STS, 2 de Octubre de 2006

Admitido el recurso contencioso-administrativo y previos los oportunos trámites, la recurrente formalizó su demanda mediante escrito presentado el 16 de junio de 2004 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, termina solicitando que se dicte sentencia en la que se declare la nulidad del acto impugnado, o subsidiariamente su anulabilidad, y, en consecuencia, le sea reconocido a la demandante el derecho a ser nombrada con carácter retroactivo para las plazas de los juzgados que en su día solicitó, declarando esta situación jurídica individualizada así como el derecho de la Sra. Juana a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos, determinándose su cuantía en ejecución de sentencia con arreglo a las bases que determine este Tribunal y siempre teniendo en cuenta los ingresos que hubiera podido percibir desde el 1 de septiembre de 2003 (fecha de inicio del año judicial) hasta donde corresponda, más los intereses de demora, con imposición de costas a la parte demandada.

La Abogacía del Estado presentó escrito con fecha 6 de julio de 2004 en el que tras formular las alegaciones que consideró oportunas termina solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones; y una vez presentados los correspondientes escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 27 de septiembre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso contencioso-administrativo lo dirige Dª Juana, en su propio nombre y derecho, contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 2 de julio de 2003 (Boletín Oficial del Estado nº 163 de 9 de julio de 2003) en el que, por delegación del Pleno de dicho Consejo General, se resuelve concurso para la provisión de plazas de magistrado suplente y de juez sustituto en el año 2003/2004 en el ámbito de, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

La convocatoria realizada por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de enero de 2003 (BOE nº 27 de 31 de enero de 2003), establecía, entre otras, las siguientes bases: (...) SEXTA.-Las solicitudes se ajustarán necesariamente al modelo incluido en el anexo II, no siendo admisibles en caso contrario.

Los nombramientos de Magistrado suplente podrán efectuarse para todos, varios o un solo orden jurisdiccional, entendiéndose que son nombrados para todos cuando no se realice ninguna especificación en su nombramiento.

Los nombramientos de Juez sustituto podrán efectuarse para uno o varios partidos judiciales.

Asimismo, los nombramientos de Juez sustituto podrán realizarse para todos, varios o un solo orden jurisdiccional, entendiéndose que son nombrados para todos los órdenes jurisdiccionales cuando no se contenga ninguna especificación en su nombramiento.

Cuando se trate de localidades con un solo órgano jurisdiccional, los nombramientos de Juez sustituto se referirán a un Juzgado determinado. Cuando se trate de localidades con dos o más órganos jurisdiccionales no especializados, los nombramientos vendrán referidos a la localidad. En los supuestos de localidades con órganos judiciales especializados y no especializados, los nombramientos podrán venir referidos a la localidad o a Juzgado o Juzgados determinados, según que aquéllos se hayan efectuado para todos o para uno o varios órdenes jurisdiccionales.....

En el Anexo-I de la convocatoria se enumeraban las plazas convocadas para cada Tribunal Superior de Justicia, ofreciendo separadamente, de un lado, las plazas de magistrado suplente convocadas para cada una de las distintas Salas y Audiencias Provinciales, y, de otra parte, las referidas a jueces sustitutos. En cuanto a las plazas de jueces sustitutos, en la convocatoria aparecen agrupados todos los partidos judiciales de cada provincia, incluida la capital, ofertándose un número global de plazas para todos ellos sin asignación o reserva específica de plazas para cada localidad ni para cada orden jurisdiccional. Así, en la caso de la provincia de Cádiz la oferta de plazas de jueces sustitutos era la siguiente:

(...)

Cádiz, Algeciras, Arcos de la Frontera, Barbate, Chiclana de la Frontera, El Puerto de Santa María, Jerez de la Frontera, La Línea de la Concepción, Puerto Real, Rota, San Fernando, San, Sanlucar de Barrameda, Ubrique (Cádiz): Quince plazas.

Dª Juana había sido desde 1985 hasta 1991 fiscal sustituto de la Fiscalía de Cádiz 1991 y a partir de 1991 venía siendo nombrada juez sustituto de Arcos de la Frontera en sucesivas convocatorias. En la convocatoria que ahora nos ocupa, año judicial 2003/04, la Sra. Juana presentó solicitud referida a los Juzgados de Jerez de la Frontera, Chiclana de la Frontera, Arcos de la Frontera, Puerto Real, San Fernando y Cádiz.

En la propuesta que la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía remitió al Consejo General del Poder Judicial aparecen excluidos todos los solicitantes que, como la Sra. Juana, habían solicitado una o varias, pero no todas, las plazas convocadas agrupadamente. De conformidad con esta propuesta de la Sala de Gobierno, el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 2 de julio de 2003 (acto recurrido) excluye el nombramiento de la Sra. Juana .

La demandante alega que cuando recabó información sobre las razones de su exclusión en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía le indicaron que la Sala de Gobierno no había dado curso a su solicitud por estar formulada de manera incorrecta, consideración ésta que sigue el criterio establecido en unas instrucciones aprobadas por acuerdo de la Comisión Permanente Consejo General del Poder Judicial de 4 de marzo de 2003 donde se dice que respecto de las plazas convocadas conjuntamente para varios partidos judiciales deben ser excluidos los aspirantes que únicamente soliciten una o varias, pero no todas, las convocadas agrupadamente.

El demandante sostiene que la exclusión de su solicitud contraviene lo previsto en la base 10ª de la convocatoria e infringe lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 30/1992, tanto en lo procedimental como en lo sustantivo. Así, en el aspecto procedimental la demandante señala que no fue requerida para que subsanase el defecto advertido en la solicitud, incumpliéndose con ello lo previsto en el artículo 71 de la Ley 30/1992.

Y en el plano sustantivo aduce la demandante, de un lado, que el criterio aplicado consistente en excluir las solicitudes que no comprendiesen todas las plazas ofrecidas de manera conjunta es contradictorio con otros apartados de esas mismas instrucciones aprobadas por acuerdo de la Comisión Permanente de 4 de marzo de 2003, en las que, entre otros extremos, se reitera la preferencia a favor de quienes hubieran sido nombrados en años judiciales anteriores para cargo judicial del respectivo territorio y se insiste en la necesidad de que "...las propuestas de las Salas de Gobierno se efectúen motivadamente y con sujeción a lo dispuesto en los artículos 152.1.5º, 200, 201, 212.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial, haciendo mención a la inclusión en la propuesta a los concursantes nombrados en años judiciales precedentes...".

Por otra parte, señala la demandante, en las bases de la convocatoria, y en particular en la base 10ª, no se establece la obligatoriedad de solicitar todas las plazas de la provincia. Ello se demuestra por contraste con lo sucedido en la convocatoria siguiente, es decir, el concurso público convocado por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de enero de 2004 para cubrir las plazas de magistrados suplentes y jueces sustitutos para el año judicial 2004/2005, en cuyas bases sí se incluye un apartado donde claramente se establece que "...las plazas convocadas conjuntamente para varios partidos judiciales no podrán ser solicitadas separadamente sino agrupadas tal y como figura en el Anexo-I". Según la demandante, esta expresa advertencia contenida en la convocatoria para el año 2004/2005 es una clara rectificación con respecto a lo sucedido en la convocatoria del año judicial 2003/2004 y viene a corroborar que el acuerdo recurrido es contrario a derecho.

Frente a las razones aducidas por la demandante la Abogacía del Estado señala que en la convocatoria realizada por acuerdo del Pleno de 28 de enero de 2003 (BOE de 31 de enero de 2003) las plazas de juez sustituto no se anunciaban para localidades o partidos judiciales determinados sino que éstos aparecían agrupados de manera que se convocaba un determinado número de plazas para la agrupación en su conjunto (en el caso de la provincia de Cádiz se convocaban 15 plazas para 14 localidades agrupadas), y esta modalidad de convocatoria conjunta de plazas para agrupaciones de partidos judiciales es una posibilidad expresamente prevista en el artículo 143.5 del Reglamento de la Carrera Judicial y luego reiterada en el punto 2 del apartado segundo de la Instrucción 1/2003, de 15 de enero, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, sobre régimen de sustituciones, magistrados suplentes y jueces sustitutos (publicado en el BOE de 25 de enero de 2003).

Y en cuanto al defecto procedimental alegado -la falta de requerimiento para subsanación- el Abogado del Estado alega que la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia concedió un plazo de subsanación a aquellos interesados cuyas solicitudes presentaban omisiones o defectos formales, lo que no es el caso de la actora pues la solicitud de éstas cumplía los requisitos mínimos del artículo 70 de la Ley 30/1992, sin perjuicio de que tales requisitos no permitieran obtener el nombramiento.

Por otra parte, la Abogacía del Estado destaca que la demandante no sólo pide que se declare la nulidad del acuerdo impugnado sino que se reconozca su derecho a ser nombrada, pretensión que no está suficientemente fundamentada por el hecho de haber ejercido con anterioridad funciones jurisdiccionales pues este criterio de preferencia previsto en el artículo 201.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aparece articulado con cierta flexibilidad que confiere al Consejo General un espacio de discrecionalidad técnica que no puede ser sustituida por esta Sala.

Planteado el debate en los términos que hemos señalado en los apartados anteriores, podemos desde ahora anticipar que el presente recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en su integridad.

Es cierto que la base 10ª de la convocatoria dejaba expresamente indicado que los nombramientos de Juez sustituto podrán efectuarse para uno o varios partidos judiciales, y, también, para todos, varios o un solo orden jurisdiccional, indicando además la misma base 10ª que habrían de entenderse nombrados para todos los órdenes jurisdiccionales cuando en su nombramiento no se contenga ninguna especificación. Pero esas indicaciones de la convocatoria no hacen sino reiterar lo establecido en el artículo 143.5 del Reglamento de la Carrera Judicial (Reglamento 1/1995 aprobado por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 7 de junio de 1995), sin que en la mencionada base 10ª ni en cualquier otro apartado de la bases de la convocatoria se dejase establecido de manera clara e inequívoca cual de esas posibilidades que ofrece el precepto reglamentario es la que se adopta para el concurso correspondiente al año 2003/04.

El hecho de que en el Anexo-I de la convocatoria las plazas de juez sustituto ofertadas apareciesen agrupadas por provincias podía acaso interpretarse en el sentido que apunta la Administración demandada, esto es, que se ofrecía un número global de plazas para todos los juzgados de la provincia y no para partidos judiciales ni para órdenes judiciales determinados de manera que hubiese que solicitar de forma global todas las plazas de la provincia. Por tanto, y aunque no se decía de manera explicita, podría entenderse que ese Anexo-I, considerado aisladamente, albergaba la voluntad de ofertar las plazas en la forma que señala la Abogacía del Estado. Pero hemos visto que la base 10ª de la misma convocatoria, reiterando lo dispuesto en el artículo 143.3 del Reglamento de la Carrera Judicial, dejaba indicada la existencia de varias posibilidades o alternativas, sin especificar que este caso se hubiese acogido una de ellas con exclusión de las restantes. Y, sobre todo, en las bases de la convocatoria no se explicaba que serían rechazadas las solicitudes que no se acomodasen a aquella modalidad en la oferta de las plazas a la que por vía de interpretación -que no de manera explícita- parecía apuntar el Anexo-I de la convocatoria.

A los efectos que aquí interesan poco o nada aporta la disposición contenida en el apartado segundo.2 de la Instrucción 1/2003, de 15 de enero, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, sobre régimen de sustituciones, magistrados suplentes y jueces sustitutos (publicada en el BOE de 25 de enero de 2003), pues allí solo "se recuerda a las Salas de Gobierno" la conveniencia de que hagan uso de la posibilidad que ofrece el Reglamento de la Carrera Judicial de fijar el número de jueces sustitutos no para concretos órganos judiciales sino para un ámbito territorial provincial, supraprovincial o autonómico. Este recordatorio dirigido con carácter general a las Salas de Gobierno nada aclara sobre los concretos términos en que se produjo la convocatoria aprobada por el Consejo General del Poder Judicial para el año 2003/2004.

Con posterioridad a la publicación de esa convocatoria en el Boletín Oficial del Estado de 31 de enero de 2003 la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por acuerdo de 4 de marzo de 2003, aprobó unas "Instrucciones" a las que habrían de sujetarse las propuestas de las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia sobre nombramientos de magistrados suplentes y eméritos y jueces sustitutos para el año 2003/2004. Esas instrucciones aprobadas en marzo de 2003 sí venían específicamente referidas al concurso convocado para el año 2003/04; y en ellas se establece -aquí sí, de manera expresa y clara- que respecto de las plazas convocadas conjuntamente para varios partidos judiciales deben ser excluidos los aspirantes que únicamente soliciten una o varias, pero no todas, las convocadas agrupadamente. Pero no cabe reprochar a la demandante el no haber observado esta indicación, pues la aprobación de tales instrucciones es posterior a la convocatoria que nos ocupa y posterior también a la conclusión del plazo de presentación de solicitudes. Además, no hay indicio de que esas instrucciones aprobadas por acuerdo de la Comisión Permanente de 4 de marzo de 2003 fuesen objeto de publicación.

