STS, 11 de Diciembre de 2002

En la indicada fecha de 30 de noviembre de 1995, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó sentencia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 733/1994, con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: En atención a lo expuesto, la Sección Segunda de esta Sala ha decidido: que, desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández, en nombre y representación de Alvargonzález S.A. frente a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias de 4 de febrero de 1994, desestimatoria de la reclamación que impugnaba la liquidación girada por la Junta del Puerto de Gijón de 14 de abril de 1992 en concepto de Tarifa G-3, habiendo sido parte el Sr. Abogado del Estado, debemos declarar y declaramos conforme a Derecho el acto administrativo impugnado, que, por tal razón, confirmamos. Sin condena a las costas devengadas en la instancia".

Contra la citada sentencia, la representación procesal de la entidad ALVARGONZÁLEZ S.A. preparó ante el Tribunal a quo el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y, formalizado por el ABOGADO DEL ESTADO recurrido su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 4 de diciembre de 2002, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

La sentencia de instancia, cuyos datos básicos esenciales constan en el encabezamiento de la presente resolución, se fundan, en síntesis, en los siguientes argumentos:

1. La Orden Ministerial en la que se especifica la cuantía de la Tarifa Portuaria G-3 objeto de controversia no incurre en las denunciadas infracciones de los principios de 'jerarquía normativa', 'reserva de Ley', 'equivalencia' e 'igualdad', ni del artículo 95 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económico Europea, CEE, ni, alternativamente, de las Normas Tercera y Cuarta del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio de 30 de octubre de 1947 (infracciones denunciadas -por la entidad recurrente- con base en la calificación de dicha tarifa como TASA -a la que debía aplicarse la Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos-), pues, si bien tal naturaleza de tasa se podía inferir de la primigenia regulación en la Ley 1/1966, de 28 de enero, de Régimen Financiero de los Puertos, tal como lo entendió la doctrina jurisprudencial que inicialmente la interpretaba y aplicaba, las características que concurren en la configuración de dicho tributo no se mantienen en las sucesivas reformas de la referida normativa -para adaptar el régimen jurídico de las Tarifas al cambio legislativo operado tras la publicación de la citada Ley 8/1989-; y de ahí que, en la nueva regulación, se grave la utilización de las instalaciones portuarias o aprovechamiento especial de bienes de dominio público (embarque, desembarque y trasbordo de pasajeros y mercancías) sin referencia alguna a la prestación de servicios, hecho imponible que descarta uno de los elementos que definen la tasa, para incardinarse en el 'precio público', por más que la liquidación aquí impugnada se remita con carácter genérico al procedimiento de exacción de las tasas (tendencia que se consagra en la Ley 27/1992 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, que conceptúa las Tarifas como recursos de derecho privado, en sustitución del anterior carácter de precios públicos).

2. No se contravienen, tampoco, los principios antes referidos, en tanto en cuanto las Leyes 1/1966 y 18/1985 (modificadora de la anterior) fijan los elementos esenciales del tributo en cuestión (sic), habilitando al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo para que, mediante disposición de igual rango de la que ahora se discute, establezca anualmente límites máximos y mínimos de las Tarifas correspondientes para actualizarlos a los objetivos de la política económico-financiera -fijación y revisión que se sujeta a unas bases determinadas que hacen imposible una regulación independiente y no subordinada a la Ley-.

Presupuesto de la Tarifa que no puede considerarse elemento esencial o estructural de la misma -cuya cuantía tenga que fijarse por Ley-, sino más bien un elemento instrumental de revisión periódica de su importe de acuerdo con los parámetros establecidos, que excluyen la equivalencia absoluta -ésta, característica de la tasa y no del precio público-.

Con la conclusión, por tanto, de que la Orden de autos no infringe la norma comunitaria ni la arancelaria, porque, para lograr la igualdad que propugna la integración en el ordenamiento jurídico comunitario, se establece un período de adaptación de la legislación del Estado miembro que no consta que haya concluído cuando estaba vigente aquella disposición reglamentaria (sin que resulte aplicable la norma arancelaria, que previene un supuesto diferente).

