STS, 16 de Junio de 2008

PonenteANGEL CALDERON CEREZO
ECLIES:TS:2008:4275
Número de Recurso106/2007
Fecha de Resolución16 de Junio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil ocho.

Visto el presente Recurso de Casación Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario 201/106/2007 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta, y asímismo por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Alvarez Pérez, en la representación procesal de D. Salvador, frente a la Sentencia de fecha 11.07.2007 dictada por el Tribunal Militar Central en su Recurso 59/2006, mediante la que se estimó parcialmente el Recurso deducido por este último frente a la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 07.06.2006 que desestimó en la Alzada la Resolución sancionadora de 16.12.2005 del Ilmo. Sr. Subsecretario de dicho Departamento Ministerial recaída en el Expediente Disciplinario NUM000, que impuso al dicho recurrente la sanción de "Baja en el Centro Docente", como autor responsable de la falta grave prevista en el art. 8.22 LO. 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "Consumir ilícitamente drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", que fue sustituida en la referida Sentencia por la de dos meses de arresto. Han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia de instancia contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"Resultan ser hechos probados y así se declara que mediante resolución de fecha 16 de diciembre de 2005, recaída en el Expediente Disciplinario número NUM000, de registro de la Guardia Civil, el Excmo. Sr. Subsecretario de Defensa, impuso al encartado en dicho Expediente Gubernativo (sic) al Guardia Alumno D. Salvador la sanción disciplinaria de baja en el Centro Docente, como autor responsable de la falta grave consistente en "consumir ilícitamente drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas" prevista en el apartado 22 del art. 8 de la Ley Orgánica 11/1991 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, concretándose los hechos en que:

"1º.- El Sr. Teniente Coronel Jefe de Estudios del Colegio de Guardias Jóvenes - Duque de Ahumada, emitió orden a efectos de que el día 18 de abril de 2005 se efectuarse prueba analítica de orina a la Sección 23 de Guardias Alumnos.

El motivo era la prevención de consumo de drogas tóxicas por parte de los Alumnos. Dichas pruebas se hacen una vez al año como mínimo.

El día 18 de abril de 2005, al toque de Diana se procedió a recoger muestras de orina de la citada sección. Para ello, un oficial de Sanidad Militar procedió a dar a cada alumno dos recipientes donde depositaron la orina, y se identificaron con el mismo número que ya tenían previamente asignados en una relación plasmada en una lista, emanada (sic) por la Jefatura de Estudios en fecha 18 de abril de 2005.

El alumno Salvador tenía asignado el nº NUM001, que como tal dicho día procedió a efectuar el análisis en cuestión.

El citado alumno, tras depositar la orina, procedió, como los demás, a entregar los recipientes al oficial Sanitario y en presencia de éste y de un Suboficial, testigo, cumplimentó un Acta denominada "impreso de autorización o consentimiento" y con el mismo número que se asignó al recipiente de la muestra.

Finalizada la obtención de muestras de orina, se trasladaron las mismas por el técnico sanitario al laboratorio del Servicio de Sanidad del Centro.

Hay que significar que en un momento dado, el citado Guardia Alumno Salvador, cuyo nº de muestra era el nº NUM001, confunde dicho número con el que tiene como alumno, que era el NUM002, pues entendió que éste era el que tenía que poner.

El Oficial médico al darse cuenta de ello, lo llamó a su presencia y confirmado el error, puso el número correcto en un nuevo impreso.

Así las cosas, se procedió, entre otras, por el Laboratorio de Análisis Clínicos de la Guardia Civil, a analizar la muestra de orina del citado alumno, mediante el procedimiento denominado "inmunoensayo", correspondiente a la nuestra nº NUM001, y dando resultado positivo al detectarse el consumo de cocaína.

  1. - Hay que significar que el tiempo en que puede detectarse en orina matabolitos procedentes de cocaína es de 48 a 72 horas, y que el consumo de medicamentos del alumno en cuestión, que era ibuprofeno y Termalgin no dan reacción cruzada con la cocaína ni con ninguna otra droga."

SEGUNDO

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:

"FALLAMOS: Que debemos estimar en parte y estimamos el recurso contencioso - disciplinario militar ordinario núm. 59/06, interpuesto por el Guardia Alumno de la Guardia Civil D. Salvador contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 7 junio de 2006, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el 16 de diciembre de 2005, por el Excmo. Sr. Subsecretario de Defensa, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de baja en el Centro Docente, como autor de la falta grave consistente en "consumir lícitamente drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", prevista en el apartado 22 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, dejándola sin efecto y ordenando se haga desaparecer de la documentación personal del recurrente toda referencia a la indicada sanción, sustituyendo la misma por la de dos meses de arresto y en las circunstancias antes descritas.

Igualmente fallamos el derecho del Guardia Alumno de la Guardia Civil D. Salvador a reingresar en el Centro docente de formación en el que venía cursando sus estudios como Alumno."

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes tanto la Abogacía del Estado (en escrito de fecha 24.07.2007 ), como el Letrado D. Juan Ignacio Andrés Sánchez en nombre del sancionado (escrito de fecha 13.09.2007), manifestaron su intención de interponer Recurso de Casación frente a la misma, el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 26.09.2007 del Tribunal sentenciador.

CUARTO

Personadas las partes ante esta Sala, la Abogacía del Estado mediante escrito registrado el 12.11.2007 formalizó el Recurso anunciado que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, en relación con lo dispuesto en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Segundo

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1. c) de la Ley Jurisdiccional, en relación con lo señalado en la Disposición Adicional Tercera 3. d) de la LO. 11/1991, Disciplinaria de la Guardia Civil, según la cual "la sanción de pérdida de destino queda sustituida por la de baja en el centro docente".

QUINTO

Dado traslado a la Procuradora Dª Cristina Alvarez Pérez en la representación causídica del segundo recurrente, esta parte mediante escrito registrado el 03.12.2007 formalizó el Recurso anunciado, basándolo en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de las normas que rigen las garantías procesales con producción de indefensión para la parte art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, por imposibilidad "de facto" de realizar prueba pericial contradictoria, imputable a la Administración."

Segundo

Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico (art. 88 de dicha Ley Jurisdiccional ), y en concreto de lo dispuesto en el art. 8.22 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Con alegación en este momento de la nueva regulación del tipo disciplinario apreciado según LO. 12/2007, de 22 de octubre.

Tercero

Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE.).

SEXTO

Se dió traslado a ambas partes recurrentes de los respectivos Recursos a efectos de oposición, efectuando alegaciones en primer lugar la Abogacía del Estado (escrito registrado el 10.01.2008), sin abordar la cuestión atinente al régimen transitorio previsto en la nueva Ley reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. En segundo lugar lo realizó la representación procesal del sancionado (su escrito registrado el 11.02.2008), oponiéndose al Recurso del Abogado del Estado e insistiendo en la derogación del tipo disciplinario previsto en el art. 8.22 LO. 11/1991.

SEPTIMO

Mediante proveído de fecha 27.05.2008 se señaló el día 10.06.2008 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de la presente Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central de fecha 11.07.2007 a que el presente Recurso de Casación se contrae, estimó parcialmente la impugnación deducida por D. Salvador, Alumno en Centro de formación de la Guardia Civil, frente a la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa que confirmó en Alzada la Resolución sancionadora del Ilmo. Sr. Subsecretario del dicho Ministerio, que concluyó el Expediente Disciplinario NUM000 seguido al expresado recurrente imponiéndole la sanción de "Baja en el Centro docente", al encontarle autor responsable de la Falta grave prevista en el art. 8.22 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "Consumir ilícitamente drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas". La estimación parcial recaída en la instancia, se concretó en la sustitución de la sanción disciplinaria impuesta por la Administración Militar por la de arresto de dos meses de duración, con las consecuencias de dicha modificación en cuanto al reingreso del sancionado en el Centro docente.

Frente a dicha Sentencia han recurrido en Casación tanto el sancionado como el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en los términos y con invocación de los motivos de que antes dejamos constancia. Interesa destacar desde ahora que el escrito de interposición del Recurso deducido por la representación procesal del Guardia Alumno, contiene un segundo motivo cuya última parte viene referida a solicitar la aplicación del régimen transitorio establecido en LO. 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del actual Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, cuya entrada en vigor se produjo el 23.01.2008, argumentando sobre la supresión del anterior art. 8.22 LO. 11/1991 por el que fue sancionado, y la nueva regulación que de la conducta del consumo de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas fuera del servicio se hace en el actual art. 8.26 LO. 12/2007, en el sentido de exigirse para la comisión de la falta grave las circunstancias añadidas del carácter habitual del consumo, o bien que se afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública, por lo que alegó la ausencia de tipicidad del hecho causante del reproche disciplinario.

De dicho escrito de Recurso, del que forman parte las anteriores alegaciones, se dió traslado a la Abogacía del Estado que en su contestación no realizó manifestación alguna sobre las mismas, mientras que el otro recurrente reiteró lo dicho a propósito del régimen transitorio al impugnar el Recurso de la representación de la Administración. En estas condiciones la Sala considera cumplido el preceptivo trámite de audiencia de las partes sobre la posible aplicación retroactiva de la LO. 12/2007 en la medida en que, según lo expuesto por la representación del sancionado, de las previsiones de esta Ley se derivarían efectos favorables para la situación jurídica del dicho recurrente.

SEGUNDO

Centrándonos en el análisis prioritario de este motivo, recordamos que conforme al apartado 4 de la Disposición Transitoria primera LO. 12/2007, las resoluciones que no hubieran alcanzado firmeza serán "revisadas de oficio" si de la aplicación de la nueva ley se derivaran efectos más favorables para el sancionado. Sin perjuicio de la firmeza en vía disciplinaria de la resolución sancionadora y de la ejecución de lo entonces acordado, es lo cierto que la pendencia del presente Recurso jurisdiccional extraordinario determina que en puridad la firmeza se posponga hasta que se dicte la Sentencia que ahora lo decida con lo que precluye la posible modificación de aquella. De otro lado, cualquiera que sea el criterio que se mantenga sobre la retroactividad de las normas sancionadoras favorables y su posible encaje constitucional, en el presente caso es el propio legislador quien impone la tarea de comparar, primero, las previsiones de las leyes disciplinarias concurrentes y concluir, luego, sobre las eventuales consecuencias beneficiosas inherentes a la aplicación de la actualmente vigente.

A este objeto debe repararse en que la conducta atribuida al Guardia Alumno ocurrió el 18.04.2005 y que tanto la orden de proceder (de 30.05.2005), como el Pliego de cargos (de 28.06.2005), la Propuesta de Resolución (de 12.09.2005) y la Resolución sancionadora (de 16.12.2005 tuvieron por objeto el mismo hecho de un episodio aislado de consumo de cocaína merecedor siempre de igual calificación jurídica, esto es, "Consumir ilícitamente drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", y en el indicado sentido el Tribunal de instancia tuvo por acreditado aquel hecho y confirmó la calificación jurídica - disciplinaria, resultando ahora irrelevante la mutación de la sanción por la de arresto, por lo demás jurídicamente inviable en el ámbito disciplinario de la Guardia Civil, incluso cuando lo acordó el Tribunal sentenciador (vid. STEDH. "caso Dacosta Silva", de 02.11.2006).

La LO. 12/2007 ha venido a sustituir a la derogada LO. 11/1991, manteniendo el ámbito subjetivo de aplicación respecto de los alumnos de los Centros docentes de formación de la Guardia Civil (arts. 2,18 y 31 ), como lo hizo la ley anterior (Disposición Adicional Tercera, introducida por LO. 8/1998, de 2 de diciembre ); en la medida en que la nueva ley les sea de aplicación (art. 2.1 LO. 12/2007 ), pero sin que en lo concerniente al consumo ilícito de drogas fuera del servicio se efectúe ninguna precisión acerca de estos aspirantes incursos en proceso de selección para ingreso en el Cuerpo de la Guardia Civil.

El tipo objetivo del anterior art. 8.22 ha experimentado una notoria modificación según el actual art. 8.26, precepto en que la falta ya no se construye en consideración al mero dato objetivo - normativo del consumo ilícito aún de carácter esporádico, sino que requiere la concurrencia de alguno de los elementos adicionales o complementarios de carácter alternativo, cuya preceptiva presencia varía sustancialmente la regulación típica, de manera que la conducta consistente en el mero consumo de carácter ocasional o aún reiterado pero en lapso temporal superior a un año, no habitual por tanto, según la nueva Ley, solo resulta reprochable cuando se afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública, en la medida en que estos componentes de la definición legal llegen a convenir al supuesto específico de los Alumnos en Centros docentes de formación. El presente caso no está recogido, por tanto, en la figura que puede considerarse ha venido a reemplazar a la anterior prohibición del consumo ilícito de drogas, por lo que en este sentido la conducta objeto del procedimiento sancionador ya no forma parte del catálogo de las faltas disciplinarias, cuyo carácter taxativo es consustancial a la exigencia de la tipicidad complementaria de la legalidad sancionadora. La atipicidad sobrevenida del hecho de que se trata encaja plenamente en las previsiones revisorias contenidas en el régimen transitorio de la LO. 12/2007, por el indudable efecto favorable que ello comporta para el sancionado.

SEGUNDO

La estimación del motivo antes examinado, hace innecesario el estudio de los restantes motivos aducidos por el mismo recurrente y por la Abogacía del Estado.

TERCERO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

En aplicación del régimen transitorio previsto en la LO. 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, estimamos el presente Recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 201/106/2007 deducido por la representación procesal del Guardia Alumno D. Salvador, frente a la Sentencia de fecha 11.07.2007 dictada por el Tribunal Militar Central en su Recurso 59/2006, mediante la que se estimó parcialmente la impugnación deducida por dicho recurrente frente a la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 07.06.2006, que confirmó en Alzada la Resolución sancionadora de fecha 16.12.2005 del Ilmo. Sr. Subsecretario de dicho Departamento recaída en el Expediente disciplinario NUM000, que le impuso la sanción de "Baja en el Centro Docente", como autor responsable de la falta grave prevista en el art. 8.22 LO. 11/1991, de 17 de junio, consistente en "Consumir ilícitamente drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", que fue sustituida en la referida Sentencia por la de arresto de dos meses de duración; Sentencia que anulamos y dejamos sin efecto, y en consecuencia se anula y deja sin efecto la Resolución sancionadora recaída en el Expediente disciplinario NUM000; con el consiguiente derecho que asiste al recurrente a ser reingresado en el correspondiente Centro docente de formación de la Guardia Civil. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

1 sentencias
  • STSJ Cataluña 2240/2013, 22 de Marzo de 2013
    • España
    • 22 Marzo 2013
    ...en relación con el artículo 3 del mismo cuerpo legal, así como la de la Jurisprudencia plasmada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2.008 y 1 de julio de 2.010 Constituye el fundamento de tal pretensión la ultractividad del Convenio Colectivo de trabajo de......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR