STS, 19 de Septiembre de 2002

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLO; "QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ESPECIAL Y SUMARIO DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA INTERPUESTO POR LA PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DOÑA ISABEL QUINTANO CANTERO EN REPRESENTACIÓN DE DOÑA Sandra , Y OTRAS YA IDENTIFICADAS EN EL ENCABEZAMIENTO DE LA PRESENTE SENTENCIA, Y EN CONSECUENCIA, CON RECONOCIMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A NO SER DISCRIMINADOS POR RAZÓN DE SEXO, PARTICIPANDO EN LA FIESTA PRINCIPAL DE LA CIUDAD DE IRÚN EN IGUALDAD DE CONDICIONES QUE SUS CONCIUDADANOS HOMBRES, DECLARAMOS NULA DE PLENO DERECHO POR INFRINGIR EL ARTICULO DECIMOCUARTO DE LA CONSTITUCION LA RESOLUCION DE LA ALCALDIA-PRESIDENCIA DEL AYUNTAMIENTO DE IRUN DE 31 DE ENERO DE 1.997, DESESTIMANDO EL RECURSO EN LO DEMAS, Y NO HACIENDO IMPOSICION DE COSTAS".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de IRUNGO BETIKO ALARDEAREN ALDEKOAK (Asociación a favor del Alarde Tradicional de Irún) se promovió recurso de casación, y por Auto de 9 de febrero de 1.998 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte Sentencia estimándolo y casando y anulando la recurrida, dado que la citada Sentencia estima parcialmente el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por Doña Sandra y otras, declarando en su lugar ajustada a Derecho la resolución dictada por la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Irún de fecha 31 de Enero de 1.997, por conformidad con el Ordenamiento Jurídico".

La representación procesal de Doña Sandra y sus demás litisconsortes que antes se indicaron se opuso al recurso, mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala:

"(...) dictar sentencia desestimando íntegramente las pretensiones de este recurso, y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente".

El MINISTERIO FISCAL, en el trámite de alegaciones que le ha sido conferido, ha manifestado que el primer motivo no debe prosperar; y, en cuanto al segundo, ha informado que su suerte depende de que se atribuya al Alarde un carácter predominantemente histórico o puramente folklórico, pues en el primer caso existirían motivos objetivos y razonables para la exclusión de las mujeres, mientras que en el segundo habría de entenderse que el Ayuntamiento demandado en la resolución que fue impugnada en el proceso de instancia infringió el art. 14 de la Constitución.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 10 de septiembre de 2002, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

El proceso de instancia se inició en virtud del recurso contencioso-administrativo que, por el cauce del procedimiento especial de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, interpusieron Doña Sandra y varias mujeres más.

Fue planteado contra la resolución de 31 de enero de 1997, del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Irún, que denegó la solicitud que habían presentado en interés de que les fuera reconocido el derecho a participar en el próximo Alarde de San Marcial en igualdad de condiciones que sus conciudadanos varones.

La sentencia aquí recurrida de casación estimó parcialmente el recurso jurisdiccional y, con reconocimiento del derecho a no ser discriminadas por razón del sexo, participando en igualdad de condiciones que los conciudadanos hombres, declaró nula la resolución administrativa impugnada por infringir el artículo decimocuarto de la Constitución.

Lo que principalmente razonó para apoyar ese pronunciamiento fue que no concurrían las justificaciones que, por parte del demandado Ayuntamiento de Irún y la asociación coadyuvante IRUNGO BETIKO ALARDEAREN ALDEKOAK, habían sido invocadas para intentar demostrar que la exclusión femenina en el Alarde de San Marcial no constituía una diferenciación por razón del sexo sino que respondía a otro imperativo, cual era el propósito de la escenificación de un hecho histórico tal y como fue.

Señala la sentencia "a quo" que, para sostener la constitucionalidad de esa exclusión que es aquí objeto de litigio, lo que se alegó sobre el Alarde fue que se trataba "de la reproducción o representación de un hecho o acontecimiento histórico que impone la más fiel repetición y puesta en escena a título de rememoración de la batalla de la Peña de Aldabe acaecida el día de San Marcial (30 de junio) de 1522, en que las milicias forales o populares de Irún se encontraban constituidas exclusivamente por varones de entre 18 y 60 años, más allá de la aportación indirecta que a la victoria hiciesen grupos de mujeres y menores".

