isidro y Braulio e introducido en el Cuarto trastero nº NUM006 del número NUM007 de la citada AVENIDA000.

    La Policía, que estuvo vigilando, detuvo dentro del edificio a los procesados Isidro, Braulio y Juan Miguel, que se hallaba con ellos en el momento de la detención. Tras la misma, y estando esposados Isidro y Juan Miguel juntos, un policía observó caer al suelo una llave de la marca lince, sin que se haya acreditado quién de los dos procesados la tiró al suelo, siendo esta llave la que abrió el trastero nº NUM006, donde se había depositado la referida máquina.

    Al procesado Isidro se le ocuparon, entre otros efectos, una llave marca Tesa que abría el garaje, donde también se hallaban los cuartos trasteros del número NUM007 de la AVENIDA000 y una cuartilla manuscrita en la que se lee: "Isidro, el número de cuenta es el NUM008, Banco Pichincha -nombre del vendedor Marcelino- máquina de cortar cuero número de serie NUM009- mira mañana de mirar por dónde se puede colocar el dinero para que llegue a esa Cuenta que te lo pedirán". Según prueba pericial caligráfica dicha letra pertenece al procesado Daniel.

    Practicada entrada y registro autorizada judicialmente en dicho trastero se intervino una máquina para fabricar o reparar productos de marroquinería con un peso de unos 150 kilogramos, que llevaba en su interior un cilindro de hierro y plomo con 12 envoltorios que contenían 9 kilos 870,60 gramos de cocaína, cafeína y procaína con una riqueza media del 79%, cuyo valor en el mercado es de unos 300.000 euros.

    Asimismo, en el interior de la máquina, adosada o pegada a un paquete de los que contenían la droga se encontró una cuartilla manuscrita en la que se lee por una cara "Para el burro.- Aquí van 9 tarros que acen 7 kilos. Ban cada uno de 777 gramos.- Estos son una calida.- Van numerados del 1 al 9 nueve.- Si usted consigue una dirección confirmable que sea la persona española y tenga la sedula el amigo le puede mandar pero tiene que ser como bodega o taller.- O conberse onde llega esta cuanzo le cobran por resivila para mandale.", y por la otra: "Espere lea".

    Daniel fue detenido el 13 de mayo de 2002 en Amposta (Tarragona) ocupándosele una libreta con anotaciones que dicen "Burro teléfono NUM010, Grupo Sede J. NUM011" siendo dicha supuesta empresa la remitente del envío, así como el teléfono de Isidro en Zaragoza. La escritura de dicha agenda, según prueba pericial caligráfica, pertenece a Daniel.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "CONDENAMOS a Isidro Y Daniel como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 11 años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros y al pago a cada uno de ellos de 1/4 parte de las costas procesales.

    ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Braulio y Juan Miguel del delito contra la salud pública del que les acusaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 2/4 partes de las costas procesales.

    Siendo la sustancia ocupada producto de ilícito comercio, procédase a su destrucción.

    Declaramos la insolvencia de los acusados Isidro y Daniel, aprobando los autos que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.

    Y para el cumplimiento de las penas principales que se les imponen les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Isidro y Daniel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Isidro.-

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, por la vía del art. 851.1º LECr. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma por la vía del art. 851.3º LECr. TERCERO.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ, por quebrantarse el art. 24.1 CE.

CUARTO

Por quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

QUINTO

Por infracción de Ley, del art. 849.2 LECr. SEXTO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr. B.- Recurso de Daniel.-

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ y 24 CE.

CUARTO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr., y 5.4 LOPJ por infracción del art. 24.2 CE.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 30 de septiembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso del procesado Isidro.-

PRIMERO

El primer motivo del recurso ha sido formalizado con apoyo en el art. 851, LECr. Considera el recurrente que la referencia contenida en el hecho probado a que los procesados actuaron de "común acuerdo" constituye un concepto jurídico que predetermina el fallo. Asimismo sostiene que el Tribunal a quo ha omitido consignar como probados hechos que se probaron en el juicio.

El motivo debe ser desestimado.

Las expresiones señaladas son totalmente irrelevantes, dado que el acuerdo con otras personas no es un elemento del tipo del delito por el que el recurrente ha sido condenado y por lo tanto no puede predeterminar el fallo.

Tampoco es posible considerar que los hechos omitidos son predeterminantes del fallo. En primer lugar, porque la ley exige que los conceptos jurídicos hayan sido introducidos en la redacción del hecho probado, cosa que no ocurre cuando se omiten hechos. En segundo lugar, porque los hechos no son conceptos. La vía para alegar la prueba de hechos no tenidos en cuenta por el Tribunal es únicamente la del art. 849, LECr., pero el recurrente sólo limita la invocación de documentos a la materia del motivo quinto del recurso.

SEGUNDO

El segundo motivo se refiere a la falta de motivación de las penas de prisión y multa impuestas al condenado. Con cita del art. 120.3 CE y con apoyo en el art. 851, LECr. sostiene que al no haber sido motivada la extensión de la pena, en la sentencia se ha omitido una decisión.

