STS, 30 de Enero de 2012

En el recurso contencioso administrativo 47/09 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2010 , que acuerda: "DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Benito contra la resolución del Ministerio de Justicia, a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho. Sin imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Benito , se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 19 de octubre de 2010, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado por escrito de 3 de febrero de 2011 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 7 de diciembre de 2011 se señaló para votación y fallo para el 24 de enero de 2011 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación de D. Benito interpone recurso de casación 5352/2010 contra la sentencia desestimatoria de fecha 15 de julio de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo 47/2009 deducido por aquel contra Resolución del Secretario de Estado de Justicia de 21 de noviembre de 2008 que inadmitió la reclamación indemnizatoria por incumplimiento de Tratado internacional y dictámen del Comité de Derechos Humano de la ONU en razón de su extemporaneidad y no haber solicitado la previa declaración de error judicial, al tiempo que rechazaba la responsabilidad del estado legislador no estableciendo segunda instancia respecto sentencia del TS al no ser necesario. El actor en su reclamación explicitaba que no se trataba de error judicial ni anormal funcionamiento de la administración de justicia sino de la iniciativa legislativa a cargo del Ministerio de Justicia activando leyes acordes con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO recoge la pretensión económica del recurrente por diversos conceptos incluyendo la devolución del importe pagado por responsabilidad civil 8.077.602 euros, sus intereses legales, 58.000 euros por el tiempo pasado el prisión a consecuencia de esta condena (58 días a razón de 1.000 euros día), más 200.000 euros por daños morales por la estigmatización de la condena al considerar ilegitima la condena al recurrente mediante STS de 29 de julio de 2002 como autor de un delito de apropiación indebida.

Dedica el TERCERO a plasmar que la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de pretensiones indemnizatorias que se canaliza por responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia sobre la base de los Dictámenes del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos referentes a la necesidad de una doble instancia penal.

Reseña que el valor vinculante de los dictámenes del citado Comité ha sido cuestionado por la jurisprudencia del TS, Sala Segunda y el Tribunal Constitucional (STC 70/2002 de 3 de abril FJ 6) en razón de no ser resoluciones judiciales, ni constituir la interpretación auténtica del Pacto.

Añade que, no corresponde al citado Tribunal valorar el cumplimiento por parte del Estado Español del Dictamen del Comité, ni exigir a la Administración española el indicado cumplimiento.

En el CUARTO plasma la esencia del art. 106.2 CE , 121 CE , 292 , 293 y 294 LOPJ analizando una eventual prescripción en razón de la demanda de amparo formulada ante el TC a la que confiere efectos interruptivos.

Tras ello en el QUINTO pone de relieve los presupuestos de la responsabilidad del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, conforme a la jurisprudencia.

Subraya que la demanda defiende que "la sentencia del TS con todas sus derivadas (su ingreso en prisión, la responsabilidad civil "ex delicto", la repercusión social y el estigma de la condena etc...), son injustas e ilegítimas, lo que, hoy por hoy, solo puede afirmarse en la subjetiva valoración del actor. Ha de partirse de que la sentencia del TS, condenatoria para el recurrente, no ha sido anulada, ni puede serlo, por el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU y entra en las meras hipótesis el entender que de haber existido otra instancia la resolución hubiese sido distinta y favorable para el hoy actor y por ello, en cuanto a que los daños que se reclaman (principio de rogación) aparecen vinculados, exclusiva y causalmente, a la existencia de dicha condena penal, ha de rechazarse la pretensión indemnizatoria. Además cualquier daño que se sustentara sobre la base de meras futuribles hipótesis, habría de considerarse como mera expectativa carente de realidad.

Además ninguna reclamación indemnizatoria se ha efectuado sobre la base exclusiva de la simple perdida de una oportunidad procesal, oportunidad que además no esta contemplada dentro de nuestra normatividad positiva, por lo que en ningún caso estaríamos ante un funcionamiento "anormal" de la Administración de Justicia que es la vía reclamatoria que se ha seguido y dentro de cuyos concretos márgenes no tiene acogida el cuestionar las posibles consecuencias indemnizatorias derivadas de que España no haya adaptado la legislación penal nacional a la doble instancia que imponen tratados internacionales suscritos por nuestro país.

Lógicamente, queda fuera de este recurso que nos ocupa, ya que la vía articulada no es adecuada para ello, el entrar a valorar la crítica que el recurrente hace en cuanto al fondo de la sentencia condenatoria del TS recordándole a la parte actora la existencia del Auto del TS, Penal, de 14-12-2007 confirmado por auto de 10-4-2008 (Recurso:2038/2000) que desestima su solicitud de recurso efectivo del art. 2.3 a) del PIDC, la revisión de la condena impuesta en el asunto "Carburos Metálicos" y en su defecto la nulidad de tal condena. Además, el cuestionar el acierto de dicha sentencia condenatoria del TS de cara a avalar una responsabilidad patrimonial solo puede hacerse por la vía del error judicial y no se ha seguido el procedimiento marcado para ello en la LOPJ, art. 293 ".

1. En primer lugar pide, al amparo del art. 88. 3 LJCA , la integración en el factum que el Ministerio de Justicia se había comprometido a facilitar a las víctimas de violaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles un recurso efectivo por la vía de responsabilidad patrimonial para indemnizar a los lastimados por violaciones del Pacto reconocidas en Dictámenes del Comité.

2. Luego un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA denuncia violación del art. 96.1. CE en relación art. 2 del Pacto al reducirlo a mera recomendación.

   Insiste en que el dictamen no obliga a indemnizar de manera inmediata pero si a articular un procedimiento que haga posible la reclamación que es el mecanismo de la responsabilidad patrimonial.

   2.1. Refuta el motivo el Abogado del Estado.

   Afirma que el incumplimiento de la obligación de implantar le existencia de la doble instancia penal en nuestro Derecho, impuesta por el art. 14.5 del PIDCP es imputable al Estado español, pero no puede reconocerse al recurrente las cantidades que reclama y que son las que tuvo que pagar como consecuencia de la responsabilidad civil derivada del delito.

3. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA por violación art. 2.3ª) del citado Pacto en relación art. 1124 c. Civil respecto al "pacta sunt servanda."

   2.1. Lo rechaza el Abogado del Estado.

   Admite que el mecanismo de la responsabilidad patrimonial que puso en marcha el recurrente es por incumplimiento por el Estado español de tratado internacional, lo que no cabe admitir, es que, tenga que reconocérsele al recurrente, por ese incumplimiento de un Tratado Internacional, las cantidades que pide como responsabilidad patrimonial, y que coinciden con la responsabilidad civil "ex delicto" a que fue condenado a pagar Banesto.

   Recalca que de admitir la petición del recurrente supondría anular una sentencia de condena dictada por el Tribunal Supremo, al menos en el aspecto de la responsabilidad civil, o dejar sin efecto esa responsabilidad civil y que la soportara el Estado español.

   Defiende que el incumplimiento de la obligación a nivel de Estado de un Tratado Internacional, tendrá consecuencias frente a otros Estados parte o firmantes del Tratado, más no el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial que pretende el recurrente.

4. Un tercer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA por violación art. 106.2 CE en relación art. 2.3. del Pacto.

   4.1. Tampoco lo acepta el Abogado del Estado.

   Reitera la oposición que ha hecho en el motivo anterior. El recurso efectivo al que tiene el derecho el recurrente, está plasmada en la figura de la responsabilidad por funcionamiento de la Administración de Justicia ( art. 121 de la Constitución y arts. 292 a 294 de la LOPJ ).

Antes de examinar los concretos motivos resulta relevante subrayar que los Tribunales españoles, conforme al art. 10.2. CE , interpretarán las normas de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España. También debe destacarse la prevalencia de la interpretación del Tribunal Constitucional de los preceptos constitucionales, conforme al art. 5.1 LOPJ .

Respecto a la problemática de la doble instancia el máximo intérprete constitucional ha dicho en la STC 70/2002, de 3 de abril, recurso de amparo 3787/2001 , en su FJ 7.

Además, ha de tenerse en cuenta que las «observaciones» que en forma de Dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales (como claramente se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto), y sus Dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo facultativo le otorgan tal competencia.

Por tanto, si a través de sus Dictámenes el Comité pretendiera redefinir los contenidos del Pacto, interpretando el art. 14.5 como el derecho a una segunda instancia en sentido estricto, con repetición íntegra del juicio ante un Tribunal superior, poniendo de este modo en cuestión el sistema interno de recursos de un Estado parte y obligándole a promulgar una nueva legislación acorde con tal interpretación, habríamos de recordar que, conforme a la Resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 30 de mayo de 2000 ( TEDH 2000\244) , los Estados parte «conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho de reexamen y pueden restringir su extensión».

No obstante, las «observaciones» del Comité no han de ser interpretadas necesariamente como la puesta en cuestión de la idoneidad del recurso de casación penal para cumplir con las exigencias del Pacto sino que, interpretadas en el estricto ámbito de su competencia, se limitan a señalar que en un caso concreto, un individuo concreto no tuvo la posibilidad de que su condena fuera revisada de acuerdo con los requisitos del art. 14.5 del Pacto. Ciertamente, se afirma en el párrafo 13 la obligación del Estado de tomar las disposiciones necesarias para que en lo sucesivo no ocurran violaciones parecidas, pero tales disposiciones no han de consistir en una reforma legislativa, pues -como en numerosas ocasiones ha puesto de relieve este Tribunal- una correcta interpretación de la casación penal permite que este recurso cumpla con las exigencias de revisión de la declaración de culpabilidad y de la pena por un Tribunal superior derivadas del art. 14.5 del Pacto.

2. Nuestra jurisprudencia respecto de la cuestión del doble grado de jurisdicción se inicia con la STC 42/1982, de 5 de julio ( RTC 1982\42) , y puede concretarse en los siguientes puntos:

1) El mandato del art. 14.5 PIDCP , aun cuando no tiene un reconocimiento constitucional expreso, «obliga a considerar que entre las garantías del proceso penal a las que genéricamente se refiere la Constitución en su art. 24.2 se encuentra la del recurso ante un Tribunal Superior y que, en consecuencia, deben ser interpretadas en el sentido más favorable a un recurso de ese género todas las normas del Derecho procesal penal de nuestro ordenamiento» ( STC 42/1982, de 5 de julio , F. 3; en el mismo sentido, integrándolo en el derecho a un proceso con todas las garantías, SSTC 76/1982, de 14 de diciembre [ RTC 1982 \76] , F. 5 ; 30/1986, de 20 de febrero, F. 2 ; 133/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000\133] , F. 3 ; 64/2001, de 17 de marzo [ RTC 2001\64] , F. 5, entre otras muchas).

2) De la lectura del art. 14.5 PIDCP «se desprende claramente que no se establece propiamente una "doble instancia", sino una sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un "Tribunal Superior", sumisión que habrá de ser conforme "a lo prescrito por la Ley", por lo que ésta en cada país fijará sus modalidades» ( STC 76/1982, de 14 de diciembre , F. 5).

3) El mandato del art. 14.5 PIDCP se ha incorporado a nuestro Derecho interno y aunque no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes ( SSTC 42/1982, de 5 de julio, F. 3 ; 51/1985, de 10 de abril [ RTC 1985\51] , F. 3 ; 30/1986, de 20 de febrero , F. 2), el recurso de casación en materia penal puede cumplir con sus exigencias, siempre y cuando se realice una interpretación amplia del mismo («requiere del intérprete el entendimiento más favorable a un recurso de este género de las normas procesales", STC 60/1985, de 6 de mayo [ RTC 1985\60] , F. 2), que permita «apurar las posibilidades del recurso de casación» ( STC 140/1985, de 21 de octubre [ RTC 1985\140] , F. 2). Por tanto hemos de recordar la doctrina general según la cual la casación penal «cumple en nuestro Ordenamiento el papel de "Tribunal superior" que revisa las Sentencias de instancia en la vía criminal a que se refiere el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos », y que la regulación de la casación ha de ser interpretada en función de aquel derecho fundamental y «en el sentido más favorable para su eficacia» ( STC 123/1986, de 22 de octubre [ RTC 1986\123] , F. 2).

En esta línea son numerosas las Sentencias que otorgan el amparo en casos en que se había inadmitido el recurso de casación penal, o alguno de los motivos planteados en el mismo, con una interpretación que este Tribunal calificó de restrictiva y formalista (así, entre otras, SSTC 60/1985, de 6 de mayo ; 140/1985, de 21 de octubre ; 57/1986, de 14 de mayo [ RTC 1986\57] ; 123/1986, de 22 de octubre ; 79/1987, de 27 de mayo [ RTC 1987\79] ; 69/1990, de 5 de abril [ RTC 1990\69] ; 71/1992, de 13 de mayo [ RTC 1992\71] ; 190/1994, de 20 de junio [ RTC 1994\190] ; 184/1997, de 28 de octubre [ RTC 1997\184] ; 221/2000, de 18 de septiembre [ RTC 2000\221] ).

Posteriormente en el FJ quinto de la STC 48/2008, de 11 de marzo .

5. La doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE " (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5). No sobra señalar al respecto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tras partir de que el art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos no compele a los Estados a establecer tribunales de apelación o de casación ( STEDH de 26 de julio de 2002, asunto Metfah y otros contra Francia , § 41), señala que el modo de aplicación del mismo a la apelación depende de las singularidades del procedimiento en cuestión y que en todo caso ha de tomarse en cuenta en su conjunto el proceso tramitado según el Ordenamiento jurídico interno y la tarea que en él desarrolla el Tribunal de apelación ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani contra Suecia ; de 29 de octubre de 1991, §asunto Jan - Ake Andersson contra Suecia, §§ 22 y 27; de 29 de octubre de 1991, asunto Fejde contra Suecia , § 26; de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu contra Rumanía, § 53; de 6 de julio de 2004, asunto Dondarini contra San Marino, § 27), singularmente si le corresponde declarar los hechos probados ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani contra Suecia, § 31; de 18 de octubre de 2006, asunto Hermi contra Italia, § 61). De este modo, cuando se ha celebrado ya audiencia pública en la primera instancia, la falta de debates públicos en apelación puede justificarse por las peculiaridades del procedimiento en cuestión, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes de la jurisdicción de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente satisfechos y protegidos ante ella, y sobre todo la naturaleza de las cuestiones que tenía que resolver ( STEDH de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu contra Rumanía , § 53; también STEDH de 8 de febrero de 2000, asunto Cooke contra Austria , § 35). Así, en el asunto Arnarsson contra Islandia ( STEDH de 15 de julio de 2003 ) se parte de que el hecho de que el Tribunal Supremo islandés estuviera facultado para revocar una sentencia absolutoria sin citar al demandante y a los testigos y sin interrogarles en persona no infringe por sí mismo el derecho a que la causa sea oída equitativamente por el Tribunal ex art. 6 del Convenio (§ 32) .

En la STC 167/2002 , en suma, este Tribunal no ha venido a cuestionar por constitucionalmente insuficiente el ámbito de la apelación penal en nuestro Ordenamiento jurídico, sino sólo a exigir que en su desarrollo se observen las garantías constitucionales y, en concreto, las de inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas de cargo cuando tal valoración se haya de producir conforme a las previsiones legales. De este modo infringe el art. 24.2 CE el órgano judicial que modifique el factum de sentido absolutorio por otro de sentido condenatorio ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre , FJ 3) valorando pruebas sin la garantía de inmediación, sea porque el órgano judicial entienda que la ley le impide la práctica de la prueba, sea porque no aprecie como oportuna o necesaria tal práctica.

Y en fecha más reciente, en la Sentencia 16/2011, de 28 de febrero , FJ Tercero ha dicho.

A ello hemos añadido que "la ausencia de un instrumento de revisión de la Sentencia condenatoria en apelación [ahora, en casación], no supone la ausencia de una garantía procesal de rango constitucional. No forma parte esencial de la que incorpora el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos como instrumento de interpretación del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) la constituida por la existencia en todo caso tras una condena penal de la posibilidad de un pronunciamiento posterior de un Tribunal superior, pronunciamiento que podría ser el tercero en caso de que la resolución inicial fuera absolutoria o incluso en caso de que la revisión aumentase la pena inicialmente impuesta. Lo que en este contexto exige el contenido de la garantía, que se ordena tanto al ejercicio de la defensa como a la ausencia de error en la decisión judicial, es que en el enjuiciamiento de los asuntos penales se disponga de dos instancias" ( STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 4, citando la STC 296/2005, de 21 de noviembre , FJ 3). Por ello, "ninguna vulneración comporta per se la declaración de un pronunciamiento condenatorio en segunda instancia, sin que por ello resulte constitucionalmente necesaria la previsión de una nueva instancia de revisión en una cadena de nuevas instancias que podría no tener fin" ( SSTC 104/2006, de 3 de abril, FJ 8 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 4).

Por su parte la Sala Segunda de este Tribunal Supremo refleja su doctrina en las Sentencias 918/2007, rec. casación 11105/2006 de 16 de noviembre 2007 y 49/2011, de 2 de febrero , rec. casación 11019/2010 .

Y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su reciente Sentencia de 13 de diciembre de 2011 asunto Valvuena Redondo contra España subraya que el principio de la doble instancia está únicamente garantizado por el art. 2 del Protocolo nº 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos que entró en vigor respecto a España el 1 de diciembre de 2009.

Recordado lo anterior ha de precisarse que como dijo esta Sala y Sección en su Sentencia de 10 de diciembre de 2008, recurso de casación 4466/2006 , solo es posible, al amparo del art. 88.3 LJCA en relación con el art. 88. 1. d) , pedir la integración en los hechos admitidos como probados de aquellos que, habiendo sido omitidos por el Tribunal, estén suficientemente acreditados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulta necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

No cabe a su amparo pretender desvirtuar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

No cabe decir que nuestro ordenamiento carezca de disposición que ampare una reclamación como la pretendida, es decir de un recurso efectivo.

Así el art. 121 de la Constitución reconoce que "los daños causados (...) que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley", en relación con el 292 LOPJ, error judicial y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por ello, innecesario resulta explicitar compromiso alguno del estado español dado el tenor del art. 106.2 CE y su desarrollo por art. 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , LRJAPAC 30/92, de 26 de noviembre y de los arts. 292 a 297 LOPJ sobre responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia.

Cuestión distinta es que el recurrente hubiere utilizado la vía adecuada ante el órgano competente.

Sentado lo anterior cabe examinar los tres motivos conjuntamente sustentados todos en la inexistencia de una doble instancia penal y la vulneración del PIDCP en su incorporación al derecho interno.

Ninguna duda ofrece que la Sala de instancia rechaza el recurso como un supuesto más de desestimación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la administración de justicia. Atiende a que la petición se centra en la inexistencia de una efectiva doble instancia para revisar la condena impuesta en segunda instancia en razón de que la primera sentencia había sido absolutoria por lo que, en realidad, se interesa en el sentido de la doctrina constitucional más arriba reseñada , una triple. Niega pérdida de oportunidad alguna.

Entiende, además, que de entender injusta la condena tenía que haber acudido al procedimiento del art. 293 LOPJ .

Acepta, por tanto, que la vía de la responsabilidad patrimonial constituye un medio adecuado para impetrar la indemnización pretendida sustentada en considerar injusta el recurrente la condena impuesta por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Como expresa la Sentencia de 7 de septiembre de 2006, rec. casación 3371/2002 "No cabe duda que el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia está sujeto en nuestro Ordenamiento Jurídico a un tratamiento diferenciado respecto del error judicial. Mientras la indemnización por causa de error debe ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca, a tenor del artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la reclamación por los daños causados como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia no exige una previa declaración judicial, sino que se formula directamente ante el Ministerio de Justicia en los términos prevenidos en el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Resulta ajeno, pues, al recurso aquí enjuiciado cualquier pronunciamiento respecto a la ausencia de doble instancia pues si la hubo, a tenor del art. 2 del Protocolo nº 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1984.

Lo que había interesado es una indemnización por ausencia de tercera instancia frente a la condena de la Sala Segunda del Tribunal Supremo tras haber sido absuelto por la Audiencia Nacional, circunstancia no prevista por nuestro ordenamiento.

No está de más señalar que esta Sala y Sección ha dicho en el FJ cuarto de la Sentencia de 9 de marzo de 2011, dictada en el recurso de casación 3862/2009 confirmando Sentencia de la Audiencia Nacional que aplica la doctrina a que hace también aquí mención la sentencia impugnada. "Es verdad que la jurisprudencia ha declarado que, dentro de las reclamaciones por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia tienen cabida las relativas a pérdida de oportunidades procesales, cuando esa pérdida es imputable efectivamente a un funcionamiento anormal de dicha Administración. Sin embargo, es irrefutable que, en este caso, no se puede reprochar a la Administración de Justicia, la pérdida de una oportunidad no prevista en el ordenamiento y ello por mucho que un órgano internacional haya recomendado su existencia."

Las consecuencias que deriven de la infracción del Art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por España reconocida por el Comité de Derechos Humanos en su dictamen de 5 de noviembre de 2004 no tienen cabida en el ámbito de este proceso, iniciado por petición dirigido al Ministerio de Justicia, competente para dilucidar si se produjo un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia y en el que la Sala de instancia concluyó que no existió ese tipo de funcionamiento anormal.

Y respecto a la eventual responsabilidad del estado legislador por omisión de la regulación pretendida se trata de una cuestión respecto de la que el Ministerio de Justicia carece de competencia para pronunciarse.

En su caso, la pretensión administrativa debería sustanciarse ante el Consejo de Ministros, por lo que al no haberlo hecho el recurrente no puede este Tribunal en sede casacional pronunciarse sobre las consecuencias patrimoniales del eventual incumplimiento por el estado-legislador de lo estatuído en un Pacto Internacional.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,