Y para rechazar esa justificación que fue esgrimida desarrolla estos argumentos:

- que la Ordenanza vigente establece que el Alarde de San Marcial es la rememoración de la Muestra de Armas y Revista de Gentes de las Milicias Forales, sin mención expresa alguna a la batalla de 1522, por lo que no concurren los imperativos de puesta en escena rigurosa y fiel de aquella batalla;

- que la prueba practicada en el proceso lleva a la conclusión de que ni siquiera la rememoración de la Muestra de Armas a cargo de las Milicias Forales, a la que remite la Ordenanza reguladora, incorpora elemento de reproducción mimética o rigurosa escenificación; y

- que ya gramaticalmente "rememorar" no equivale a repetir o reproducir hechos del pasado histórico tal y como fueron.

El presente recurso de casación lo ha interpuesto IRUNGO BETIKO ALARDEAREN ALDEKOAK (Asociación a favor del Alarde Tradicional de Irún), que pide que se anule la sentencia recurrida y se declare que la resolución de la Alcaldía- Presidencia del Ayuntamiento de Irún es ajustada a Derecho, y pretende apoyarse en dos motivos.

El primero se ampara en el ordinal tercero del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional -LJCA- aquí aplicable (el texto de 1956 según la redacción introducida por la reforma de 1992), y denuncia la infracción de los apartados 3 y 4 del artículo 75 de esa misma ley.

Y el segundo, formalizado por el cauce del ordinal cuarto del citado art. 95.1, reprocha la infracción de la jurisprudencia existente sobre el derecho a la no discriminación por razón del sexo.

Respecto de esos dos motivos, por lo que luego se pondrá de manifiesto, resulta más aconsejable empezar con el examen del segundo.

El segundo motivo de casación censura una infracción jurisprudencial, como ya se ha adelantado, que es referida a la doctrina de este Tribunal Supremo (TS), el Tribunal Constitucional (TC) y el Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH), y que se estima producida por estas tres razones:

1. Porque en el caso enjuiciado no ha sido violado el derecho a no ser discriminado por razón del sexo, tal como ha sido configurado en la doctrina jurisprudencial de esos tribunales.

2. Porque la sentencia recurrida parte de la premisa errónea de considerar que la distinción por razón del sexo solo es admisible en los supuestos de leyes de "acción afirmativa", esto es, en aquellas que van dirigidas a eliminar las discriminaciones materiales que hasta la actualidad han existido en contra de las mujeres. Y

3. Porque la exclusión de las mujeres en el Alarde de San Marcial se basa en razones de peso que no están vinculadas a prejuicios tradicionales que colocan a las mujeres en injustificadas situaciones de subordinación.

Para sostener esa primera razón se hace una exposición de las principales declaraciones de la jurisprudencia elaborada por todos esos tribunales TS, TC y TEDH) acerca del principio de igualdad y de las condiciones específicas a las que directamente es referida la prohibición de discriminación en el art. 14 CE.

Y los elementos o ideas básicas que se destacan de esa jurisprudencia se pueden resumir en esto que continúa. Que el principio de igualdad no descarta diferenciaciones siempre que tengan una justificación objetiva y razonable. Que incumbe la carga de aportar la justificación a quien sostenga la legitimidad de la diferenciación. Que las condiciones específicas sobre las que se enuncia la prohibición de discriminación, entre las que se encuentra el sexo, no descartan de manera absoluta una diferenciación en función de ellas, pero sí la hace sospechosa. Que en estas categorías sospechosas es más riguroso el canon del control de su legitimidad, y este abarcará la legitimidad del fin invocado para establecer y justificar la diferenciación, y la proporcionalidad que presenta esta diferenciación como medio para lograr aquel fin. Y que las diferenciaciones por razón del sexo no deben estar vinculadas a los prejuicios tradicionales que han relegado a las mujeres a posiciones de subordinación política, social o económica.

Respecto de la segunda razón, se dice que la diferenciación por razón de sexo no solo es considerada legítima en los casos de medidas normativas de acción positiva o afirmativa en favor de la mujer, sino también en otros que no son encuadrables en esa clase de medidas, y se afirma (con abundantes citas de resoluciones) que así lo demuestra la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Derecho Comparado (se invocan resoluciones de la Corte Suprema de Estados Unidos y del Tribunal Constitucional Federal de Alemania) y el Derecho Comunitario (se hace referencia a la Directiva 76/207 y a varias sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas).

En cuanto a la tercera de esas razones, se dice que la exclusión de las mujeres en el Alarde de San Marcial está justificada en razones de suficiente peso, consistentes en la rememoración de un hecho histórico en el que sólo los hombres participaron como soldados.

Se añade que esa exclusión de las mujeres no afecta a su posición jurídica o social, que esa rememoración no contribuye a perpetuar viejos prejuicios actualmente descartados (pues también hoy se acepta que sólo los hombres sean llamados al servicio militar obligatorio), y que la mayoría social de Irún -hombres y mujeres- no interpreta el Alarde como un atentado a la igual dignidad de las personas.

Por lo que se refiere a esa rememoración, se afirma que es una representación simbólica de una realidad histórica que se extinguió, las revistas de armas de las milicias forales, y se reconoce que hay cierta ambigüedad sobre el acontecimiento histórico que se desea revivir; se alega igualmente que en las milicias forales sólo se llamaba a los hombres entre los 18 y los 60 años, y esta es la razón por la que solo ellos realizaban la revista anual de armas y sólo ellos acudieron al frente en la batalla de la Peña de Aldabe de 1522; y se concluye que, cualquiera que sea el aspecto histórico que se desee destacar, es indudable la participación exclusiva de los hombres, y es por ello razonable que sólo participen los hombres en calidad de "soldados" y que las mujeres sólo lo puedan hacer para representar simbólicamente a las "cantineras".

Entrando ya en el directo examen del desarrollo argumental de ese segundo motivo de casación, hay que comenzar reconociendo que la parte recurrente realiza una brillante exposición del tratamiento jurisprudencial que, en el Derecho español y comunitario y también en expresiones muy significativas del Derecho comparado, ha recibido tanto el genérico principio de igualdad como el más concreto derecho a no ser discriminado por razón del sexo. Esa exposición, además de ser muy completa, subraya con gran claridad cuales son las ideas centrales de esa jurisprudencia.

Sin embargo, no son de compartir las infracciones de esa jurisprudencia que se censuran a la sentencia recurrida para sostener dicho segundo motivo de casación, por lo que seguidamente se va a expresar.

El Ministerio Fiscal acierta en el planteamiento que dibuja de este motivo cuando viene a decir, en relación a la exclusión de las mujeres en el Alarde de San Marcial, que su consideración como legítima o como injustificadamente discriminatoria dependerá, respectivamente, de que se califique aquel Alarde como representación histórica o como un acontecimiento folklórico (pero en su informe no se pronuncia sobre cuál de esas dos opciones estima preferente).

Desarrollando algo más este planteamiento, y poniéndolo en relación con esa jurisprudencia que se invoca en el recurso de casación y antes fue resumida, pueden ya sentarse como presupuestos del actual debate los siguientes:

- a) Rememorar no significa necesariamente escenificar o representar, pues lo primero alude al simple recuerdo de un hecho pasado, cualquiera que sea la manera elegida para su evocación, y lo segundo a la mimética reproducción de ese acontecimiento anterior.

- b) La rememoración, según lo anterior, puede efectuarse mediante una escenificación o también a través de actuaciones de naturaleza diferente, como puede ser una celebración festiva en la que intervengan los actuales miembros del pueblo o la colectividad a que se refiere el hecho histórico.

- c) Tratándose de actos de simple o exclusiva escenificación, en principio podría resultar comprensible una exclusión femenina, si el único propósito es ofrecer en la actualidad una imagen plástica del suceso histórico que reproduzca con total exactitud cual fue su realidad material.

- d) Sin embargo, en las celebraciones festivas de carácter popular, cuando son organizadas en el marco de actividades de una Administración pública y con sujeción a la regulación reglamentaria que por ella haya sido establecida, la exclusión femenina resulta injustificada, pues equivaldría a admitir que en razón del sexo se pueden establecer diferentes grados de participación ciudadana en esa clase de acontecimientos.

- e) El riguroso canon de legitimidad que ha de ser aplicado a las diferenciaciones por razón de sexo, aplicado al caso presente, significa que la exclusión de mujeres en el Alarde de San Marcial, para ser considerada justificada, exigiría inexcusablemente que el Alarde de San Marcial fuera solo una representación histórica, y que estuviera acreditado que la costumbre de su celebración reflejó en todo tiempo el inequívoco propósito popular de escenificar con absoluta fidelidad el acontecimiento que se quiere recordar.

Esos anteriores presupuestos son los que impiden acoger los argumentos que se desarrollan para intentar sostener la infracción jurisprudencial que se denuncia en este segundo motivo de casación.

En el escrito del recurso de casación no se discute la convicción fáctica que, a partir de la prueba practicada, refleja la sentencia recurrida sobre que el Alarde actual, desde fines del siglo XIX, tiene más un carácter folklórico o festivo que de reproducción de hechos históricos. Es por ello acertado el rechazo que la Sala de instancia realiza de la justificación de la exclusión de las mujeres que fue pretendida invocando para el Alarde esa función de reproducción o representación de un hecho o acontecimiento histórico.

Tampoco puede coincidirse con el recurso de casación en que la nota de rememoración histórica que acompaña al Alarde signifique necesariamente la escenificación con la que se pretende justificar la exclusión de las mujeres.

Finalmente, no es cierto que la sentencia de instancia parta erróneamente de la premisa de que las distinciones por razón del sexo son únicamente admisibles en los supuestos de leyes de "acción afirmativa". Efectivamente hace referencia a esas específicas distinciones, pero no les atribuye ese carácter exclusivo o tasado que censura la recurrente de casación y, sobre todo, su pronunciamiento de fondo no lo apoya en el criterio de que constituyen las únicas distinciones legítimas por razón del sexo.

El primer motivo de casación, amparado en el ordinal tercero del art. 95.1 de la LJCA, señala la infracción de los apartados 3 y 4 del art. 75 de ese mismo texto legal.

La vulneración intenta derivarse del hecho de que, en relación a la prueba propuesta por el Ayuntamiento de Irún, y consistente en el Informe remitido por el Decano de la Facultad de Filología y Geografía e Historia de la Universidad del País Vasco, no se le dio traslado ni para aclaraciones ni para alegaciones.

En los términos como ha sido planteado este motivo no puede ser acogido:

1) Según resulta de lo establecido en el art. 102 de la LJCA, los motivos de casación canalizados por el ordinal tercero del art. 95.1 que, denunciando infracciones procesales, no se refieran a las normas reguladoras de la sentencia, van dirigidos a reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta, y ello con el fin de subsanar el defecto causante del resultado de indefensión que en tales casos ha de haberse producido para que la casación resulte fundada.

2) Aquí la recurrente de casación, en el suplico de su recurso, no pretende esa reposición de las actuaciones sino que se anule la sentencia y esta Sala dicte otra que declare ajustada a Derecho la resolución administrativa que fue impugnada en el proceso de instancia. El motivo se utiliza, pues, con una finalidad distinta a la que legalmente tiene asignada.

3) Por otra parte, el recurso de casación no hace polémica sobre los puntos esenciales de las apreciaciones fácticas que ese Informe señala en orden a las diferencias existentes entre los Alardes de antaño y el actual, sino sobre la valoración que debe formarse, a partir de esas diferencias, en orden al significado de representación histórica que ha de atribuirse al Alarde.

Y como sobre tal valoración ya se hacen alegaciones en el recurso de casación, la reposición de actuaciones con esa finalidad no sería ya necesaria.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación y, por imperativo legal, imponer las costas a la parte recurrente.