El motivo debe ser desestimado.

Con razón señala el Fiscal que el motivo carece de toda relevancia respecto del art. 50.5 CP, dado que la pena ha sido impuesta en el mínimo legal. Respecto de la pena de prisión la sentencia en el fundamento jurídico quinto hace referencia a la cantidad de droga, es decir a la gravedad objetiva del hecho. En el fundamento jurídico tercero se refiere asímismo a las circunstancias personales del acusado y rechaza considerar circunstancias atenuantes de la culpabilidad, como la drogadicción y su arrepentimiento. Consecuentemente, la Audiencia ha considerado los dos grandes factores que prevé el art. 66, CP. Estas últimas consideraciones de la sentencia son objeto de impugnación en los motivos quinto y sexto del recurso.

TERCERO

Los dos siguientes motivos del recurso se basan en el error de tipo alegado por el recurrente, es decir en el desconocimiento de la existencia en la máquina de más de nueve kilos de cocaína. El principal argumento de la Defensa es la credibilidad de la declaración del acusado, la ausencia de motivación del dolo por parte de la Audiencia y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La Defensa dice que admite la existencia del tipo objetivo del delito.

Ambos motivos deben ser desestimados.

La Defensa admite que el recurrente recibió 100.000 ptas. por ser el receptor de la máquina, sin que tal pago tuviera aparentemente ninguna justificación. El hecho mismo de pagar a alguien por recibir un envío desde uno de los centros conocidos de producción de drogas prohibidas es ya suficiente para generar, al menos, una duda sobre las razones para tal pago. Si el recurrente no quiso saber, no obstante lo sorprendente de la situación, es porque, por lo menos, el contenido de la máquina le resultaba indiferente.

En diversos precedentes esta Sala ha considerado suficiente a los efectos del dolo eventual la indiferencia respecto de la concurrencia de los elementos del tipo objetivo y correcta su deducción de la falta de explicación razonable de los hechos que se quieren explicar, cuando éstos son socialmente llamativos, como es el caso de recibir un pago de cierta consideración a cambio de una prestación insignificante y fácilmente reemplazable sin costo alguno.

CUARTO

Con apoyo en el art. 849, LECr. se alega la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 CP. La Defensa invoca un informe según el cual, en su opinión, queda acreditado que el recurrente está sometido a tratamiento psiquiátrico desde 1991.

El motivo debe ser desestimado.

El Abogado Defensor debió indicar con precisión a qué documento se refiere. La Sala ha tratado de subsanar este incumplimiento profesional, lo que le ha permitido comprobar que este motivo del recurso fue preparado señalando como documentos los folios 21 a 34, entre los que no consta ningún certificado de atención psiquiátrica.

La fórmula legal de la imputabilidad o de la capacidad de culpabilidad del derecho penal vigente, contenida en el art. 20, CP. se compone de dos elementos, la alteración psíquica y los efectos de ésta sobre la capacidad de comprender el derecho y de comportarse según esta comprensión. La Defensa, sin embargo, no basa su argumentación en estos extremos, sino en el documento de 1991 que deja constancia de una atención psiquiátrica, y en que no "consta [en la causa] una sanidad posterior" del acusado. Es claro que ha omitido señalar de qué manera el supuesto estado psíquico -que no describe- no le habría permitido al acusado comprender totalmente la antijuricidad de sus actos o dirigir completamente sus acciones. Tampoco señala elementos obrantes en la causa de los que se podría deducir la concurrencia de tales circunstancias.

Consecuentemente, el motivo carece de todo fundamento y puede ser desestimado con base en el art. 885, LECr.

QUINTO

El último motivo del recurso se basa en dos infracciones de ley. La primera referente al art. 16 CP, que habría tenido lugar como consecuencia, dice el recurrente, de que no llegó a tener la droga a su disposición. La segunda que consistiría en haber omitido la Audiencia aplicarle la atenuante del art. 21.6º CP, dada la colaboración prestada por el recurrente en el proceso y las dificultades de aplicar al caso los arts. 376 y 21.4ª CP. A este respecto señala que ha puesto su vida en peligro y que no ha pedido la libertad por temor al otro procesado.

El motivo debe ser desestimado.

  1. No todos los tipos penales que contiene el art. 368 CP. tienen idéntica estructura y, por lo tanto, no todos presentan el mismo momento consumativo. La cuestión debe ser analizada, por tal razón, en relación a cada uno de los verbos o acciones que constituyen el núcleo de cada tipo. Con relación a la tenencia de droga para destinarla al tráfico, que constituye la acción que aquí entra en consideración, la disponibilidad de la droga se ha configurado como el elemento que permite comprobar si el autor tenía la droga en su poder. La disponibilidad, entendida como la posibilidad física de disponer sobre el traslado de la droga, no es discutible en el caso del recurrente, dado que pudo hacerla retirar por una empresa y trasladar por ésta a un determinado lugar por él mismo indicado. Es cierto que esta operación se realizó bajo la observación de la policía, pero tal observación no impedía al acusado disponer sobre la droga y, por lo tanto, tenerla bajo su poder. La vigilancia policial lo que impedía, en todo caso, era la difusión de la droga mediante venta, entrega etc. Respecto de tales operaciones, abarcadas por el concepto de tráfico, la tenencia es, ciertamente, un acto preparatorio. Pero un acto preparatorio penado como tal. Consecuentemente, la realización del tipo de la tenencia se debe considerar consumada, toda vez que el recurrente podía disponer y dispuso realmente de la droga.