En la convocatoria del año siguiente -concurso para cubrir las plazas de magistrados suplentes y jueces sustitutos para el año judicial 2004/2005- se añadió a las bases un apartado donde expresamente se indicaba que las plazas convocadas conjuntamente para varios partidos judiciales no podrían ser solicitadas separadamente sino agrupadas tal y como figuraban en el Anexo. Como señala el demandante, la inclusión de ese apartado en la convocatoria del año siguiente ofrece un claro elemento de contraste que remarca la ausencia de una indicación equivalente en la convocatoria para el año 2003/2004, que es la que nos ocupa.

No existiendo esa indicación en las bases de la convocatoria, el hecho de que se rechazase la instancia del demandante sin haberle siquiera requerido para que subsanase la solicitud que se consideraba defectuosa nos lleva a considerar que la exclusión de la Sra. Juana es contraria a derecho; por no guardar correspondencia con los términos de la convocatoria y porque, siendo ésta confusa, no se dio a la interesada la posibilidad de acomodar su solicitud a los términos que el Consejo General del Poder Judicial consideraba adecuados.

Las consideraciones expuestas en el apartado anterior llevan a concluir que el presente recurso debe ser estimado en lo que se refiere a la pretensión de que se anule el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 2 de julio de 2003 (Boletín Oficial del Estado nº 163 de 9 de julio de 2003) que excluyó el nombramiento de la demandante.

Y también debe ser estimada la pretensión de que se reconozca el derecho de la Sra. Juana a haber sido nombrada juez sustituto en año 2003/2004 para las plazas de los juzgados que en su día solicitó. Con este reconocimiento no se está quebrantando el ámbito de discrecionalidad técnica que corresponde a los órganos de gobierno del poder judicial para la propuesta y nombramiento de magistrados suplentes y jueces sustitutos. Sucede, sencillamente, que una vez rechazada la virtualidad del motivo por el que la Sala de Gobierno excluyó la solicitud de la demandante, no hay constancia de ninguna otra razón que impidiese su nombramiento, y, en cambio, operaba a favor de la Sra. Juana una circunstancia, la de haber desempeñado el cargo de juez sustituto en años anteriores, que en la regulación aprobada por el propio Consejo General del Poder Judicial se configura como destacado mérito preferente (artículo 132.2 del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial).

La virtualidad de ese mérito preferente opera hasta el punto de que, según aquellas instrucciones que el Consejo General dirigió a las Salas de Gobierno con relación a la convocatoria para el año judicial 2003/04, a los candidatos que hubiesen sido nombrados en años judiciales precedentes no solo se les exime de la entrevista previa a la propuesta, que se requiere a los demás candidatos, sino que, además, en las mismas instrucciones se indica que "...será objeto de motivación específica la exclusión de los candidatos nombrados para año o años anteriores en el ámbito del respectivo Tribunal Superior de Justicia" (Instrucciones aprobadas por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 4 de marzo de 2003, último inciso del párrafo séptimo).

Pues bien, concurriendo en la demandante ese mérito preferente, y habiendo quedado desvirtuadas las razones que al parecer determinaron la exclusión de su solicitud, procede reconocer el derecho de la Sra. Juana a haber sido nombrada juez sustituto para el año 2003/2004 y para las plazas de los juzgados que en su día solicitó, sin que este reconocimiento suponga, ya lo hemos dicho, ningún quebrantamiento del ámbito de discrecionalidad técnica que corresponde a los órganos de gobierno del poder judicial.

Como, aparte de su declaración formal, el reconocimiento de ese derecho a ser nombrada juez sustituto no puede ya materializarse en sus propios términos, por haber expirado el año judicial 2003/04 al que venía referida la convocatoria, debe reconocerse aquí el derecho de la demandante a una indemnización compensatoria por los perjuicios derivados de su indebida exclusión.

Aparte del lucro cesante por no haber sido nombrada, nada se ha acreditado ni alegado siquiera acerca de otros posibles daños perjuicios. Por ello, y no disponiendo de otros criterios o bases de referencia útiles para cuantificar la indemnización, esta Sala considera que ésta deberá ser igual al montante de los honorarios que hubiese percibido la Sra. Juana como juez sustituto en el año judicial inmediatamente anterior al de la convocatoria a que se refiere el presente litigio.

No se ha apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos previstos en materia de costas procesales en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción.