STS, 1 de Octubre de 2013

PonenteVICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS
ECLIES:TS:2013:4827
Número de Recurso2099/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 1 de Octubre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil trece.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 2099/2012, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Abogado del Estado, contra el Auto de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de abril de 2012 , que estimaba el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 5 de julio de 2011 dictado en la pieza de Medidas Cautelares dimanante del recurso número 1016/2011,

Ha sido parte recurrida DON Santiago , representado por el Procurador Don Javier Freixa Iruela.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la Pieza de Medidas Cautelares dimanante del recurso número 1016/2011 la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Auto el 2 de abril de 2012 , cuyo fundamento de derecho único y parte de dispositiva es del siguiente tenor literal:

UNICO- El recurrente en reposición realiza una serie de alegaciones sobre el alcance de las medidas cautelares, y la doctrina sobre la materia, teniendo en cuenta los requisitos que han de concurrir para la procedencia de la medida en cada supuesto.

Partiendo de la base de la necesidad de realizar una valoración de los hechos y datos aportados, ésta no ha de ser exhaustiva y relativa al fondo del problema puesto que en esta fase no se decide el objeto del recurso, sino la posible adopción de una medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado.

En este caso, la resolución impugnada es la decisión de excluir al recurrente del proceso selectivo en el que había concurrido, sobre la base de lo dispuesto en el art. 2.2 de la Resolución de 4 de mayo de 2009, de convocatoria de las pruebas.

Teniendo en cuenta que la exclusión implica la pérdida absoluta de todos sus derechos, procede adoptar la medida cautelar pretendida, en el sentido de que no se haga efectiva dicha exclusión, con carácter cautelar, puesto que es preciso valorar los intereses en conflicto. Es decir, hasta que se analice el tema de fondo, no cabe pronunciarse sobre la conformidad o no a Derecho de esta resolución, pero la efectividad de la exclusión conllevaría unos perjuicios de imposible reparación, por lo que teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 130 de la LJCA procede adoptar la medida de suspensión de ejecución del acto, sin perjuicio de la decisión del tema de fondo, y ello por una adecuada valoración de intereses en conflicto. Se suspende en consecuencia la exclusión del alumno del proceso selectivo, que se había acordado, estimando así el recurso de reposición contra el Auto citado anteriormente.

LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 5 de julio de 2011 , acordando la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado.

.

Los Fundamentos de Derecho y la parte dispositiva del Auto de 5 de julio de 2011 contra el que se formuló el recurso de reposición son del siguiente tenor:

PRIMERO- Las medidas cautelares se regulan en la LJC, en el Título VI, Capítulo II, disponiendo el art. 129, que podrán solicitarse por los interesados, en cualquier estado del proceso "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

Por su parte el art. 130 establece que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Esta regulación configura la medida cautelar con un amplio carácter. La medida de suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo, es una medida excepcional, que debe descansar en una serie de aspectos a valorar, que básicamente son los intereses en conflicto, la valoración de los perjuicios que la no suspensión pudiera conllevar, y la finalidad del recurso.

El incidente cautelar requiere por tanto ponderar estos aspectos, sin entrar en consideraciones que afecten al fondo del tema que es objeto de recurso, puesto que no es éste el momento oportuno para el análisis de la cuestión planteada Debe tener en cuenta, en consecuencia, el hecho de que exista un posible daño para el derecho cuya protección se pretende, y que derive de la existencia del proceso mismo, así como la apariencia de legalidad que ostente el derecho invocado así como valorar los intereses en conflicto.

SEGUNDO.- En el presente supuesto solicita el recurrente medida de suspensión del acto impugnado, haciendo referencia a que ha recaído sentencia absolutoria en la causa que tenía pendiente. Sin embargo, los datos aportados no permiten acordar u medida cautelar de carácter positivo como la pretendida, puesto que el problema que se plantea requiere un examen exhaustivo del tema de fondo, y no concurre la apariencia de buen derecho que se alega, en tal medida que permita concluir la procedencia inmediata de la medida solicitada. El tema se examinará en relación a la cuestión de fondo, dado que requiere un examen exhaustivo del mismo, no procediendo por ahora adoptar la medida y en caso de una eventual estimación del recurso, éste no perdería su finalidad.

LA SALA ACUERDA : No haber lugar a la suspensión de la Resolución impugnada.

.

SEGUNDO

Contra los citados Autos el Abogado del Estado anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por el Abogado del Estado, en fecha 18 de junio de 2012, se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

(...) dicte sentencia casándolo y anulándolo por incurrir en las vulneraciones legales y jurisprudenciales anteriormente señaladas.

.

CUARTO

Comparecido el recurrido y contestando en el propio escrito a la interposición del recurso, por providencia de 9 de octubre de 2012 se dió traslado a la parte recurrente para que en el plazo de diez días alegase sobre la petición de la parte recurrida de desestimación del recurso preparado por el Abogado del Estado, trámite que verificó mediante escrito presentado el 18 de octubre de 2012, en el que suplicaba a la Sala: «considere efectuadas las alegaciones que en el mismo se contienen y en base a las mismas proceda a dictar sentencia en la forma solicitada en el suplico del escrito de formalización de la demanda» .

La Sala dictó Auto el 29 de noviembre de 2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Declarar la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, contra el Auto de 2 de abril de 2012, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictado en el recurso número 1016/2011 . Sin costas. Y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos. Sin costas.

.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 3 de julio de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en el actual recurso de casación por el Abogado del Estado el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de abril de 2012, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 1016/2011 , que estimó el recurso de reposición interpuesto por el demandante en el proceso, Don Santiago , contra el Auto del propio Tribunal de 5 de julio de 2011 que había denegado la suspensión del acto recurrido, acordando por el contrario su suspensión.

El recurso de casación, formulado en un motivo único bajo la cobertura del art. 88.1.d) LJCA , aduce la vulneración del art. 130.1 LJCA .

Es el desarrollo argumental del motivo único de casación en síntesis se razona:

  1. Que «no ha quedado acreditado que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso ».

  2. Que «no existe el perjuicio que se invoca, puesto que en el muy improbable caso de que fuese estimado el recurso, se reconocería al recurrente haber superado el periodo de prácticas, con lo que no se le habría irrogado daño alguno al ser resarcido de todos los derechos incluso económicos a que hubiese habido lugar» .

  3. Que, «el auto impugnado no ha valorado circunstanciadamente los intereses en conflicto limitándose a decidir "que procede a optar la medida de suspensión de la ejecución del acto por una adecuada valoración de intereses en conflicto" sin señalar que intereses son estos» , y que «por el contrario se vulnera lo dispuesto en el art. 130.2 de la Ley Jurisdiccional según la cual la medida cautelar se denegará cuanto de esta pudiese seguirse una "perturbación grave" de los intereses generales o de terceros» ; por lo que «el interés general así como el de los participantes en la convocatoria, se vería afectado si suspendiese la decisión de la Administración a favor de quien no reúne, de una manera patente, los requisitos fijados para tomar parte en la convocatoria» .

  4. Se razona finalmente sobre la inexistente "fumus boni iuris" .

El demandante en el proceso, Don Santiago , recurrido en la casación, se opone al recurso de Abogado del Estado, refiriéndose en el único de su escrito al sentido general de la medida cautelar de suspensión, y a la doctrina jurisprudencial al respecto, según la cual, en tesis de la parte, la suspensión « como figura excepcional, debe obedecer a graves y serios motivos relacionados con la realidad objetiva de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación , bajo el entendimiento de que cuando las exigencias de la ejecución inmediata que el interés público impongan sean leves, podrán bastar perjuicios de escasa entidad para que se de lugar a la suspensión, mientras que, por el contrario, cuando aquellas exigencias revistan grave intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución (resoluciones del Tribunal Supremo de 17, 22 y 28 de junio de 1996, 2 y 20 de julio del mismo año, que, a su vez, se remiten a otras anteriores y otras muy reiteradas de esta Sala)» , aludiendo luego a la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2002 (que hemos identificado como la dictada por la Sección Sexta de esta Sala en el Rec. de Cas. 9736/1997), de la que transcribe un determinado contenido, extendiéndose luego sobre la apariencia de buen derecho, sobre cuyo extremo en esencia se viene a decir que a la fecha de finalización del plazo de admisión de instancias no se había producido la detención del demandante, que dio lugar a la resolución posterior de exclusión recurrida en el proceso, y que por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de febrero de 2011 ha sido absuelto del delito contra la salud pública por el que venía acusado, y por el que en su día fué detenido.

Por último en el escrito que sintetizamos se concluye que «Con la medida cautelar interesada se trata de defender por esta parte su derecho al trabajo, el cual ha recibido tutela constitucional, produciendo la aplicación de la resolución recurrida la pérdida total de la finalidad del recurso, por cuanto, de verificarse la expulsión del recurrente de la convocatoria, el mismo se vería abocado a una total desvinculación del Cuerpo de la Guardia Civil y a buscar otro trabajo, con la dificultad que ello conlleva en estos tiempos de crisis, mientras se sustanciase el recurso, aún cuando el mismo resultase estimatorio para sus intereses, perdiendo aquel su objeto primitivo.

Por lo demás no se advierte el perjuicio que para los intereses generales conllevaría esta situación, siendo así que con ello no se prejuzga tampoco en modo alguno el fallo definitivo por cuanto las consideraciones y fundamentos recogidos en la demanda habrán de ser objeto de cumplido examen en los autos principales, sin que sea posible su análisis dentro del estrecho cauce del incidente cautelar» .

SEGUNDO

Expuestos los términos del debate en esta casación, se impone la estimación del recurso del Abogado del Estado.

Es compartible su afirmación de que no ha quedado acreditado que la ejecución del acto pudiera hacer perder al recurso contencioso-administrativo su finalidad legítima, que es precisamente el elemento clave (adviértase el significado restrictivo del adverbio "únicamente") del art. 130.1 LJCA , y que, como dice el Abogado del Estado, en este caso no concurre, pues en caso de estimación del recurso contencioso-administrativo el demandante podría ser plenamente resarcido del perjuicio causado por el acto administrativo recurrido, sin que, por tanto, pese a la inevitable demora para la plena satisfacción del interés del recurrente que supone la pendencia del recurso contencioso-administrativo, el recurso no perdería su finalidad.

La tesis del recurrido descansa en esencia en la fuerza de la apariencia de buen derecho derivada de la sentencia absolutoria del delito por el que en su día fué detenido, y cuya detención dio lugar a la resolución administrativa recurrida; pero tal cuestión, como razonó el inicial Auto de 5 de julio de 2011 , posteriormente revocado por el de 2 de Abril de 2012 , que es el aquí recurrido, corresponde a la cuestión de fondo del proceso, y no propiamente al excepcional trámite de medidas cautelares.

El Auto recurrido, por lo demás, no realiza una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, sino que se limita prácticamente a una afirmación apodíctica de «la efectividad de la exclusión conllevaría unos perjuicios de imposible reparación» , sin razonar tal afirmada imposibilidad, que no consideramos que concurra.

Estimamos, en suma, que el Auto recurrido no se adecua a la excepcionalidad con la que el art. 130 LJCA regula la medida cautelar, debiendo estimarse el recurso de casación, como ya se adelantó.

TERCERO

No existen circunstancias que justifiquen una especial imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el art. 13.1 LJCA .

FALLAMOS

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra el Auto de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de abril de 2012, dictado en la Pieza de Medidas cautelares 1016/2011 que estimaba el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 5 de julio de 2011 en el que se acordaba no haber lugar a la suspensión de la resolución de 11 de abril de 2011 del Subsecretario de Defensa que desestima recurso contra Resolución del General Jefe de Enseñanza, que excluia al recurrente del proceso selectivo convocado mediante Resolución de 4 de mayo de 2009, Auto que casamos y dejamos sin efecto. Sin expresa imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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