    Por otra parte, la circunstancia de que el recurrente se haya limitado a cumplir órdenes del otro acusado, argumento que la Defensa ha utilizado también en este contexto, no afecta al momento consumativo del delito. En efecto, el delito se consuma cuando se dan en el hecho todos los elementos del tipo. En este caso, por lo tanto, a partir del momento en el que el acusado tenía la droga en su poder ya se daban todos los elementos previstos en la alternativa típica de la tenencia que describe el art. 368 CP. La orden de otro no elimina ningún elemento del tipo. Más aún en el ámbito de las relaciones privadas la orden de otro carece de toda relevancia para excluir o disminuir la gravedad de la responsabilidad penal.

  2. La aplicación de la atenuante del art. 21.6ª CP. también es improcedente, pues el acusado, según dice el Defensor, sólo habría denunciado a un coautor, que aparecía de todos modos inculpado por la anotaciones de su propia agenda y por la carta en la que daba instrucciones al recurrente. Por lo tanto, si -como lo reconoce la Defensa- los arts. 376 y 21, CP. no son aplicables, es preciso admitir que la situación no resulta análoga, sino diferente, pues el recurrente no ha hecho ninguna aportación que permita o favorezca el descubrimiento del delito.

    B.- Recurso del procesado Daniel.-

SEXTO

Los motivos primero, tercero y cuarto del recurso tienen una única materia. Los tres se refieren a la validez de la prueba caligráfica utilizada como prueba. Primero sostiene la Defensa que no hubo resolución sobre su pretensión en el sentido de la prohibición de valoración de la prueba mencionada mientras que los dos restantes se refieren a las razones que determinan la prohibición de valoración, que el recurrente apoya en la falta de instrucción al acusado sobre sus derechos y garantías procesales.

Los tres motivos deben ser desestimados.

El derecho a no declarar contra sí mismo y el principio nemo tenetur se ipsum accusare constituyen derechos reconocidos en el art. 24.2 de la Constitución. Estos derechos no se refieren sólo a las declaraciones autoinculpatorias; se refieren también a la inexistencia de obligación alguna del acusado de proporcionar ninguna clase de elementos a la acusación que pudieran servir para los fines de ésta. Por esta razón, no existe obligación del inculpado de proporcionar ningún cuerpo de escritura que pueda servir para la práctica de una pericia caligráfica.

La Sala ha podido comprobar, sin embargo, que el recurrente fue instruido de sus derechos en la diligencia que obra al folio 223 del sumario, en la que, sin perjuicio de otros derechos, se le hizo saber que no estaba obligado a declarar contra sí mismo y no admitir su culpabilidad. En la declaración prestada ante el Juez de Instrucción, folios 224 y ss., el recurrente había sido interrogado sobre las escrituras que se le atribuían (ver folio 228 y s.). En la comparecencia del 14 de mayo de 2002, documentada al folio 230, se celebró en presencia del detenido la vista que dispone el art. 504.2 LECr. en la que el Fiscal expuso su punto de vista según el cual era necesario dilucidar la autoría de las escrituras. Por consiguiente, cuando el recurrente, el 28 de junio de 2002, realizó los cuerpos de escritura ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, estaba perfectamente enterado del alcance de la diligencia que obra al folio 342. Además su Abogado también se encontraba presente en ese trámite, como surge de la diligencia que consta al folio 336 de la misma fecha.

Todo ello permite concluir que el recurrente fue informado de sus derechos y además se le permitió el acceso a toda la información obrante en la causa que le proporcionaba los datos necesarios para decidir su conducta procesal. Todo ello, además, contando con la asistencia de su Abogado.

SÉPTIMO

El restante motivo del recurso, formalizado por la vía del art. 849, LECr., se basa en una carta dirigida al Juzgado por el otro acusado en la que éste se rectifica de las inculpaciones vertidas en sus declaraciones sumariales.

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión de la rectificación de declaraciones sumariales es una de las cuestiones propias del juicio oral, en el que se debe dilucidar todo lo relativo a su credibilidad y, por el procedimiento del art. 714 LECr., las contradicciones entre las diversas declaraciones prestadas en el juicio y en la instrucción. Consecuentemente, como cuestión referente a la credibilidad de tales declaraciones, la pretensión del recurrente es ajena -como lo hemos señalado en múltiples precedentes- al objeto del recurso de casación, por lo que el motivo carece manifiestamente de fundamento y puede ser desestimado con apoyo en los arts. 884, y 885, LECr.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados Isidro y Daniel, contra sentencia dictada el día 30 de junio de 2003 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en causa seguida contra los mismos y dos más por un delito contra la salud pública.

Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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