STS, 11 de Diciembre de 2006

PonentePABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
ECLIES:TS:2006:8442
Número de Recurso5791/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución11 de Diciembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 5791/2001 interpuesto por don Diego, representado por el Procurador don Francisco Javier Soto Fernández, contra la Sentencia dictada el 1 de marzo de 2001 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaida en el recurso nº 835/1999, sobre sanción de separación del servicio por falta muy grave.

Se ha personado, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS

En atención a lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Diego contra Resolución del Excmo. Sr. Ministro del Interior fecha 12 de julio de 1999, por el concepto de separación del servicio por falta muy grave, a que las presentes actuaciones se contraen, que confirmamos por ser conforme a Derecho.

Sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación el Procurador don Francisco Javier Soto Fernández, en representación de don Diego . En el escrito de interposición, presentado el 5 de octubre de 2001 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer el motivo que estimó pertinentes, solicitó a la Sala "(...) dicte sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho".

TERCERO

Admitido a trámite el recurso se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 26 de febrero de 2003, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

CUARTO

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado presentó escrito, el 28 de marzo de 2003, en el que solicitó a la Sala "(...) dicte Sentencia por la que se declare inadmisible o, en su defecto, se desestime este recurso".

QUINTO

Mediante providencia de 22 de junio de 2006 se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2006, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, don Diego, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, fue separado del servicio por resolución del Ministro del Interior de 12 de julio de 1999. Se dictó tras incoarse el correspondiente expediente disciplinario en el cual se le consideró responsable de la infracción muy grave prevista en el artículo

27.3 b) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad . Es decir, de haber incurrido en conducta constitutiva de delito doloso. En consecuencia, se le aplicó la sanción indicada, conforme al artículo 28.1.1 a) de esa Ley Orgánica .

Hay que decir que la conducta en cuestión consistió en cometer un delito contra la salud pública, previsto en los artículos 344 y 334 bis nº 3 y 5 del Código Penal, por facilitar compradores de hachís a otro de los procesados. Por ello fue condenado por la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 22 de diciembre de 1995 a cuatro años y dos meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 50.000.001 pesetas con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago. Condena confirmada por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1998 que desestimó el recurso de casación contra la anterior.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la citada resolución del Ministro del Interior cuestionaba la proporcionalidad de la sanción impuesta a partir del dato de que ese artículo 28.1.1 de la Ley Orgánica 2/1986 prevé dos sanciones para las infracciones muy graves: la separación del servicio [apartado

a)] y la suspensión de funciones de tres a seis años [apartado b)]. Pues bien, los argumentos principales del recurrente estribaban en que el delito no lo cometió cuando estaba de servicio, por lo que no se aprovechó de su condición de miembro del Cuerpo Nacional de Policía y en que no comportaba una particular gravedad, vistos su objeto y repercusión. También insistía en que aplicarle directamente la sanción de separación del servicio no era coherente con los criterios consignados en el artículo 13 del Real Decreto 884/1989, de 14 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, para graduar la sanción adecuada.

La Sentencia desestimó el recurso por no considerar desproporcionada la sanción de separación del servicio en este caso. Para llegar a esa conclusión, examinó los hechos a la luz de los criterios consignados en el mencionado precepto reglamentario y encontró que, de ellos, concurrían la intencionalidad [apartado

a)] y la trascendencia del hecho para la seguridad ciudadana [apartado f)], lo que, al parecer de la Sala de instancia, ya era suficiente para entender proporcionada la sanción impuesta. Pero, además, apreció que la infracción cometida por el Sr. Diego también suponía una notoria perturbación del servicio [apartado b)] y una grave trasgresión de la normativa interna de la Policía e indisciplina con daño y desdoro para el Cuerpo [apartado d)]. De todo ello deducía que es razonable que, en casos como éste, la Administración opte por la sanción impuesta para reparar la confianza de los ciudadanos en los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad.

SEGUNDO

El escrito de interposición contiene un único motivo de casación aunque lo presente como "primero". En él reitera y desarrolla los argumentos sobre la desproporción que, a su entender, significa separarle del servicio a la vista de los hechos y de que la Ley Orgánica 2/1986 no impone esa sanción para las faltas muy graves sino que también prevé para ellas la de suspensión de funciones de tres a seis años. Por eso, considera infringido por la Sentencia el artículo 28.1.1 a) en relación con el artículo 27.3 b), ambos de ese texto legal, en relación con los principios de legalidad y tipicidad y con el de proporcionalidad. Motivo que sustenta en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

Explica el recurrente que la previsión legal de dos sanciones para las faltas muy graves significa, aunque la norma no lo diga expresamente, que la más grave --la separación-- procederá cuando la infracción se cometa en el seno de la relación de servicio como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía. Mientras que no deberá aplicarse cuando, como aquí sucede, no haya sido así. Añade que, si bien cualquier delito cometido por un miembro de este Cuerpo implica la omisión de su deber de evitarlo y perseguirlo, ha de valorarse necesariamente para graduar la sanción tal hecho doloso para comprobar si es de los que producen mayor repulsa social y, por eso, están más severamente castigados, o si se trata de aquellos otros que no la producen con tanta intensidad y son castigados, aun dentro de la dureza de las penas, con menor severidad. En este sentido, dice el recurrente que debería considerarse circunstancia atenuante o agravante el que la conducta dolosa se cometa estando de servicio o valiéndose de la condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía o no.

Apunta, además, en relación con los criterios del artículo 13 del Real Decreto 884/1989, que no basta con que concurran la intencionalidad y la omisión del deber de perseguir los delitos, para graduar la sanción a imponer a la infracción muy grave del artículo 27.3 b) de la Ley Orgánica 2/1986, pues estas circunstancias se darán siempre y siguiendo el razonamiento de la Sentencia eso supondría que debería aplicarse en todos los casos en que un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía incurra en conducta constitutiva de delito doloso la sanción de separación del servicio, con lo que se le daría el mismo trato al que cometiere un hurto que al que perpetrare un asesinato, siendo evidente que no tienen la misma gravedad ni generan la misma repulsa social. Termina el motivo recordando que, además de no servirse de su condición de funcionario, el Sr. Diego, el juicio no suscitó particular atención, no tuvo publicidad ni levantó alarma social. Además, relativiza la lesividad del delito pues, nos dice, no es lo mismo el hachís que la cocaína, la heroína o el "crack" y las drogas de diseño.

Por todas estas consideraciones entiende que no fue correcto el juicio de proporcionalidad efectuado por la Sentencia y que es aplicable la doctrina contenida en la de esta Sala y Sección de 5 de diciembre de 2000 (casación 4257/1996).

TERCERO

El Abogado del Estado se opone al recurso planteando, en primer lugar, su inadmisibilidad porque, a su parecer, carece de interés casacional ya que ni afecta a un gran número de situaciones, ni posee el suficiente contenido de generalidad ya que interesa solamente al actor.

Ya como motivo de oposición nos dice que las alegaciones expresadas en el escrito de interposición no desvirtúan los fundamentos de la Sentencia, ni acreditan que haya incurrido en infracción alguna. Para el representante de la Administración, lo que pretende el recurrente es revisar la apreciación de los hechos realizada en la instancia, lo que no es posible en casación.

CUARTO

En primer lugar, debemos desechar la objeción de inadmisibilidad planteada por el Abogado del Estado. Este recurso no carece de interés casacional porque suscita cuestiones de relevancia general como son las relacionadas con la interpretación del artículo 28.1.1 a) y b) de la Ley Orgánica 2/1986 a propósito de cómo ha de graduarse la aplicación de las sanciones previstas en esos apartados.

Ahora bien, si el recurso es admisible, en cambio, ha de ser desestimado el motivo formulado por el Sr. Diego . La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional no incurre en la infracción que le imputa el recurrente. Por el contrario, aplica correctamente los preceptos de la Ley Orgánica 2/1986 y del Real Decreto 884/1989 al enjuiciar la Orden del Ministro del Interior que separó del servicio al Sr. Diego . Como reconoce el mismo recurrente, en ningún momento se ha discutido la existencia de la infracción ni la procedencia de que le fuera impuesta una sanción por ella. Lo debatido, desde la perspectiva principal de la proporcionalidad, es la elección de la sanción más grave siendo así que esa Ley Orgánica contempla también para la misma infracción, otra menos severa, como es la suspensión de funciones. Circunstancia que aprovecha el recurrente para razonar que la, a su criterio, menor entidad de la conducta delictiva, exige que sea esta última y no la primera la que debió serle impuesta.

Sin embargo, la Sentencia de instancia responde a esa cuestión en términos bien precisos. No lleva a cabo una interpretación general de la sanción que debe aplicarse a la infracción muy grave del artículo 27.3

  1. de la Ley Orgánica 2/1986 . Lo que hace es algo bien distinto: contrastar la conducta delictiva por la que fue condenado el Sr. Diego con los criterios que, según el artículo 13 del Real Decreto 884/1989, han de ser tenidos en cuenta a la hora de graduar la sanción a imponer. Así, pues, no sienta el principio de que en todos los casos en que un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía incurra en conducta constitutiva de delito doloso deberá ser separado del servicio. Simplemente, dice que la del Sr. Diego sí era merecedora de esa sanción por las concretas razones que explica la Sentencia. Razones que no se limitan a la intencionalidad y a la omisión del deber de evitar y de perseguir los delitos sino que se apoyan también en otros elementos, según se ha visto.

No hay, por tanto, en casos como éste, desproporción por imponer la sanción de separación en lugar de la de suspensión. Además, hay que tener presente que el hecho de que el delito lo cometiera el recurrente cuando no estaba de servicio, sobre el que tanto insiste el escrito de interposición, no disminuye la gravedad del mismo porque su condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía no depende de los horarios de trabajo. Ni puede considerarse a modo de circunstancia atenuante el que un miembro del Cuerpo Nacional de Policía cometa delito cuando no está de servicio.

La Sentencia se limita, insistimos, a los hechos, a la actuación singular que protagonizó el recurrente, y a esos rasgos a los que da relevancia, conforme al Real Decreto 884/1989, para confirmar la legalidad de la sanción impuesta por el Ministro del Interior.

Que no siempre será procedente la separación del servicio lo confirma la Sentencia de esta Sala y Sección invocada en el escrito de interposición. En el supuesto por ella contemplado, se estimó que no lo era, precisamente, por las particulares circunstancias que concurrían, bien distintas a las que tenemos ante nosotros. En efecto, aunque en ambos casos la conducta delictiva tuvo lugar cuando el sancionado se hallaba fuera de servicio, en el supuesto de la Sentencia de 5 de diciembre de 2000 se enmarcaba, además, en un entorno de convivencia privada y el influjo de los celos, así como el estado anímico y psíquico del condenado, jugaron un papel relevante. Todo ello al margen de que lo pretendido por él, en tales condiciones, no era más que destruir ropas y enseres de su compañera, aunque el resultado finalmente producido tuviera un alcance superior. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el contexto y la acción son radicalmente diferentes: no se trata de una relación de convivencia privada, ni de un arrebato, ni se apreció el propósito de causar un daño menor al producido, sino de la intervención del Sr. Diego en operaciones relacionadas con el tráfico de hachís. De ahí la conformidad a Derecho de la sanción que se le impuso y de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que la confirmó.

QUINTO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 300 #, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación nº 5791/2001, interpuesto por don Diego contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2001, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y recaida en el recurso 835/1999, e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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