STS, 29 de Septiembre de 2005

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 1360 de 1995, de fecha 29 de septiembre de 1999, cuya parte dispositiva dice: "PRIMERO. Desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 1360/1995, interpuesto por Don Santiago. SEGUNDO No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas". Todo ello, en síntesis, al dar como probado que se impone al demandante, Funcionario del Cuerpo de Policía Local del Ayuntamiento de Zaragoza, la sanción disciplinaria de separación definitiva del servicio, por la comisión de una falta de carácter muy grave tipificada en el articulo 27.3.b) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, como responsable de una "conducta constitutiva de delito doloso", al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 7 de julio de 1995, como autor responsable de un delito de agresión sexual, del artículo 430.1 del Código Penal, a la pena de un año de Prisión Menor, con las accesorias legales, dándose además la circunstancia de que por sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de Zaragoza había sido también condenado en sentencia firme de fecha 3 de junio de 1992, por un delito de exhibicionismo del artículo 431 del citado Código, y declarar la inadmisibilidad del recurso contra el acto de la Alcaldesa impugnado, al no poner fin a la vía administrativa; considerar que no existe nulidad de pleno derecho por ausencia absoluta de procedimiento, y que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción.

Contra dicha sentencia interpone recurso de casación el Procurador Don Isacio Calleja García, en nombre Don Santiago, en el que alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En síntesis la recurrente sostiene que existe infracción por defectuosa aplicación, de los artículos 62.1.e) de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, así como de la jurisprudencia, referente a los mismos, en concurrencia con la infracción de los artículos 35 a 37 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía (Real Decreto 884/1989, de 14 de julio) y con los artículos 34 a 51 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (Real Decreto 33/1986, de 10 de enero). Y como segundo motivo, por defectuosa aplicación del artículo 28.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como, derivadamente, infracción de la jurisprudencia referente al principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones.

Por escrito de 4 de septiembre de 2001, el Procurador Don Antonio María Alvarez- Buylla Ballesteros, en nombre del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza formaliza su oposición al presente recurso. En síntesis sostiene esta parte que debe declararse que no ha lugar al recurso de casación al no ser nulo de pleno derecho el acto impugnado ni causar indefensión al recurrente, puesto que era conocedor de la infracción y sanción a imponer, al ser automático el traslado de la condena penal por delito doloso, habiéndose respetado en la imposición de la sanción el principio de proporcionalidad, dada la gravedad de los hechos.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2005, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,

La recurrente alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como primer motivo, porque la sentencia hace una defectuosa aplicación de los artículos 62.1.e) y 63.2 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, así como de la jurisprudencia referente a los mismos, en concurrencia con la infracción de los arts. 35 a 47 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía (Real Decreto n° 884/1989, de 14 de julio) y con los arts. 34 a 51 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (Real Decreto 33/1986, de 10 de enero).

La sentencia recurrida rechaza en su fundamento de derecho cuarto la concurrencia de vicio de nulidad radical, pues a tenor del expediente ha habido una serie de actuaciones: incoación del procedimiento, nombramiento de instructor, adopción de medidas preventivas, las cuales ha yan sido confirmadas en otras impugnaciones jurisdiccionales, así como el nuevo nombramiento de instructor, subsiguiente a la paralización del expediente durante la sustanciación de la causa criminal origen del mismo y el cambio político producido interin en la Corporación Local, sin ningún reparo del recurrente, propuesta de resolución por éste, asunción de la misma por la Alcaldía Presidencia y elevación al Pleno para resolución definitiva, previa una comparecencia del interesado por medio de su representante letrado subsiguiente a aquélla. Para la sentencia recurrida, "aunque el procedimiento seguido no pueda considerarse perfecto" no existe omisión total y absoluta del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 62.1.e) de la ley 30/1992.

Tampoco entiende la sentencia que exista causa de anulación del acto, aunque reconoce que "ciertamente se han omitido trámites como el pliego de cargos, la audiencia del interesado siguiente al mismo y la práctica, en su caso, de pruebas, previstos en los artículos 35 y siguientes del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado", pero mantiene que tales irregularidades no han causado indefensión al interesado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la ley 30/1992 citada. Sostiene la recurrente que la sentencia olvida citar además, la omisión de otros trámites específicamente exigidos en la normativa reguladora del procedimiento sancionador en materia de cuerpos y fuerzas de seguridad, tan relevantes como un nuevo trámite de alegaciones en relación con el resultado de la prueba practicada, la notificación de la propuesta de resolución al imputado y la concesión de un plazo de diez días para alegaciones escritas sobre dicha propuesta, antes de dictar resolución definitiva (arts. 35 a 47 del Real Decreto n° 884/1989, de 14 de julio- y arts. 34 a 51 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero). Estas omisiones son ciertas, aun cuando son corolario de la falta de recibimiento a prueba y de la falta de propuesta de resolución, como sostiene en su escrito de oposición el Ayuntamiento de Zaragoza.

Es evidente la irregular tramitación del procedimiento sancionador, de la que es ejemplo el hecho de que la resolución de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Zaragoza de 18 de septiembre de 1995 en su primer apartado acuerda "imponer a Don Santiago......, una vez se eleve la presente resolución al Excmo. Ayuntamiento Pleno en la primera sesión que se celebre, la sanción administrativa ...", cuando la competencia que le otorga al Alcalde el artículo 150 del Texto Refundido de Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por el Real Decreto Legislativo de 18 de abril, es para la incoación de expedientes disciplinarios de separación de funcionarios de la Administración Local, cuyo nombramiento corresponda a los Ayuntamientos, quedando reservaba la competencia para su resolución al Pleno de dichas Corporaciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 151 letra b) de esta norma, por lo que, aunque se trate de un acto que no agota la vía administrativa, la Alcaldesa no debió prejuzgar la resolución a adoptar por el Pleno del Ayuntamiento, que además preside.

Admitida esta tramitación irregular, se trata de determinar si la ausencia de trámites como el pliego de cargos, la audiencia del interesado siguiente al mismo, la práctica en su caso de pruebas, el trámite de audiencia tras la realización de la prueba, la notificación de la propuesta de resolución al imputado y la concesión de un plazo de diez días para alegaciones escritas sobre dicha propuesta antes de dictar la resolución definitiva son esenciales, equiparables en su caso a la ausencia total de procedimiento, constituyendo un supuesto de nulidad de pleno derecho; y en cualquier caso, si la infracción de estos trámites previstos en los artículos 35 a 37 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía (Real Decreto 884/1989, de 14 de julio) y artículos 34 a 51 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (Real Decreto 33/1986, de 10 de enero), causan indefensión al recurrente y daría lugar en su caso a la anulación del acto por aplicación de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Para la jurisprudencia (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 13-7-87, o 12 de febrero de 2001), la ausencia de determinados trámites esenciales se equipara al supuesto previsto en el artículo 62.1.e) de la ley 30/1992. La sentencia de 13 de abril de 1989 con motivo de una sanción en materia de aguas, sostiene que :".. deberá ponerse en conocimiento del denunciado el hecho imputable, invitándole a exponer por escrito, en un plazo de 10 días, lo que en su defensa estime conveniente, incluidas las pruebas, en su caso, de que intente valerse, haciéndole saber los preceptos infringidos, daños causados y las sanciones que en su caso procedan, no pudiendo dictarse resolución en el supuesto de presentarse pliego de descargos hasta después de practicadas las pruebas propuestas y cumplir las demás exigencias formales previstas en tales preceptos y los aplicables de la Ley de Procedimiento Administrativo, entre ellas la solicitud de informe a la Delegación Provincial del Ministerio de Industria; y como quiera que en el caso de litis se ha prescindido total y absolutamente de tales trámites esenciales del procedimiento y, en consecuencia, se ha producido una total indefensión de la corporación demandante, es visto que procede,... declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo recurrido". Como mantiene la recurrente, aun en un ámbito material distinto, es de aplicación lo dicho en esta sentencia al presente caso, donde existe la ausencia de estos trámites, incluso otros de mayor importancia que los previstos en el caso analizado por la misma.

