STS, 8 de Noviembre de 2004

El Ilmo. Sr. Subsecretario del Departamento de Defensa, con fecha 21 de octubre de 1999 desestima la pretensión formulada por el actor sobre solicitud de integración en la Escala Superior de Oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad, al considerar que, según escrito de la Jefatura del Mando de Personal del Ejército del Aire de referencia 18634 nº 19856, de 17 de septiembre de 1999, el solicitante no procede de las Escalas de Complemento y de Reserva Naval declaradas a extinguir en el apartado 4 de la disposición adicional sexta de la Ley 17/1989, de 19 de julio, por lo que no cumple el requisito exigido en la disposición transitoria sexta de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, para acceder a la integración que solicita.

El actor interpuso recurso de alzada ante el Ministro de Defensa, que fue desestimado por Resolución de 9 de marzo de 2000.

Frente a esta última Resolución, la parte actora formalizó un recurso contencioso- administrativo, al amparo del proceso de protección de derechos fundamentales, con la pretensión de que se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad de las dos citadas Resoluciones del Ministerio de Defensa de 9 de marzo de 2000 y 21 de octubre de 1999, así como el derecho que asiste al actor a integrarse como Militar de Carrera en la Escala Superior de Oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad tras la celebración del concurso idéntico al que hayan celebrado los demás militares de empleo procedentes de la extinguida Escala de Complemento, con los efectos económicos que de ello se deriven, todo ello con fecha retroactiva, si el recurso tardase más en fallarse del 1 de agosto de 2001, obligando a la Administración a estar y pasar por tales declaraciones, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

La sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 9 de febrero de 2001 desestima el recurso contencioso-administrativo y frente a esta sentencia interpone la parte actora un recurso de casación por dos motivos, al amparo del artículo 88.1 de la Ley 29/98: 1) Vulneración del artículo 14 y 23.2 de la CE y 2) Vulneración del artículo 24.1 de la CE.

El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal se oponen a la prosperabilidad del recurso.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2004.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RIVAS, Magistrado de la Sala.

Con carácter previo al examen de los motivos de casación, centrados en la impugnación de la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 9 de febrero de 2001 que desestima el recurso interpuesto, procede subrayar los criterios esenciales que basan el criterio desestimatorio de la sentencia recurrida, con fundamento en el razonamiento cuarto que señala, en extracto, y sistematizando su contenido:

1. El Sr. Gustavo es militar de la Escala de Complemento, pero procedente de la categoría de militar de empleo (Oficial), y a partir de la entrada en vigor de la Ley 17/99, de 18 de mayo, se encuentra en la Escala de Complemento, ya que realizó el servicio militar en la modalidad de formación de cuadros de mando y nunca fue nombrado militar de la Escala de Complemento con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 17/1989, de 19 de julio. Posteriormente tomó parte en unas pruebas selectivas para el acceso a la condición de militar de empleo en la categoría de oficial, ya en vigor la Ley 17/1989, en las que se contemplaba como mérito la de haber realizado el servicio militar en la modalidad antes indicada.

2. Considera la Administración que los militares comprendidos en la Disposición transitoria sexta de la Ley 17/99, de 18 de mayo y que por ello pueden integrarse como militares de carrera, son los que tienen una procedencia de la Escala de Complemento, pero ya anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/89, de 19 de julio, tratándose de militares profesionales y permanentes, que antes de la entrada en vigor de la Ley 17/89 pertenecían a las Escalas de Complemento, integrándose a la entrada en vigor de dicha ley como militares de empleo de la Categoría de Oficial y al entrar en vigor la nueva Ley 17/99 de 18 de mayo, vuelven a denominarse Escala de Complemento.

3. Los pertenecientes a uno y otro grupo se rigen por distinta legislación. Así, el recurrente desde el momento en que inicia su actual relación con las Fuerzas Armadas bajo la vigencia de la Ley 17/89, de 19 de julio, y normas reglamentarias de desarrollo, obtiene la condición de militar profesional y no permanente y esta legislación no le concede posibilidad legal de llegar a tener la permanencia en su relación, salvo la obtención de la condición de militar de carrera por los procedimientos o sistemas selectivos pertinentes. Frente a ello, el otro contingente, personal a la entrada en vigor de la Ley 17/89 ya tenían posibilidad de llegar a obtener la permanencia hasta la edad de retiro (Real Decreto 3048/71).

4. El ámbito personal de la Disposición transitoria sexta, a la que pretende acogerse el Sr. Gustavo, viene concretado a los militares de empleo de la categoría de Oficial procedente de las Escalas de Complemento y de Reserva Naval, declaradas a extinguir en el apartado cuarto de la Disposición adicional sexta de la Ley 17/89 de 19 de julio, y el solicitante no perteneció a Escala de Complemento antes de la entrada en vigor de la Ley 17/89, ni fue afectado por la posibilidad de integración como militar de carrera y la Disposición transitoria sexta de la Ley 17/99 se refiere al personal que no cumplía los requisitos para ser integrados como militares de carrera y se integraron como militares de empleo con la categoría oficial, mientras que el Sr. Gustavo no ha pertenecido a Escala de Complemento, habiendo ingresado directamente como militar de empleo de la categoría de Oficial.

5. Esta clara diferencia por su procedencia y por las expectativas previas de ambos contingentes, situación que consideramos puede ser valorada en cualquier momento, justifican a juicio de la Sala la existencia de un distinto tratamiento.

El primero de los motivos del recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.1 de la Ley 29/1998 y al amparo del número 1.d) del artículo 88 de la propia LJCA, considera que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 14 y 23 de la Constitución.

A juicio de la parte recurrente, ha existido violación de la igualdad no discriminatoria a que se refieren los preceptos invocados y el resultado supone estimar el motivo de casación y declarar que el recurrente, en tanto sí fue Oficial escalafonado de Complemento, más tarde Oficial de empleo y posteriormente de nuevo Oficial de Complemento, tiene derecho a una plena integración como militar de carrera, participando con carácter previo en un cursillo similar al que ya se haya realizado para otros militares de sus mismas características.

Para que se entienda producida la vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la CE, que son los preceptos constitucionales invocados como infringidos, procede recordar los más relevantes criterios jurisprudenciales de este Tribunal y del Tribunal Constitucional:

1. El art. 23.2 CE, al reconocer a los ciudadanos el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos que señalen las Leyes, concreta el principio de igualdad en el ámbito de la función pública y no confiere derecho alguno a desempeñar funciones determinadas, sino que garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio y otorga un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y, en último extremo, ante el Tribunal Constitucional toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad (como indican, entre otras, las SSTC 50/1986, de 23 de abril, F. 4; 148/1986, de 25 de noviembre, F. 9; 193/1987, de 9 de diciembre, F. 5; 200/1991, de 13 de mayo, F. 2; 293/1993, de 18 de octubre, F. 4; 353/1993, de 29 de noviembre, F. 6 y 73/98 de 31 de marzo).

2. Con carácter general la Constitución reserva a la Ley y, en todo caso, al principio de legalidad, entendido como existencia de norma jurídica previa, la regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y, aun antes, establecerse mediante la intervención positiva del legislador, resultando esta exigencia más patente y de mayor rigor e intensidad en el caso de acceso a la función pública que cuando, dentro ya de la misma, se trata del desarrollo y promoción de la carrera administrativa.

3. Desde esta perspectiva, se entiende que la preexistencia y predeterminación de las condiciones de acceso, forma parte del derecho fundamental en cuanto constituye su soporte y puede ser aquí invocada cuando vaya inescindiblemente unida a la posible vulneración de las condiciones materiales de igualdad, mérito y capacidad (como subrayan, entre otras, las SSTC 48/1998, de 2 de marzo, F. 7 a) y 73/1998, de 31 de marzo, F. 3 a).