El presente recurso de casación, promovido al amparo del ordinal 4 del artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, LJCA (según la versión entronizada en la misma por la Ley 10/1992), se basa, en resumen, en los cinco siguientes motivos de impugnación:

1. Infracción de lo dispuesto en los artículos 6 y 13.i) de la Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos, y 26 de la Ley General Tributaria, LGT, pues, según ellos, la Tarifa Portuaria G-3 no es un precio público sino una TASA, sometida, por tanto, a los principios de reserva de Ley (aunque relativa), de jerarquía normativa y de igualdad.

2. Infracción de lo dispuesto en los artículos 10 y 19 de la Ley 8/1989, 9.3 de la Constitución, CE, y 23 y 26 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, pues la cuantía de la Tarifa, como tasa que es, constituye un elemento esencial de la misma que, por tanto, no puede ser fijado por una mera Orden Ministerial sino, al menos, por un Real Decreto.

3. Infracción de lo dispuesto en los artículos 31.3 y 133 de la CE, pues la Orden de 17 de marzo de 1992 (vigente al tiempo de la liquidación de autos), que fija la cuantía de la Tarifa G-3, carece de cobertura legal, ya que está dictada en base a un Decreto, el RD 2546/1985, sobre Política Económico-financiera del Sistema Portuario, que tampoco la tiene en sí mismo (ya que la Ley en que se ampara, la Ley 18/1985, ha operado una deslegalización prohibida, al dejar en manos del Gobierno la fijación de los límites de las Tarifas, sin establecer, siquiera, los criterios esenciales para su determinación reglamentaria); y, como, además, aun cuando la Ley 8/1989 permite establecer por Real Decreto la regulación de la mencionada tasa o Tarifa G-3, no permite, sin embargo, ulteriores delegaciones, es obvio que la comentada Orden es producto de una inviable doble delegación y deviene, en consecuencia, nula de pleno derecho (invalidez que se transmite a los actos administrativos de su aplicación).

4. Infracción de lo dispuesto en los artículos 7 de la Ley 8/1989 y 31 de la CE, pues, sobre la base de la calificación de la Tarifa G-3 como tasa, es ostensible que se han conculcado los principios de equivalencia e igualdad (establecidos en los citados preceptos), en cuanto, según la cláusula Duodécima de la Orden de 17 de marzo de 1992, los coeficientes a aplicar en la Tarifa no dependen del coste del servicio o de la actividad sino del tipo de operación y de la clase de navegación (resultando gravados de forma más onerosa los productos importados), cuando es así que los servicios prestados por el Puerto son idénticos tanto para el buque en régimen de cabotaje como en otro distinto.

5. Infracción de lo dispuesto en el artículo 95 del Tratado de la CEE ("ningún Estado miembro gravará los productos de los demás Estados miembros, cualquiera que sea su naturaleza, de forma superior a lo que graven los productos nacionales"), pues la Orden de 17 de marzo de 1992 aprueba distintas Tarifas para los servicios sujetos a la Tarifa G-3 según procedan las mercancías afectadas del exterior o de otro puerto nacional, siendo inferior, en este último caso, la Tarifa a aplicar (con lo que se genera una clara discriminación -que ha sido rechazada, en un caso similar, por el TJCEE, en la sentencia de 16 de febrero de 1977-); y debe tenerse en cuenta, también, el Reglamento del Consejo de la CEE 2641/1984, de 17 de septiembre (según el que es práctica comercial ilícita la imputable a un tercer país que sea incompatible, en materia de comercio internacional, con el derecho internacional o con las normas generalmente admitidas), y la Decisión de la Comisión de la CEE 92/169, de 9 de marzo (según la que es discriminatoria la tasa que grava el comercio de cabotaje con sólo la cuarta parte de la correspondiente al comercio de importación y exportación).