La sentencia de 17 noviembre de 1998, contemplando en ese caso, la omisión de las bases de un concurso, señala que "por su naturaleza y efectos se convierte en un trámite tan esencial que su sola falta puede generar la nulidad del procedimiento al amparo del artículo 47.1, c) de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo, pues la exigencia de la norma se puede estimar integrada, no sólo cuando se prescinda total y absolutamente del procedimiento, sino cuando aun existiendo procedimiento y trámites se omitan los esenciales, aquellos que delimitan el conjunto de derechos y deberes de los interesados y de los posibles afectados."

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1989, en relación con un supuesto de privación del derecho a ser oído y ejercitar los derechos de defensa desde el primer momento en la vía administrativa municipal, afirma lo siguiente: "Es claro que se ha prescindido de un trámite verdaderamente esencial -que en realidad hace que se pueda hablar de inexistencia absoluta del procedimiento- para que adopte aquella tan grave resolución. El acto, por tanto, adolece de un vicio gravísimo que lo hace nulo de pleno derecho (art. 47.1 letra c de la Ley de Procedimiento Administrativo" .

La sentencia de este Tribunal de 28 de febrero de 2003 ( en el mismo sentido la de 30 de marzo de 2001, entre otras) en relación con la clausura de actividades sostiene que :"Es claro, en consecuencia, que la clausura se puede acordar bastando para ello el único requisito de acreditar la inexistencia de licencia, aunque con el trámite previo e inexcusable de la audiencia del interesado. Dicho trámite, garantizado en el artículo 105 c) de la Constitución y previsto en el artículo 91 de la Ley de procedimiento administrativo (hoy artículo 84, apartados 1 y 4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, es exigible puesto que se va a alterar una situación de hecho existente, en ocasiones, durante años. La audiencia es esencial salvo en los casos de existencia de peligro o de riesgo que exijan una decisión administrativa urgente (sentencias de 11 de octubre de 2000,14 de octubre de 1993,, 10 de junio de 1992,, 15 de diciembre y 17 de julio de 1989, 28 de septiembre de 1987 y 4 de octubre de 1986) ... La existencia de la falta de audiencia conduce ya a ... declarar la nulidad de los actos impugnados".

La sentencia de 2 de marzo de 2002, recaída con motivo de la impugnación de una ordenanza fiscal, en el que no se había observado el trámite de información publica, sostiene que : "..,sólo el apartarse "total y absolutamente" del procedimiento permite derivar el supuesto hacia la nulidad absoluta en lugar de hacerlo hacia la nulidad relativa, que se contempla en el art. 63. ... en el presente supuesto estamos en presencia de algo más que una simple irregularidad. En efecto, la publicación del acuerdo de aprobación definitiva no es bastante para producir la convalidación de los graves defectos apuntados, entre ellos el de haberse producido dicha aprobación antes de que se hubiera agotado el plazo de información pública, lo que equivale a la inexistencia del trámite, y conduce sin paliativos a la apreciación de nulidad absoluta de las Ordenanzas impugnadas, a tenor de una constante jurisprudencia que subraya la imprescindibilidad de este trámite. Citamos ad exemplum la sentencia de 23 julio 1997, recurso de Apelación núm. 7060/1991, de la Sección 4ª de esta Sala, según cuya doctrina la aprobación inicial de una Ordenanza Municipal que entra en vigor pasado un plazo desde su publicación, sin información pública previa, es un supuesto de nulidad absoluta que no puede ser subsanada a posteriori por la posterior impugnación de algún interesado. También preconizaron la existencia de dicho tipo de nulidad, por no haberse cumplido el trámite de información pública, las sentencias de 23 de julio de 1997 y 18 de octubre de 2000...., sentencia de 11 de junio de 2001, recurso de casación 2810/1996, ....Y ello es lógico, si se tiene en cuenta que el periodo de información pública representa el trámite de audiencia, considerado esencial en la formación de la voluntad de los órganos de la Administración en este tipo de procedimientos, según pone de relieve el art. 105.a) CE".

La falta del trámite de audiencia no es subsanable por la posibilidad de interposición de recursos jurisdiccionales. Como pone de manifiesto la sentencia que acabamos de citar en el anterior fundamento y, entre otras, la de esta Sección y Sala de 21 de mayo del 2002 (Recurso número 5610/1996), en la que se dice que este defecto de procedimiento no puede subsanarse por la posibilidad de recursos administrativos o judiciales posteriores. Así en su Fundamento de Derecho Quinto sostiene: "a) El trámite de audiencia, al igual que el recurso administrativo, tiene como finalidad permitir al interesado hacer valer frente a la Administración las alegaciones y pruebas que puedan ser útiles para sus derechos sin necesidad de afrontar los gastos y gravámenes de un proceso jurisdiccional; y, por ello, la eventual posibilidad de acudir a este último proceso no dispensa a la Administración de su obligación de ofrecer y hacer efectivo aquel trámite". Y añade : "b) El proceso jurisdiccional puede entablarse también con la exclusiva finalidad de denunciar esa omisión del trámite de audiencia y de reclamar que se declaren las consecuencias invalidantes que por ello puedan resultar procedentes para la actuación administrativa de que se trate. Por lo cual, el proceso jurisdiccional instado con esa sola finalidad no comporta la necesaria subsanación de la invalidez e indefensión que se haya producido en la vía administrativa como consecuencia de la omisión del trámite de audiencia". Finalmente, como excepción a esta regla general sostiene que :"c) La subsanación a través de la fase judicial de los vicios de indefensión que puedan haber existido en el procedimiento administrativo resulta procedente declararla cuando el interesado, en el proceso jurisdiccional que inicie para impugnar la actuación administrativa, hace caso omiso de esos vicios o defectos del procedimiento administrativo, plantea directamente ante el órgano judicial la cuestión de fondo que quería hacer valer en los trámites administrativos omitidos, y efectúa, en esa misma fase judicial, alegaciones y pruebas con la finalidad de que el tribunal se pronuncie sobre dicha cuestión de fondo". Es decir, se admite como excepción que el interesado abandone la causa de nulidad durante el recurso jurisdiccional , centrandose en el fondo del asunto. La solución es coherente con la legislación vigente, pues el articulo 110.3 de la ley 30/1992 dispone que los vicios de forma solo puede alegarlos quien los haya padecido, esto es, el titular del derecho a alegarlos es quien los padece , no quien los provoca, que no puede sacar beneficio de ello. Por eso mismo, es posible que por economía procesal, al interesado que ha padecido dichos vicios le interese un pronunciamiento sobre el fondo y prescinda de hacer cuestión de tales defectos formales, por graves que sean.

En consecuencia, nos encontramos ante un defecto insubsanable por la mera existencia de recursos jurisdiccionales. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2004 ante la alegación de la Administración recurrida de que la retroacción del procedimiento iría en contra del principio de economía procesal "en cuanto que, existiendo en las actuaciones documentación suficiente para valorar las irregularidades declaradas por la Administración y que el interesado ha tenido oportunidad reiterada de rebatirlas oponiendo lo que a su derecho conviniere, la retroacción de actuaciones en nada afectaría el acto administrativo de reintegro decretado por la Administración," sostiene que el argumento parte de una petición de principio, pues anticipa una futura e hipotética decisión cuyo contenido no resulta predeterminado, sin que quepa excluir de modo absoluto que la propia Administración, subsanadas las deficiencias en que ha incurrido, llegue a conclusiones distintas de las que obtuvo al resolver un expediente defectuosamente tramitado.

Determinadas sentencias del Tribunal Supremo relativizan este radical efecto y descartan que la falta de audiencia conlleve ineludiblemente la anulación del acto impugnado, sino que se precisa en cualquier caso, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 63-2 de la ley 30/1992 la existencia de indefensión (entre otras las de 13 de octubre de 2000,16 de julio del año 2001 y 21 de mayo del 2002). En este sentido la sentencia de este Tribunal de 20-10-2004, recaída en materia de extranjería, en el que nunca se dio audiencia al interesado, en el expediente para la renovación de su permiso de residencia, que si bien se inició a instancia del recurrente, sin embargo, se tramitó y resolvió introduciendo en él, en el momento de su resolución, datos fácticos a espaldas del mismo interesado, determinantes del sentido de la resolución que se adoptaba, sostiene que esta falta de audiencia vicia el acto recurrido, aun no siendo el procedimiento de renovación del permiso de residencia un procedimiento de naturaleza sancionadora, donde la audiencia del interesado alcanza el valor de trámite esencial. Su falta hace al procedimiento inválido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la LRJPA, al tratarse de un vicio de forma (artículo 29.2 de la LOE 85) que origina una efectiva indefensión,.."En consecuencia, de falta de conocimiento previo, directamente relacionada con la exclusiva fundamentación de la resolución administrativa, siendo, pues, evidente la indefensión derivada de tal actuación procedimental". Recuerda esta sentencia la de 20 de marzo de 1992 que dispone que la Administración ha de dictar sus resoluciones con imparcialidad y objetividad. "Por ello, en la elaboración de sus actos debe observar, cuando proceda -artículo 105.c) de la Constitución- el trámite esencial de audiencia del interesado", añadiendo que "del trámite de audiencia puede prescindir la Administración cuando no figuren en el expediente ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado (artículo 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo)" (hoy, 84 LRJPA). Por ello "... debe concluirse que el trámite de audiencia, que desde luego es un trámite importante y es garantía del administrado, no debe ser aplicado en términos absolutos e indiferenciados a todos los actos administrativos: teniendo en cuenta que el citado artículo de la Constitución garantiza dicho trámite cuando proceda, es necesario atenerse a la naturaleza y alcance de los actos administrativos. El trámite de audiencia mira a la completa y eficaz defensa del interesado (artículo 24 CE), lo que exige que cuando se invoque la falta de audiencia, se examine y pondere el contenido del expediente en función de los preceptos constitucionales citados y el también citado artículo 91 LPA (hoy, 84 LRJPA), a los fines de que no se sustraiga al interesado ningún dato que deba conocer".

La sentencia de 30 de septiembre de 2004, recuerda el apartado 4 del artículo 84, que permite prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado. Sin embargo la resolución recurrida "tomaba en cuenta" hechos, alegaciones y pruebas precisamente contrarios a los aducidos por el interesado. Sostiene esta sentencia que no toda omisión del trámite de audiencia genera por sí sola indefensión, sin embargo, "si la exigencia de reintegrar las ayudas percibidas tiene que venir precedida de un procedimiento administrativo contradictorio en el que deben respetarse las garantías de orden adjetivo que la legislación (la Ley 30/1992 en concreto) ofrece a la empresa, ésta tiene sin duda el derecho elemental de ser oída, formular alegaciones y proponer pruebas en su descargo. Cuando la única intervención que se da a aquella empresa es la de notificarle la incoación del procedimiento para que formule alegaciones y en éstas invoca unos hechos y circunstancias en su defensa que la Administración -como aquí ocurre- no tiene por ciertos, el artículo 80.2 de la citada Ley obliga a abrir un periodo de prueba,....en esta hipótesis no cabe prescindir del trámite de audiencia,....Omitido éste y no habiéndose procedido tampoco a la apertura del periodo probatorio, no sólo se sustrae a la empresa la garantía de ser oída antes de que se redacte la propuesta de resolución, sino que se le priva de la utilización de los medios ordinarios de defensa, esto es, tanto de la posibilidad de replicar en caso de que la Administración no acepte los hechos aducidos por el interesado y decida sobre la base de los negados por él, como de la posibilidad de que haga prueba sobre estos últimos".

En el mismo sentido la sentencia de 12-12-2001 sostiene que el incumplimiento del trámite de audiencia no puede producir de modo automático la anulación del procedimiento en que la omisión ha tenido lugar. "En este sentido, ni el artículo 105 de la Constitución Española contempla la "audiencia del interesado" como un trámite inexorable, sino sólo "cuando proceda", ni el artículo 84 de la L.R.J.A.P. y P.A.C. lo preceptúa como forzoso, contrariamente, dicho precepto expresamente admite la posibilidad de prescindir de él. Por tanto, habrá de estarse a las circunstancias del caso contemplado y decidido, para determinar el alcance de su omisión. Desde esta perspectiva, es evidente que el demandante no ha puesto en el recurso de relieve la indefensión material que de esta circunstancia, la falta de audiencia, se le ha derivado. Se ha limitado a alegar la infracción del principio de audiencia pero sin poner de relieve el alcance material que de dicha omisión se ha derivado".

Conviene resaltar que la sentencia del Tribunal Constitucional de 1-6-81, se plantea si la Administración, después de la Constitución, puede o no imponer a los ciudadanos sanciones "de plano", por razones de orden público, en la medida en que se entiendan o no aplicables a la Administración, en materia sancionadora, los principios establecidos en el art. 24 CE. Para esta sentencia el mencionado precepto contempla de forma directa e inmediata, el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales y a determinadas garantías de tipo procesal, con especial referencia al orden penal, sin aludir de forma expresa al ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración, pero desde una interpretación finalista, ha de recordarse que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (art. 25, principio de legalidad) y una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 29 septiembre, 4 y 10 noviembre 1980, Sala 4ª), hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales. En consecuencia, entiende el Tribunal Constitucional que los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 CE. "... tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión, con la consiguiente carga de recurrir para evitar que tal acto se consolide y haga firme. Por el contrario, la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga". "Las garantías omitidas no hacen sólo referencia a la audiencia del interesado..., sino a la omisión de todo procedimiento y, dentro del mismo, del trámite de audiencia" que "no puede entenderse suplido en modo alguno por la advertencia hecha por el Jefe Provincial de Correos de Barcelona". En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1987 estima que no cabe sustituir este trámite por cualquier acto de audiencia material, así sostiene que " aun admitiendo que oportunamente se le entregara al mismo, el comunicado de la Alcaldía, para que se personara en ella, en el día siguiente a la fecha de aquél, para "tratar asunto relacionado con licencia de Auto-Taxi", eso no encarna tal trámite de audiencia y sobre todo no subsana la inexistencia del procedimiento adecuado, que sirviere de base a la resolución impugnada, que es el fundamento del fallo apelado, en el que, con acierto, se ordena la instrucción de dicho procedimiento". En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1987.

Pues bien la proyección de esta jurisprudencia al caso enjuiciado lleva a dar lugar al motivo de casación, pues no solo se omitió el tramite de audiencia, sino otros trámites esenciales, como la formulación de pliego de cargos (la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1986, entiende que si falta el pliego de cargos no es bastante la audiencia del interesado), su notificación al interesado, con concesión de plazo para formular alegaciones escritas y proponer pruebas, etcétera.

La sentencia recurrida sostiene que la audiencia fue subsanada por una diligencia de "comparecencia" convocada por el Ayuntamiento de Zaragoza, con posterioridad a la resolución del Alcalde elevando al Pleno la propuesta de resolución de separación del servicio, aun notificada con posterioridad al recurrente. Como sostiene el interesado no se trató de un plazo para alegaciones o para prueba, que hubiera permitido estudiar el expediente y aportar la prueba pertinente, sino de una citación para una fecha y hora fija, sin advertir de la diligencia que se iba a efectuar (declaración, notificación, prueba documental, alegaciones).

Como sostiene la recurrente la privación de ese medio de defensa es especialmente relevante ya que, pese a lo que indica la sentencia recurrida, la decisión sancionadora no podía adoptarse atendiendo exclusivamente al mero hecho de la existencia de una condena penal. En efecto, para la sentencia recurrida no se produce indefensión porque el actor conocía perfectamente el motivo o presupuesto de la infracción, una condena penal por delito doloso, a tenor de lo dispuesto por el articulo 27.3.b) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que considera como falta muy grave "cualquier conducta constitutiva de delito doloso"; de tal suerte que para la sentencia recurrida existe un automatismo entre la comisión de un delito doloso y la sanción impuesta. Sin embargo no es así, puesto que como la propia sentencia reconoce, las sanciones a imponer, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 28.1.1 de la Ley Orgánica citada, por las faltas muy graves son la separación del servicio o la suspensión de funciones de tres a seis años, por lo que el recurrente, aparte de poder alegar la prescripción de la infracción, la caducidad del procedimiento o cualquier otro elemento de defensa contra la imposición de la sanción, podía haber hecho alegaciones sobre las circunstancias concurrentes al objeto de que por aplicación del principio de proporcionalidad, se aplicara una sanción más leve que la impuesta. Baste citar que la sentencia para justificar la imposición de la sanción en su grado máximo trae a cuenta una condena anterior por delito doloso que sin embargo no conllevó en su día sanción disciplinaria alguna. En consecuencia se ha producido indefensión por la ausencia de los tramites antes referidos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1987 analiza un caso semejante al ahora analizado y dispone lo siguiente: "PRIMERO: ...., no pueden subsanar las omisiones cometidas, al imponer al apelado la sanción de separación del servicio de la Guardia Civil, al que pertenecía, omisiones que consisten en la falta de formulación de un Pliego de Cargos y en la omisión del trámite de audiencia antes de dictar resolución, todos ellos esenciales en todo expediente sancionador, que no pueden ser omitidos aunque el sancionado pertenezca a un Cuerpo como el de la Guardia Civil, al no existir ni una excepción expresa en la Constitución, ni una norma, con rango de Ley, que así lo establezca. SEGUNDO: Las omisiones de estos trámites esenciales en todo expediente sancionador, infringen manifiestamente lo establecido en los artículos 24 y 25 de la Constitución, en cuanto el sancionado ignora la acusación formulada contra él, y al mismo tiempo queda privado de cualquier posibilidad de defensa, conculcándose la presunción de inocencia.....TERCERO: La omisión de los trámites esenciales antes dichos por la autoridad militar, no pueden subsanarse por el hecho de haber recibido declaración al sancionado a quien posteriormente se le indicó que contra el acuerdo que le expulsó del Cuerpo procedía recurso de alzada ante el Consejo Supremo de Justicia Militar, ya que, el segundo, es un acto posterior a la resolución sancionadora, que ya era inconstitucional, y la declaración del sancionado no puede sustituir, en ningún caso, a la formulación de un Pliego de Cargos, a su notificación al expedientado ni a la posterior puesta de manifiesto del expediente, todo omitido en el presente caso, como resalta el Ministerio Fiscal, quien se muestra contrario al recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Estado.

El segundo motivo de casación es la supuesta infracción, por defectuosa aplicación, del artículo 28.1.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como, derivadamente, infracción de la jurisprudencia referente al principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones. Sin embargo, al solicitar la recurrente la declaración de nulidad o en su caso anulabilidad del procedimiento, no procede , al dar lugar a tal motivo de casación, pronunciarse sobre la violación o no del principio de proporcionalidad, pues ésta ha de ser en su caso apreciada en la vía administrativa, previos los tramites esenciales antes citados y omitidos en el procedimiento. Todo ello , ordenando la retroacción de actuaciones al momento anterior al pliego de cargos, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre condena en las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Ha lugar a estimar el presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador Don Isacio Calleja García, en nombre Don Santiago, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, recaída en el recurso contencioso-administrativo numero 1360/1995, de fecha 29 de septiembre de 1999.

Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 1360/1995 con retroacción de las actuaciones hasta el momento anterior al trámite de pliego de cargos.

No se hace expresa condena en las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico