STS, 18 de Febrero de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de fecha 29 de abril de 2003, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "FALLAMOS: Que con estimación del recurso contencioso-administrativo nº 370/01 interpuesto por Don Felipe, contra la resolución del Presidente del Tribunal del proceso selectivo para la provisión de cinco plazas de Policía local en Aranda de Duero de 6 de junio de 2001, debemos declarar y declaramos: Primero.- La nulidad radical de la resolución de 28 de septiembre de 2000 del Ayuntamiento de Aranda de Duero así como del acuerdo de la Comisión de Gobierno de ese municipio de 26 de abril de 2001 y subsiguientemente de la totalidad del procedimiento selectivo seguido en ejecución de estas resoluciones. Segundo.- No hacer expresa imposición de costas procesales".

Contra dicha sentencia interpone recurso de casación el Procurador DON ARTURO ESTEBANEZ GARCIA, en nombre del Ilustre Ayuntamiento de Aranda del Duero (Burgos), en el que al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se alega incongruencia de la sentencia y vulneración del artículo 33 de la ley antes citada, y como segundo motivo, infracción del ordenamiento jurídico y, en concreto, del artículo 24 de la Constitución Española, y finalmente como motivo tercero, la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la sentencia, y en concreto del artículo 62 de la Ley 30/1992.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 6 de febrero de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,

Habiendo alegado la recurrente como primer motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88,1,c) de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la incongruencia de la sentencia por exceso en relación con las pretensiones de los recurrentes, se hace necesario transcribir en lo que aquí interesa la sentencia recurrida que dice lo siguiente:

"ANTECEDENTES DE HECHO. PRIMERO: Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 16 de julio de 2001. Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 6 de noviembre de 2001, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que: "decretando haber lugar al Recurso Contencioso Administrativo, al no ser ajustados a derecho los actos de la administración demandada relativos a las calificaciones otorgadas a los ejercicios de Prueba Cultural y Prueba de Conocimientos Profesionales, del demandante en las pruebas de acceso al cuerpo de la Policía Local de la demandada, Convocatoria 2000-2001; correspondiéndole al demandante en dichos ejercicios, las puntuaciones de 6,70 y 6,10 respectivamente, con una puntuación total a efectos de cuadro de méritos de 12,80 puntos y, consecuentemente acuerde, sin perjuicio de la modificación o anulación de los Actos Administrativos correspondientes:

- Nueva confección de cuadro de méritos con las calificaciones finales, en el que se incluya como resultado de la convocatoria el concurso-oposición libre, para la obtención de plaza de policía Local en el Ayuntamiento de Aranda de Duero (Burgos), en cuanto al demandante D. Marcos, una calificación de 12,8 puntos, como puntuación total.

- Que, en los exámenes correspondientes a los ejercicios de prueba Cultural y de Conocimientos Profesionales de las cinco personas reseñadas en el folio 478 del Expte. Advo. relativo a aprobados por el orden de puntuación, en cuanto a las preguntas 19 y 50 del ejercicio de Prueba Cultural, se considere como respuestas válidas las letras a) y c) respectivamente; y con la calificación final que así éstos obtengan, se estructure nuevo cuadro de méritos, con la inclusión en dicho nuevo cuadro de la nota final que a mi patrocinado corresponde, de 12,80.

- Que consecuentemente, elaborado el nuevo cuadro de méritos, en el que se incluya a mi patrocinado con la calificación reconocida y por lo tanto aprobado y dentro de los cinco primeros puestos para optar por la Plaza de Policía Local del Ayuntamiento de Aranda de Duero, declare la nulidad del inicio del período de formación, se inicie nuevo período de formación profesional con la inclusión de mi defendido, y para el supuesto de que dicha declaración fuese considerada como imposible o sumamente gravosa o perjudicial para la demandada u otros interesados; se reserve el puesto de Policía Local de mi patrocinado en la demandada, para la próxima convocatoria que se realice, en la que se incorporará directamente al período de formación. Imponiéndose expresamente las costas a la demandada.(...).

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la pretensión anulatoria que formula D. Marcos, contra la resolución del Presidente del Tribunal del Proceso selectivo para la provisión de cinco plazas de policía local en Aranda de Duero de 6 de junio de 2001, por la que desestima su petición de revisión de la puntuación obtenida en aquel. Subsidiaria de esa pretensión principal formula la de reconocimiento de una situación jurídica individualizada como es la condena a la administración demandada a reconocerle una puntuación total de 12.80 puntos y en consecuencia atribuirle una de las cinco plazas de ese proceso selectivo.

Fundamenta su pretensión anulatoria y de reconocimiento de una situación jurídica individualizada, en esencia, en los siguientes argumentos:

1. Que las respuestas número 19 y 50 de la prueba cultural fueron contestadas válidamente por el recurrente, siendo por el contrario incorrectas las respuestas que la plantilla de corrección del ejercicio consignaba como válidas.

   En consecuencia, deben aplicársele al recurrente las oportunas correcciones calificatorias.

2. Que en la prueba de conocimientos profesionales, el Tribunal no le consideró la totalidad de sus respuestas pues las mismas habían sido consignadas en el último folio del examen. Que lógicamente también deben aplicársele al recurrente las oportunas correcciones en las calificaciones que se le adjudicaron y que según su cómputo arrojarían una calificación final de 12´8 puntos, lo que le incluiría dentro de los cinco primeros aprobados y por lo tanto adquiriría la condición de funcionario del Cuerpo de la Policía local de Aranda de Duero.

La administración demandada defiende la plena conformidad a derecho de la resolución impugnada objetando, sucintamente, que:

1. Que cada miembro del Tribunal Calificador otorgó una puntuación al recurrente, siendo la concedida por el Tribunal la media de las puntuaciones obtenidas.

2. Que al recurrente no se le tuvieron en cuenta las contestaciones consignadas en el reverso de la última hoja de la prueba de conocimientos profesionales porque no indicó tal circunstancia ni hizo remisión alguna en el espacio adecuado para ello.

Por decisión de este Tribunal, sin prejuzgar el fallo, se acordó oír a las partes acerca de la existencia de nuevos motivos determinantes de la nulidad radical del acuerdo impugnado y a la postre de la resolución que inició el procedimiento selectivo, como es el haber sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente así como el cambio del número de plazas adjudicadas en relación con las indicadas en la convocatoria objeto de Oferta pública de Empleo.

Respecto de estos motivos la parte recurrente citó la sentencia del Tribunal Constitucional nº 50/99, de 6 de abril así como la imposibilidad de anular la convocatoria por haberse seguido un proceso selectivo en relación con un mayor número de plazas de las inicialmente ofrecidas con apoyo en hechos ya consumados.

La administración demandada, por su parte, considera que el vicio de nulidad no sería radical sino relativo (de anulabilidad) en tanto que la incompetencia del Presidente del Tribunal no es manifiesta, por otro lado considera que la incompetencia que la Ley 30/92, de 26 de noviembre de RJAP y PAC sanciona con nulidad radical es sólo la incompetencia material o por razón del territorio y no la simple incompetencia funcional. En relación con la adjudicación de un mayor número de plazas de las ofrecidas, dado que la convocatoria y sus bases advertían la posibilidad de ampliación del número de plazas objeto de la convocatoria, no hay circunstancia invalidante alguna.

El art. 65.2 de la LJCA brinda a la Sala la posibilidad del sometimiento a las partes de la llamada tesis, que no es otro que la audiencia a aquellas acerca de la posible existencia de motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados por esas partes. Pero si de nulidad radical se trata, la cuestión se suscita aún más clara pues la misma, según reiteradísima doctrina jurisprudencial puede ser apreciada de oficio sin que en este caso concreto quede constreñido el Tribunal por las argumentaciones y pretensiones de las partes. Cede pues el principio dispositivo.

En este sentido la STS de 2 de octubre de 2000, rec. cas. Nº 1546/1995, ya razonaba que "En efecto, ha señalado la doctrina, pero especialmente también la jurisprudencia de esta Sala (por todas, las sentencias de 4 de enero de 1983 y 24 de abril de 1985 que la nulidad absoluta o de pleno derecho puede ser declarada de oficio por el órgano jurisdiccional, de forma que en el ámbito contencioso-administrativo, los Tribunales de dicho orden jurisdiccional disponen de potestades para enjuiciar de oficio cuestiones no planteadas por las partes que no se limitan a las de mera nulidad de pleno derecho, sino que se extiende a cualquier otro motivo que pueda fundamentar el recurso o la oposición, previsión contenida ya en el artículo 33.2 de la LJCA ". En términos parecidos la STS de 2 de noviembre de 1999, rec. ap. núm. 9263/1992 razonaba que "SEGUNDO.-...Que era jurídicamente posible apreciar de oficio la prescripción sin someter previamente a las partes tal motivo susceptible de fundar el recurso, es doctrina consolidada que impide acoger la tesis del señor abogado del Estado". Son resoluciones reiteradas la STS de 25 de septiembre de 1996, Recurso núm. 51/1991; "...SEGUNDO.- Esta Sala ha establecido una reiterada doctrina en recursos de apelación en los que la parte apelante no presentó escrito de alegaciones, declarando que la falta de este trámite no produce los efectos del desistimiento, sino que da lugar simplemente, y en razón del principio de rogación, a que la Sala haya de limitar su estudio a los posibles vicios del acto impugnado que, por su entidad, pueden ser apreciados de oficio, por generar una nulidad radical". También las STS de 21 y 29 enero, 4 marzo, 30 abril, 5 febrero y 26 junio 1991. Nótese que el planteamiento de la Tesis (en la redacción de la LJCA 56) fue avalado por la STC nº. 24/1990 (Pleno), de 15 febrero.

El marco normativo aplicable, en lo que aquí interesa, no es otro que el art. 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local, el art. 128 del RD Leg. 781/1986, de 18 de abril y el art. 18 de la Ley 30/84, de 2 de agosto de Medidas para la reforma de la Función Pública.

De ellos, el artículo 91.2 de la Ley 7/85, de 2 de abril resulta taxativo cuando advierte que "La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garantice, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad". Por su parte, el artículo 18.4 de la Ley 30/84, de 2 de agosto remite a la Oferta de Empleo Público las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes.

El boletín oficial de Castilla y León de 20 de septiembre de 2000, en sus páginas 11.681 y siguientes publicó la "Convocatoria y bases para proveer en propiedad tres plazas de policía pertenecientes al Cuerpo de la Policía local del Ayuntamiento de Aranda de Duero (Burgos)". Dentro de la base primera de la mencionada convocatoria se advertía que "Las plazas se encuentran vacantes e incluidas en la Oferta pública de empleo del ayuntamiento, así como en la relación de puestos de trabajo, de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, -BOE 10-4-95 -. Podrá ampliarse el número de plazas de la convocatoria con las vacantes que se produzcan en el Cuerpo de Policía Local hasta el momento de finalización de la fase de oposición".

En el Boletín oficial del Estado de 13 de octubre de 2000, con el número 18.443, únicamente se publicaba la "Resolución de 28 de septiembre de 2000 del ayuntamiento de Aranda de Duero (Burgos), referente a la convocatoria para proveer tres plazas de pertenecientes al Cuerpo de la Policía local".

Consta en actuaciones la existencia de múltiples acuerdos municipales: la Comisión de Gobierno de aquel municipio en sesión de 29 de junio de 2000 acordó "Plazas vacantes oferta de empleo público; Aprobada la oferta de empleo público la Comisión de Gobierno a propuesta del señor Manuel, acordó iniciar los trámites para la adecuada provisión de las plazas vacantes comenzando por la elaboración de las oportunas bases para la siguientes plazas:...5.-Policía Local (5) Funcionario de carrera.". En acuerdo posterior, la Comisión de Gobierno en sesión celebrada el 3 de agosto de 2000 acordó "Expediente 1049/00.- Convocatoria para cubrir tres plazas de policía municipal.-La Comisión de Gobierno prestó su aprobación inicial a las bases para la provisión por funcionario de carrera de tres plazas de policía municipal, número que podrá ampliarse con las vacantes que se produzcan en el Cuerpo de Policía Local hasta el momento de finalización de la fase de oposición". Nuevamente en oficio del Alcalde en funciones de 7 de agosto de 2000 dirigido a la Junta de Personal funcionario, le remitía el borrador de las bases para la provisión por funcionarios de carrera de tres plazas de policía municipal. Finalmente, la Comisión de Gobierno, en la sesión celebrada el 31 agosto de 2000 adoptó el acuerdo "Expediente 915/00.-Bases para proveer en propiedad tres plazas de policía pertenecientes al cuerpo de policía local de este ayuntamiento... ". En oficio dirigido al Ilmo. Sr. Director Gral de administración Territorial de la Junta de Castilla y León el 17 octubre de 2000, refería el concurso oposición a la finalidad de cubrir en propiedad tres plazas de guardias de la policía local. Del mismo modo, con idéntico fin y en igual fecha se dirigía al Servicio Territorial de Educación y Cultura. A consecuencia de un escrito en el que el Inspector Jefe de Policía Local de Aranda de Duero comunicaba la situación de la plantilla de 15 de marzo de 2001, el número inicial de plazas ofrecidas (que el 9 de marzo de 2001 era de 3), fue elevado a 5 por acuerdo de la Comisión de Gobierno de 26 de abril de 2001. La justificación dada por el municipio era el inminente traslado de un policía local, Sr. Jorge al ayuntamiento de Valladolid, la existencia de otra plaza vacante por excedencia por el cuidado de hijos y las dos jubilaciones del año siguiente.

Las pruebas selectivas (aptitud física) se realizaron el 28 de marzo y el 2 de abril. Las pruebas de aptitud psíquica se desarrollaron el 6 de abril. El 17 de abril el Tribunal valoró las pruebas de aptitud psíquica. Ese mismo día, el 17 de abril, se practicó la prueba cultural. La prueba cultural fue corregida el 26 de abril, fecha en que se acordó elevar el número de plazas a cubrir hasta 5.

De todo indicado más arriba se desprenden varios datos esenciales: el primero, que el número total de plazas finalmente ofertadas no ha sido nunca objeto de publicación oficial. Segundo, que la justificación ofrecida por la administración demandada para incrementar ese número de plazas resulta insuficiente pues únicamente, a raíz del escrito presentado por un policía local en el que comunicaba su incorporación al ayuntamiento de Valladolid cabría incrementar en una plaza el número total ofertado. Pero no cabe apoyarse en la situación de excedencia por el cuidado de hijos para incrementar la oferta en una plaza más pues el 26 de abril (fecha de la decisión municipal) aún no había expirado el período de reserva de plaza de aquel funcionario (expiraba al día siguiente). Tampoco puede ampararse el incremento de plazas adjudicadas en las jubilaciones que se produzcan en el ejercicio siguiente, pues esas vacantes deberán ofertarse en el ejercicio siguiente. Tercero, de las instancias de los diversos aspirantes obrantes en autos se desprende el total desconocimiento del número de plazas ofertadas por parte de aquel ayuntamiento. Cuarto, en las actas elaboradas con posterioridad al 26 de abril, no consta haber informado a los aspirantes convocados del número de plazas totales o de su ampliación.

Consustancial al concepto de " plazas convocadas " que no es otro que el contenido esencial de la Oferta de Empleo público, y a su corolario que es el procedimiento de selección es que esa misma convocatoria se realice respetando el principio de publicidad. La STS de 8 de enero de 2002, rec. cas. nº. 9690/1997 advertía que "... Por lo demás, la inclusión de una plaza en la oferta pública de empleo es cuestión que no afecta tanto a su válida constitución cuanto a un momento sucesivo, referido a su provisión". Ese incremento en más del 50% del número de plazas convocadas necesariamente debió de publicarse de un modo análogo al de la convocatoria. Es un dato esencial del procedimiento selectivo respecto del que no ha habido publicidad. No es asumible que la propia convocatoria, en su base primera, tras indicar que el número de plazas ofertadas es de 3 advierta que "Podrá ampliarse el número de plazas de la convocatoria con las vacantes que se produzcan en el Cuerpo de Policía Local hasta el momento de finalización de la fase de oposición". De admitirse esta posibilidad, un dato esencial del procedimiento selectivo como es el número total de las plazas convocadas quedaría subordinado al arbitrio de la administración convocante. Esta posibilidad viene atajada por el artículo 16.a) del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo y que aprueba el Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración general del Estado, norma de aplicación supletoria en el ámbito local. Elementales exigencias de seguridad jurídica lo aconsejan. Expresamente toda convocatoria y sus bases sólo pueden, una vez publicadas ser modificadas con sujeción estricta a las normas de la Ley 30/92, de 26 de noviembre. Se aprecia con facilidad que en este caso, la administración demandada ha soslayado el procedimiento oportuno obviando también cualquier tipo de publicidad. Esa posibilidad de incrementar el número de plazas a adjudicar es en suma una cláusula (contra legem) que permitiría soslayar las exigencias del RD 364/95, que de admitirse, dejaría si efecto los estrictos límites que aquel precepto establece. La situación alcanza tintes casi surrealistas cuando se han realizado completamente dos ejercicios eliminatorios sin conocerse el número exacto de plazas ofertadas y sólo al tener que valorar la prueba de conocimientos culturales se aclaró el nº de plazas a cubrir.

Al margen de todo ello, como se dijo, se constata que tampoco existe justificación en las actuaciones para llegar al aumento de plazas que finalmente se adjudicaron.

En conclusión, de todo lo expuesto, la totalidad de la convocatoria, realizada por la resolución de 28 de septiembre de 2000 así como el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 26 de abril de 2001 que aumentó a 5 el número de plazas inicialmente ofrecidas resultan radicalmente nulos por contravenir, entre otros los artículos 16 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo 91.2 de la Ley 7/85, de 2 de abril, el artículo 128.1 del Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 abril y 62.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de RJAP y PAC.

Aun cuando la Sala, conforme a lo más arriba razonado anula el procedimiento selectivo desde su convocatoria, considera adecuado continuar con el análisis de las cuestiones suscitadas en el presente recurso.

El recurrente ha presentado dos escritos: el 1 de junio solicitando la revisión de su examen y sin esperar decisión alguna, el 5 de junio de 2001 interponiendo recurso potestativo de revisión contra la resolución del Presidente del Tribunal de 4-5-2001 que nombraba funcionarios en prácticas a cinco opositores. Frente a estos escritos el Presidente del Tribunal Señor Santiago Diez Para, el 6 de junio de 2001, en relación con los escritos presentados que data erróneamente de 6 y 7 de junio (según fecha de entrada en el municipio demandado y no según la indicada por los registros en que fueron presentados) resuelve del siguiente tenor literal: "En relación con sus escritos de fechas 6 y 7 de junio del presente año por los que solicita sea revisada la puntuación que le ha sido otorgada por el Tribunal del proceso selectivo seguido por este Ayuntamiento para la provisión en propiedad de varias plazas de Policía Local, tengo a bien comunicarle: 1º.- Que en ningún caso por parte del Tribunal se va a proceder a revisar la puntuación otorgada a una concreta pregunta de su ejercicio en la prueba cultural, pues no consta que se haya producido ningún error en dicha puntuación... 2º.- Tampoco puede aceptarse su petición de que el Tribunal vuelva a revisar la puntuación que se le otorgó en la "prueba de conocimientos" con el argumento de que no se tuvo en consideración la respuesta dada a tres concretas preguntas... en consecuencia, en el supuesto de que algún miembro del Tribunal no hubiera tomado en consideración esta respuestas o aclaraciones sólo a usted le sería imputable tal circunstancia pues su origen, en su caso, no sería otro que la inadecuada utilización de los folios expresamente entregados a los opositores para la contestación a las preguntas planteadas en cada ejercicio. Aranda de Duero a 6 de junio de 2001 EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL". Rubricado el mencionado acuerdo por el Presidente del Tribunal únicamente. Sin lugar a dudas el acuerdo impugnado ha sido dictado por el Presidente del Tribunal. Ni del tenor literal del mismo ni mucho menos de las actuaciones existe dato alguno que pueda hacer pensar a esta Sala que aquel acto administrativo fue dictado por el Tribunal Calificador siguiendo el procedimiento establecido por los artículos 22 y siguientes de la Ley 30/92, de 26 de noviembre. Máxime cuando no hay constancia documental alguna en actuaciones de reunión del Tribunal Calificador al objeto de resolver sobre los escritos presentados por el recurrente. La actuación del Presidente del Tribunal resulta ciertamente injustificada, legalmente inadmisible y fue realizada careciendo de toda cobertura legal. En un procedimiento de selección, como es el caso, el único órgano actuante (artículo 10 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo ) es el Tribunal. El Presidente del Tribunal no se configura como un órgano autónomo del Tribunal Calificador. Aplicando el criterio dado por la Ley 6/97, de 14 abril, en el procedimiento de selección de funcionarios públicos, en concreto en la calificación y revisión de calificaciones dadas, las decisiones -actos administrativos- del presidente del Tribunal Calificador no pueden existir (salvo la convocatoria del Tribunal). No producen efectos jurídicos frente a terceros, las decisiones que si los producen son las del Tribunal. En resumidas cuentas el Presidente del Tribunal Calificador es un miembro de aquel órgano colegiado y no un órgano administrativo distinto. Así, el que inopinadamente el Presidente del Tribunal decidiese comunicar al recurrente que en ningún caso por parte del Tribunal se iba a proceder a revisar la puntuación obtenida la prueba cultural así como que tampoco podía aceptar su petición de volver a revisar la puntuación otorgada en la prueba de conocimientos, supone simplemente el dictado por aquella persona de un acuerdo radicalmente nulo. Esa nulidad radical viene sancionada en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/92,26 de noviembre de RJAP y PAC. No es un supuesto de incompetencia funcional pues el Presidente del Tribunal no puede resolver recursos administrativos ni peticiones de ningún tipo en un procedimiento selectivo, quien resuelve es el tribunal calificador, es pues un supuesto de incompetencia material. No tiene competencias sino funciones, a ejercer dentro de un órgano administrativo, funciones que le son dadas precisamente por hallarse incardinado o integrado dentro de aquel Tribunal calificador. No se trata de incompetencia funcional o si se prefiere jerárquica, pues no hay actuaciones sucesivas o fiscalizadoras del Tribunal respecto de los actos del Presidente del Tribunal, ha actuado este en materias sobre las que no puede hacerlo (revisión de calificaciones y resolución de un recurso potestativo de reposición).

Según exige el Tribunal Supremo, en este caso la incompetencia es manifiesta pues es ostensible, clara, patente, notoria y palpable, o según sus términos es "apreciable sin esfuerzo". Por otro lado, aun cuando en supuestos de nulidad radical no procede convalidación alguna, en el presente caso ni tan siquiera se ha dictado acto de convalidación alguno por lo que difícilmente puede discutirse la existencia de esta figura jurídica.

Aun cuando la parte demandada niega que el acto administrativo hoy impugnado haya sido dictado por el Presidente del Tribunal, a efectos meramente dialécticos, de aceptarse que el mismo fue dictado por el Tribunal Calificador, la resolución sería la misma pues nos encontraríamos ante otro supuesto de nulidad radical como es el haber sido dictado con infracción de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados previsto en artículo 62.1 apartado e) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre.

Finalmente, y también efectos meramente dialécticos respecto de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito de demanda (incorrecta valoración de las respuestas número 19 y 50 de la prueba cultural y de la prueba de conocimientos profesionales), debe señalarse que es reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial y constitucional de que los Tribunales que juzgan oposiciones o concursos gozan de discrecionalidad técnica en sus funciones de valoración de conocimientos o méritos, sin que en ningún caso puedan los órganos jurisdiccionales sustituir las facultades que a aquellos corresponden lo que nos lleva a concluir que no es posible discutir la puntuación considerada idónea por el Tribunal que juzgó las pruebas para determinar quienes accedían al siguiente ejercicio (STS de 20 de Marzo de 1995 (RJ 1995 3553) y 16 de junio de 1997 (RJ 19975262 ), por todas). Por ello, respecto de la prueba de conocimientos profesionales, a lo sumo que se llegaría sería a ordenar una retroacción de actuaciones para que el Tribunal calificador realizase su función en relación con las respuestas obviadas al recurrente (al menos en la que se desprende, por lo abrupto de su final la continuación expositiva en otro lugar). De la prueba cultural, la cuestión es jurídicamente más delicada. Ciertamente son hechos notorios y por tanto exentos de prueba el número de comunidades autónomas uniprovinciales que existen en España o la verdadera función de un anemómetro. Estando su valoración reglada por las bases de la convocatoria, pues es un examen tipo test, la Sala si podría realizar su corrección, pero desde luego lo que olvida la parte recurrente es la necesidad de procederse a realizar las oportunas correcciones calificatorias no sólo respecto de su ejercicio sino de la totalidad de los aspirantes seleccionados y a partir de ahí extraer las oportunas consecuencias selectivas".

Del contenido de la sentencia antes transcrita se desprende en efecto que la sentencia incurre en incongruencia por resolver "extra petita" en relación con la pretensión de la recurrente que se limita en su demanda, como la propia sentencia recoge, a solicitar la revisión de su examen, y en su caso, a que se le incluya entre la lista de aprobados, lo que podría suponer como máximo, la exclusión del número quinto de los opositores, solicitando además subsidiariamente que se le reconozca el derecho a cubrir una plaza en sucesivos procesos selectivos. La sentencia, al introducir la posible nulidad del proceso selectivo por haber aumentado durante el mismo el número de plazas de tres, a cinco, considerando nula la base, no impugnada, que así lo preveía, no esta introduciendo un motivo de nulidad de pleno derecho, amparable en el planteamiento de la tesina, sino modificando la pretensión de la recurrente, incluso en su propio perjuicio, pues el resultado de la sentencia, anulando todo el proceso selectivo, lejos de beneficiarle, le perjudica, ya que su pretensión no era la invalidez del mismo, sino la inclusión entre los aprobados en él. Todo ello, es además más grave, en relación con quienes fueron aprobados y que, aun emplazados, no decidieron acudir al proceso posiblemente porque, salvo el opositor que obtuvo el número quinto, todos los demás no tenían porqué verse perjudicados por la demanda del recurrente, con lo que se les ha causado indefensión, ya que no pudieron alegar nada ni solicitar prueba, sobre los extremos que abre el planteamiento de la tesis por parte de la Sala que dicta la sentencia ahora recurrida, de oficio. En consecuencia, y sin perjuicio de admitir la posibilidad de introducir motivos distintos para fundamentar el recurso o la oposición, lo que no se puede hacer por el órgano judicial, es alterar la pretensión de la recurrente, y por ello procede estimar el motivo alegado, apreciar la conculcación por la sentencia del artículo 33 de la ley jurisdiccional, y recobrando la competencia para decidir el fondo del asunto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 95.2.c) de esta misma ley, procede dictar por esta Sala sentencia sobre el recurso contencioso-administrativo.

En cuanto al fondo del recurso planteado por la recurrente, procede su estimación, admitiendo desde luego que, como sostiene la sentencia recurrida el recurrente ha presentado dos escritos, el 1 de junio solicitando la revisión de su examen y sin esperar decisión alguna, el 5 de junio de 2001 interponiendo recurso potestativo de revisión contra la resolución del Presidente del Tribunal de 4-5-2001 que nombraba funcionarios en prácticas a cinco opositores, y que frente a estos escritos el Presidente del Tribunal, el 6 de junio de 2001, en relación con los escritos presentados resuelve del siguiente tenor literal: "En relación con sus escritos de fechas 6 y 7 de junio del presente año por los que solicita sea revisada la puntuación que le ha sido otorgada por el Tribunal del proceso selectivo seguido por este Ayuntamiento para la provisión en propiedad de varias plazas de Policía Local, tengo a bien comunicarle: 1º.- Que en ningún caso por parte del Tribunal se va a proceder a revisar la puntuación otorgada a una concreta pregunta de su ejercicio en la prueba cultural, pues no consta que se haya producido ningún error en dicha puntuación... 2º.- Tampoco puede aceptarse su petición de que el Tribunal vuelva a revisar la puntuación que se le otorgó en la "prueba de conocimientos" con el argumento de que no se tuvo en consideración la respuesta dada a tres concretas preguntas... en consecuencia, en el supuesto de que algún miembro del Tribunal no hubiera tomado en consideración esta respuestas o aclaraciones sólo a usted le sería imputable tal circunstancia pues su origen, en su caso, no sería otro que la inadecuada utilización de los folios expresamente entregados a los opositores para la contestación a las preguntas planteadas en cada ejercicio. Aranda de Duero a 6 de junio de 2001. El Presidente del Tribunal". Rubricado el mencionado acuerdo por el Presidente del Tribunal únicamente. Pues bien, este acuerdo, no es que sea nulo por incompetencia manifiesta, sino por alteración de las reglas que regulan la formación de la voluntad de los órganos colegiados, ya que el Tribunal calificador tiene esta naturaleza, sin que la voluntad mayoritaria del mismo pueda ser sustituida por la del Presidente, que no da traslado al órgano colegial y decide algo para lo que no es competente en nombre de todos sus miembros. Ahora bien, el recurrente prescinde de este defecto cuando solicita en el suplico que, pese a ello, se le incluya entre los aprobados, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 110.3 de la Ley 30/1992, los vicios de forma que hagan anulable un acto no pueden ser alegados por quienes los hubieren causado, lo que significa en definitiva que cada interesado puede disponer a su elección de la alegación o no de éstos, pues es evidente que en estos momentos, la anulación de este acto, con retroacción de actuaciones le perjudicaría, y por otra parte, no puede tratarse esta situación de forma distinta a la de la impugnación de los actos por silencio administrativo, donde el acto es inexistente en realidad, y si tan solo presumido, y sin embargo el órgano judicial entra en el fondo del asunto decidiendo la cuestión conforme a derecho, más allá del contenido del acto impugnado.

No cabe duda de la razón que acompaña al recurrente en tanto mantiene que las preguntas de la prueba cultural, cuyo patrón de calificación obra a los folios 230 a 236, fueron correctamente contestadas e incorrectamente puntuadas. En efecto basta consultar cualquier diccionario de la lengua española para comprobar que un anemómetro sirve para medir la velocidad del viento y no la presión atmosférica, las Comunidades Autónomas uniprovinciales son siete y no seis. Frente a esto, lejos de negar esta realidad y corregirla, como era su obligación, como Administración sometida al ordenamiento jurídico (artículos 1.2, 103.1 y 9.3 de la Constitución), se escuda el Presidente del Tribunal en el supuesto anonimato de las calificaciones en conjunto de cada miembro del Tribunal, lo que ya sería motivo para declarar la nulidad del procedimiento, y que además se desmiente con la lectura del expediente, donde, en rojo, se acompaña a cada pregunta contestada la puntuación correspondiente, en todos los ejercicios de los opositores. Motivo suficiente para hacer una expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrida, pues es evidente que falta en su contestación a la demanda, a la buena fe procesal, obligando al recurrente a obtener, tras largo proceso judicial, lo que debió haber obtenido inmediatamente. E igualmente, no es admisible, admitiendo el hecho de que las preguntas números 6, 13 y 18 de la prueba de conocimientos profesionales fueron correctas, como consta en el expediente y en el ejercicio del actor, que no fueran consideradas, al argumentar la recurrida que el interesado no advirtió en el lugar correspondiente que las contestaba como ampliación, al final del ejercicio, lo que sólo revela la ligereza en su corrección, y la razón del actor de que la puntuación de los dos ejercicios citados deberían haberle dado una puntuación final de 12.8 puntos.

En consecuencia, procede estimar el recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte recurrida por los motivos a que se refieren los anteriores fundamentos jurídicos, al apreciar mala fe en el mantenimiento del recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, limitando el máximo de los honorarios en concepto de Abogado, a la cantidad de 2000 euros, y sin condena en las costas de este recurso de casación.