Dadas las circunstancias del caso de autos, procede estimar el presente recurso de casación, no sólo por mor de los razonamientos expuestos en el escrito de interposición y formalización del mismo, que hacemos nuestros y damos aquí por reproducidos, sino también en virtud del criterio al efecto sentado, en un caso prácticamente igual, a partir de las sentencias de esta Sección y Sala del Tribunal Supremo de 24 de enero y 8 de febrero de 1996, por una reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual:

1. En el momento de resolver la cuestión objeto de debate (y sin olvidar que la Tarifa G-3 aquí controvertida fué devengada el 14 de abril de 1992, fecha en que se produjo la descarga de la mercancía en el Puerto de Gijón) se ha dictado y publicado, ya, la sentencia 185/1995 del Tribunal Constitucional, que es de aplicación al caso con arreglo a su Fundamento de derecho Décimo, en cuanto en el mismo se dice que "han de considerarse situaciones consolidadas no susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia, no sólo aquéllas que hayan sido definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada sino también, por exigencia del principio de seguridad jurídica, todas aquéllas otras que hubieran sido consentidas a la fecha de publicación de esta sentencia", circunstancias en ninguno de ambos casos concurrentes en el presente litigio.

2. B) Tras esta sentencia del Tribunal Constitucional, el artículo 24 de la Ley de Tasas y Precios Públicos 8/1989 queda redactado así:

   "1. Tendrán la consideración de precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por:

   3. La prestación de servicios o realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando concurran ... las circunstancias siguientes:

      - Que los servicios o las actividades no sean de solicitud o recepción obligatoria por los administrados.

      - Que los servicios o las actividades sean ... prestados o realizados por el sector privado ...

      2. A efectos de lo dispuesto en la letra c) del número anterior, no se considerará voluntaria la solicitud por parte de los administrados:

   1. Cuando les venga impuesta por disposiciones legales o reglamentarias.

   2. Cuando constituya condición previa para realizar cualquier actividad u obtener derechos o efectos jurídicos determinados."

      Expulsados del ordenamiento jurídico los párrafos que se han eliminado de la redacción que antecede, es evidente que el concepto de «precio público» ha sufrido, en nuestro Derecho positivo, una profunda modificación. Ahora, el precio público es un pago en dinero por la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de Derecho público, llevados a cabo por el sector privado, siempre que unos u otras no sean de solicitud o recepción obligatoria por venir impuesta en disposiciones legales o reglamentarias o constituir condición previa para realizar actividades u obtener derechos o efectos jurídicos.

      La citada sentencia del Tribunal Constitucional matiza este nuevo concepto partiendo de la noción de «prestación patrimonial de carácter público» (expresión más amplia y genérica que la de «tributo») a que se refiere el artículo 31.3 de la Constitución, y que queda sometida a la reserva de ley. Dice que «La imposición coactiva de la prestación patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla es [...], en última instancia, el elemento determinante de la exigencia de reserva de ley»; de modo que si «La única alternativa que le cabe al particular para eludir el pago [...] es la abstención de la realización de la actividad anudada a la utilización o aprovechamiento del demanio, [...] la abstención del consumo no equivale a libre voluntad en la solicitud. Esto significa que estamos en presencia de una prestación de carácter público en el sentido del artículo 31.3 de la CE que, en cuanto tal, queda sometida a la reserva de ley». Seguidamente puntualiza (Fundamento Jurídico 5) que la reserva de ley en materia tributaria exige que la creación ex novo de un tributo y la determinación de los elementos esenciales del mismo debe llevarse a cabo mediante una ley, pero se trata de una «reserva relativa», en la que, aunque los criterios o principios que han de regir la materia deben contenerse en una ley, resulta admisible la colaboración del reglamento, colaboración que puede ser especialmente intensa en la fijación o modificación de las cuantías.

      A este respecto señala (Fundamento Jurídico 6) que la atribución a normas reglamentarias de la regulación o fijación de la cuantía ha de ser «conforme a los criterios o límites señalados en la propia Ley, que sean idóneos para impedir que la actuación discrecional de la Administración en la apreciación de los factores técnicos se transforme en una actuación libre o no sometida a límite». Asimismo puntualiza que, aun cuando el artículo 97 de la Constitución confiere al Gobierno la titularidad originaria de la potestad reglamentaria, «no prohíbe que una Ley pueda otorgar a los Ministros el ejercicio de esta potestad con carácter derivado o les habilite para dictar disposiciones reglamentarias concretas, acotando y ordenando su ejercicio».

3. A la luz de la doctrina que antecede resulta necesario deslindar la naturaleza jurídica de la Tarifa G-3, es decir, identificar esta exacción con la institución jurídicofinanciera de nuestro ordenamiento que le corresponda; y a estos efectos es evidente que, como se ha discutido a lo largo del pleito, la cuestión estriba en determinar si se trata de una tasa o de un precio público.

   La Ley 1/1966, de 28 enero, de Régimen financiero de los Puertos, dispuso que La financiación de los puertos e instalaciones marítimas españolas a cargo de los Organismos dependientes del Ministerio de Obras Públicas (artículo 1.º 1) tendrá lugar merced al rendimiento de las tarifas por servicios generales o específicos (artículo 1.º 1); añadiendo el artículo 7.º A) que Son servicios generales los comprendidos en los cinco grupos siguientes: 1.º Entrada y estancia de barcos en el puerto. 2.º Utilización de atraques. 3.º Embarque, desembarque y transbordo de mercancías y pasajeros. 4.º Servicios a la pesca marítima. 5.º Utilización de la zona portuaria por vehículos industriales con medios propios de manipulación de mercancías. Consecuencia de lo anterior, el artículo 8.º vertebró una serie de tarifas generales (G) y especiales (E) entre las que figura la Tarifa G-3 con el siguiente enunciado: Embarque, desembarque y transbordo. Comprende la utilización de las estaciones marítimas, zonas de manipulación y dársenas, con sus servicios generales de policía.

   La Ley 18/1985, de 1 julio (que únicamente modificó los artículos 11 y 189 de la Ley 1/1966) cambió la denominación de la Tarifa G-3, que pasó a llamarse Mercancías y Pasajeros y comprende la utilización de las aguas del puerto y dársenas, accesos terrestres, vías de circulación, zonas de manipulación y estaciones marítimas y servicios generales de policía. De esta forma, retribuye la permanencia, el tránsito y la seguridad de personas y cosas en las zonas portuarias, con el fin concreto del tráfico marítimo.

   A su vez, ambas Leyes señalan el límite cuantitativo general de las tarifas al establecer que su producto debe cubrir los gastos de explotación y conservación, la depredación de los bienes e instalaciones del puerto y un rendimiento razonable de la inversión neta en activos fijos, debiendo también ser suficientes para atender las reparaciones extraordinarias e imprevistas y ampliación y mejora de las instalaciones.

4. Tal como ha quedado redactado al tiempo de dictarse esta Sentencia el artículo 24 de la Ley de Tasas y Precios Públicos (según antes se ha indicado) y con independencia de cualquier otro pronunciamiento que hubiere hecho este Tribunal durante la vigencia de su redacción primitiva, es lo cierto que la Tarifa G-3 no puede calificarse ya de precio público.

   Ciertamente, se trata de la prestación de unos servicios en régimen de Derecho Público, pero: 1.º) no están a cargo del sector privado, sino de organismos dependientes del Ministerio de Obras Públicas; y 2.º) son de solicitud obligatoria por los administrados impuesta por disposiciones reglamentarias y, en cierta forma, constituyen condición previa o simultánea al ejercicio de la actividad, de modo que la elusión del pago sólo podría tener lugar absteniéndose del servicio, lo que elimina la libre voluntad, como ha dicho el Tribunal Constitucional.

   Hay que concluir, por tanto, que la Tarifa G-3 no es identificable con el actual concepto de precio público.

   Por el contrario, en el momento presente, esta Tarifa es sumible en el concepto de tasa. El artículo 6.º de la Ley 8/1989 dice que Las tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de Derecho público, que se refieran, afecten o beneficien a los sujetos pasivos, cuando concurran las dos siguientes circunstancias:

   1. Que sean de solicitud o recepción obligatoria por los administrados.

   2. Que no puedan prestarse o realizarse por el sector privado por cuanto impliquen intervención en la actuación de los particulares o cualquier otra manifestación del ejercicio de autoridad o porque, en relación con dichos servicios, esté establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente.

   Parece claro que el servicio que tiene por objeto la utilización de las aguas del puerto y dársenas, las vías de comunicación y acceso al puerto, las estaciones marítimas, etc. y el disfrute de los servicios generales de la policía beneficia a los sujetos pasivos; y, además, es de solicitud obligatoria para quienes pretendan tales servicios portuarios, que implican intervención en la actuación de los particulares y son una manifestación del ejercicio de la autoridad.

   Hay que concluir aquí, pues, que la Tarifa G-3 en la actualidad se identifica como una tasa y, a mayor abundamiento, es una de las modalidades del hecho imponible de ellas que admite el artículo 13.i) de la Ley 8/1989, cuando dice que podrán establecerse tasas por la prestación de servicios o realización de actividades en régimen de Derecho público consistente en: [...] Servicios portuarios y aeroportuarios.

   De otro lado, la circunstancia de que en el monto de las tarifas haya de preverse un rendimiento razonable a la inversión en activos fijos no atenta al principio de equivalencia de las tasas, puesto que ese rendimiento se encamina a enjugar gastos de reparaciones extraordinarias e imprevistas, insuficiencia en la cuenta de explotación o ampliación y mejora de las instalaciones, por lo que realmente tiene el carácter de un costo más del sistema de financiación.

5. La conclusión que antecede es absolutamente determinante de la solución de este litigio. Las tasas son tributos (artículo 26.1.a de la Ley General Tributaria y como tales sometidas a la reserva de ley por tratarse de una prestación patrimonial de carácter público (artículo 31.3 de la Constitución) y así venir exigido en el artículo 10 de la Ley General Tributaria.

   Esta exigencia sólo se cumple en parte en el caso de autos. Ciertamente la Tarifa G-3 fue creada por Ley (Ley 1/1966 y Ley 18/1985), donde se fijan el hecho imponible, el sujeto pasivo, la base, el devengo y las exenciones; sin embargo, su cuantificación ha venido haciéndose por órdenes ministeriales, de la que es último exponente la aquí impugnada de 17 marzo 1992.

   Hemos visto que el Tribunal Constitucional ha declarado que la reserva de ley en materia tributaria exige que la creación ex novo de un tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo debe llevarse a cabo mediante una Ley, pero se trata de una «reserva relativa» en la que, aunque los criterios o principios que han de regir la materia deben contenerse en una Ley, resulta admisible la colaboración del reglamento, colaboración que puede ser especialmente intensa en la fijación o modificación de las cuantías, siempre que sus parámetros fundamentales también estén contenidos en la Ley. De esta manera resulta que la liquidación practicada al amparo de una cuantificación de la tasa por Tarifa G-3 hecha en Orden Ministerial ha de considerarse nula, habida cuenta que este elemento de la relación jurídico-tributaria debería haber estado contenido, cuando menos, en una disposición con rango de Real Decreto, ya que aquí no existe tampoco una Ley que atribuya la potestad reglamentaria al Ministro.

6. Llegándose a la conclusión que antecede, resulta improcedente entrar en los restantes motivos de impugnación a que se refiere la recurrente (características del procedimiento recaudatorio en materia de precios públicos, principio de equivalencia de las tasas, vulneración del artículo 95 del Tratado de la CEE) toda vez que la solución a que debe patrocinarse es la de anulación de la liquidación impugnada por nulidad de la Orden Ministerial que le sirve de cobertura.

Procediendo, como se ha indicado, la estimación del presente recurso casacional, con la consecuente anulación de la sentencia de instancia y estimación de la demanda formulada en el recurso contencioso administrativo 733/1994, debemos declarar el derecho de la entidad recurrente a cobrar o a que le sea devuelta la cantidad de 1.841.940 pesetas satisfecha en su día en concepto de Tarifa Portuaria G-3, más los intereses legales correspondientes; sin que haya lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en el citado recurso contencioso administrativo 733/1994 y debiendo cada parte satisfacer las suyas en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,