4. En lo que atañe al acceso a cargos y funciones en las Administraciones públicas, la remisión a las Leyes que efectúa el art. 23.2 CE debe ponerse en relación con lo que al respecto se establece en el art. 103.3 CE, no pudiendo afirmarse, sin más, que el límite de la reserva de Ley previsto en el mencionado art. 103.3 CE impida, en términos absolutos, todo tipo de remisión legislativa al reglamento. Este criterio de aplicación jurisprudencial se reitera en las SSTC 99/1987, de 11 de junio , F. 3; 47/1990, de 20 de marzo, F. 7; 48/1998, de 2 de marzo, F. 7 a) y 73/1998, de 31 de marzo, F. 3 a) entre otras.

5. La puesta en conexión del art. 23.2 CE («con los requisitos que señalen las leyes») con el art. 103.3 CE («La ley regulará... el acceso a la función pública») obliga a concluir que tales requisitos han de ser establecidos mediante disposiciones con rango de Ley, sin perjuicio de la colaboración de la potestad reglamentaria con los límites y condiciones que ya se han expresado, por lo que hay que estimar como constitucionalmente proscrita la posibilidad de que «por vía reglamentaria o a través de actos de aplicación de la Ley, puedan incorporarse nuevos y diferentes requisitos a los legalmente previstos en los procedimientos de acceso a la función pública», pues así lo subraya la STC 27/1991, de 14 de febrero, F. 5 b.

6. El Tribunal Constitucional ha precisado que el art. 23.2 CE no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a las funciones públicas, ya que sólo cuando la infracción de las normas o bases reguladoras del proceso selectivo implique a su vez una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esa dimensión interna y más específica del derecho que reconoce el art. 23.2 CE, lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad, como subrayan las SSTC 115/1996, de 25 de junio, F. 4 y 73/1998, de 31 de marzo, F. 3 c.

Por otra parte, respecto a la invocación del artículo 14 de la CE, lo que el precepto constitucional veda es la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios y carentes de justificación objetiva y razonable. A lo que debe agregarse que también es necesario, para que la diferencia de trato sea constitucionalmente lícita, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal diferenciación sean proporcionadas a la finalidad perseguida por el legislador, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

El principio de igualdad exige, por tanto, no sólo que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida por el legislador (sentencias del Tribunal Constitucional 110/1.993, fundamento jurídico 4º, 176/1.993, fundamento jurídico 2º, y 340/1.993, fundamento jurídico 4º).

En el caso examinado, ni consta acreditada la vulneración del artículo 14 de la CE por no aportarse un estricto término de comparación ni se demuestra una discriminación injustificada y tampoco se ha limitado o vulnerado el derecho de acceso a los cargos o funciones públicas, pues no se han establecido pretericiones ad personam, sin que se advierta arbitrariedad por parte de la Administración demandada.

Como ya hemos subrayado precedentemente, al faltar un estricto término de comparación no supone discriminación alguna puesto que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, no pueden asimilarse ni someterse a comparación conceptos y situaciones diversas, por lo que tampoco podrá ser invocado el artículo 14 de la CE cuando se esté ante personas o grupos personales que se rijan por reglas diversas y si el régimen jurídico no es común, tampoco será reconocible la aplicación desigualatoria de la ley ni, en suma, correcta la identificación del término de referencia pretendida por quienes se sienten discriminados sólo porque no se les haya aplicado una regla jurídica o una resolución que no les tuvo a ellos como destinatarios.

En el presente caso existe un elemento diferenciador que rompe la identidad necesaria para la aplicación del principio de igualdad, y con él, un tratamiento absolutamente igualitario, pues el elemento diferenciador consiste en que el interesado es actualmente militar de la Escala de Complemento, pero procedente de la categoría de militar de empleo, ya que se incorporó al servicio militar en la modalidad de Formación de Cuadros de Mando, sin ingresar en la escala de complemento, pues ello hubiera requerido participar en la correspondiente convocatoria, tal como exigía el artículo 205 del Real Decreto 611/86 de 21 de marzo, lo que no ha acreditado.

En consecuencia, nunca fue nombrado militar de la Escala de Complemento con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 17/89 de 19 de julio, ya que ello exigía una serie de requisitos que el recurrente no demuestra cumplir y posteriormente, el recurrente tomó parte en unas pruebas selectivas para el acceso a la condición de militar de empleo de la categoría de oficial, ya en vigor la Ley 17/89, en las que se contemplaba como mérito la de haber realizado el servicio militar en la modalidad antes indicada.

La Administración reconoce en el expediente administrativo que el recurrente accedió a la condición de militar de empleo una vez cumplido el servicio militar para la formación de cuadros de mando y no consta acreditado que se integrara en la Escala de Complemento ( artículo 104 de la Ley 17/89 y Real Decreto 562/90 de 4 de mayo).

Frente a esta situación, aquéllos con los que pretende compararse y respecto a los cuales la Disposición transitoria sexta de la Ley 17/99 de 18 de mayo, permite su integración como militares de carrera, han de tener una procedencia de la Escala de Complemento pero ya anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/89, de 19 de julio. Es decir, que estos otros militares a los cuales se les concede el beneficio de su posible integración como militares de carrera, ésto es, profesionales y permanentes, antes de la entrada en vigor de la Ley 17/89 pertenecían a las Escalas de Complemento, integrándose, a la entrada en vigor de dicha ley, como militares de empleo de la categoría de Oficial y al entrar en vigor la nueva Ley 17/99, de 18 de mayo, vuelven a denominarse Escala de Complemento.

Por otra parte, resulta acreditado por la Administración Militar que el recurrente, desde el momento en que inicia su actual relación con las Fuerzas Armadas bajo la vigencia de la Ley 17/89, de 19 de julio y normas reglamentarias de desarrollo, obtiene la condición de militar profesional y no permanente, sin que además dicha legislación le reconozca posibilidad alguna de llegar a tener carácter de permanencia su relación, excepción hecha de la adquisición de la condición de militar de carrera por los procedimientos o sistemas selectivos pertinentes.

Sin embargo, aquéllos que ya antes de la entrada en vigor de la Ley 17/89 de 19 de julio, tenían, atendiendo a la normativa entonces vigente derivada del Decreto 3048/71 de 2 de diciembre, la posibilidad de llegar a obtener la permanencia hasta la edad de retiro, precisamente esta circunstancia derivada de la legislación vigente al momento de ingreso de dicho personal en las Fuerzas Armadas, justifica, razonablemente, la posibilidad de integración como militares de carrera.

Sobre este punto, la Disposición transitoria sexta de la Ley 17/99, a la que pretende acogerse el interesado en su integración, en su punto segundo, se remite en cuanto a su objeto personal de aplicación, al ámbito establecido en el punto primero de la misma disposición, ésto es, los militares de empleo de la categoría de Oficial procedentes de las Escalas de Complemento y de Reserva naval, declaradas a extinguir en el apartado cuarto de la Disposición adicional sexta de la Ley 17/89 de 19 de julio y el recurrente nunca perteneció a la Escala de Complemento al momento de entrada en vigor de la Ley 17/89, ni fue afectado por la posibilidad de integración como militar de carrera o, en su defecto, como militar de empleo de la categoría de Oficial, recogida en aquella Disposición adicional sexta de la Ley 17/89.

En esta misma línea de razonamiento, cabe señalar que la Disposición transitoria sexta de la Ley 17/99 se refiere a aquel personal que al no cumplir los requisitos de la Disposición adicional sexta de la Ley 17/89 para ser integrados como militar de carrera y dentro de una misma línea de continuidad, se integraron como militares de empleo con la categoría de Oficial, muy al contrario del supuesto planteado por el recurrente que no perteneció a las Escalas de Complemento, sino que ingresó directamente como militar de empleo de la categoría de Oficial.

La conclusión de lo expuesto es reconocer la diferencia entre acceder a la condición de militar de empleo con la categoría de Oficial, actualmente denominada Escala de Complemento y la de ser "integrado" como militar de empleo de la categoría de Oficial por imperativo legal y como consecuencia de que a la entrada en vigor de la ley que impone tal circunstancia los afectados mantenían una relación de servicios en tal instante y se les garantiza su continuidad mediante aquella integración, garantía que no concurre en el supuesto planteado.

En suma, el recurrente, a fecha 1 de enero de 1990 de entrada en vigor de la Ley 17/89 de 19 de julio, no se encontraba afectado por la Disposición adicional décima de dicha ley, en orden a su integración como militar de carrera de la categoría de Oficial.

Los razonamientos expuestos conducen a desestimar la vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la CE y a rechazar el primero de los motivos.

El segundo de los motivos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.1 de la Ley 29/98 y al amparo del número 1.d) del artículo 88 de la propia LJCA, considera que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución.

Para la parte recurrente, la sentencia da por buenos los argumentos de la Administración y ha conculcado el artículo 24 de la Constitución, por lo que ha de estimarse este segundo motivo de casación y declarar que el recurrente, en tanto sí fue Oficial escalafonado de Complemento, más tarde Oficial de empleo y posteriormente de nuevo Oficial de Complemento, tiene derecho a una plena integración como militar de carrera, participando con carácter previo en un cursillo similar al que ya se haya realizado para otros militares de sus mismas características.

No concurren en la cuestión planteada los criterios fundamentales para estimar la vulneración del contenido constitucional del artículo 24.1 de la CE, que podemos concretar en los siguientes puntos:

1. El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión -"la ratio decidendi"- en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre (F.J. 2), 100/1999, de 31 de mayo (F.J. 2), 165/1999, de 27 de septiembre (F.J. 3), 80/2000, de 27 de marzo (F.J. 4), 210/2000, de 18 de septiembre (F.J. 2), 220/2000, de 18 de septiembre (F.J. 2) y 32/2001, de 12 de febrero (F.J. 5).

   Aplicando estos criterios jurisprudenciales, en el caso examinado, la sentencia recurrida aparece plenamente razonada.

2. La motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 CE es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (así lo reconoce la jurisprudencia constitucional, SSTC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1; 14/1984, de 3 de febrero, FJ 2; 177/1985, de 18 de diciembre, FJ 4; 23/1987, de 23 de febrero, FJ 3; 159/1989, de 6 de octubre, FJ 6; 63/1990, de 2 de abril, FJ 2; 69/1992, de 11 de mayo, FJ 2; 55/1993, de 15 de febrero, FJ 5; 169/1994, de 6 de junio, FJ 2; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2; 2/1997, de 13 de enero, FJ 3; 235/1998, de 14 de diciembre, FJ 2; 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 5; y 214/2000, de 18 de diciembre, FJ 4). Por ello, cuando la sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun pudiendo estar motivada, incurre en el vicio de la incongruencia omisiva o ex silentio, denegadora de la justicia solicitada, que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el artículo 24.1 de la CE, lo que no ha sucedido en este caso, al estar justificados los criterios fundamentadores de la decisión jurisdiccional recaída en la primera instancia jurisdiccional.

3. No toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pudiendo admitirse, excepcionalmente, su desestimación tácita, siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso, pero no la decisión desestimatoria (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo, FJ 3; 175/1990, de 11 de noviembre, FJ 2; 3/1991, de 11 de marzo, FJ 2; 88/1992, de 8 de junio, FJ 2; 161/1993, de 17 de mayo, FJ 3; 4/1994, de 17 de enero, FJ 2; 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4; 26/1997, de 11 de febrero, FJ 4; 16/1998, de 26 de enero, FJ 4; 1/1999, de 25 de enero, FJ 1; 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3; y 86/2000, de 27 de marzo, FJ 4).

   La sentencia impugnada no incurre en un juicio de manifiesta irracionalidad, arbitrariedad o evidente error, que condujera a la estimación del motivo, ya que, como hemos analizado en el primero de los fundamentos jurídicos, el razonamiento cuarto de la sentencia recurrida es suficientemente explícito, para considerar que, en modo alguno, se vulnera el artículo 24.1 de la CE, por lo que resulta desestimable el motivo.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente.