STS 136/2000, 31 de Enero de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, instruyó sumario 72/98 contra Aura N.S.R., por delito de robo con fuerza en las cosas, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 10 de Julio mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 23 de Diciembre de 1997, sobre las 16 horas, la acusada, Aura N.S.

R., mayor de edad y sin antecendentes penales, puesta de acuerdo para ello y en compañia de otras personas cuya identidad, al momento presente, se ignora, tras apalacar la puerta de acceso causando daños en ella por importe de 17.800 ptas., penetró en la vivienda de Francisco C., sita en la C/Mesón de Paredes 39 3º B de esta capital, apoderándose de dos anillos valorados en 5.300 ptas., que posteriormente no han sido recuperados".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a la acusada, Aura N.S.R., como responsable, en concepto de autora, de un delito de robo con fuerza en las cosas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales causadas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Aura N.S.R., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción del precepto constitucional del art. 24.1 de la Constitución Española al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

SEGUNDO.- Por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

TERCERO.- Por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO.- Por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por error en la apreciación de documentos, señalando como tales: informe médico forense, informe médico de guardia y resguardo de ingreso en el B.B.V.

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 237, 238, 241 y 2 del Código penal, inaplicación del art. 242.3 y del 21.5 del Código penal.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim., por denegación de prueba anticipada.

OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim. por no haberse resuelto por el tribunal como laprueba indiciaria y la atenuante aplicable, etc..

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de Enero de 2000.

1.- La sentencia impugnada condena al recurrente por un delito de robo en casa habitada contra la que formaliza una impugnación, desarrollada en ocho motivos, a cuyo examen procederemos en primer lugar por el estudio de los formalizados por quebrantamiento de forma.

2. - En el séptimo motivo denuncia la denegación de prueba propuesta, consistente en la pericial médica sobre las lesiones que se produjeron a la acusada al tiempo de su detención y la testifical de amigos del testigo que le ayudaron a la detención de la acusada.

3. - La vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte que lo denuncia.

   Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

   Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

   Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía.

   1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

   2. La prueba debe ser declarada pertinente por el tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

      Los distintos procedimientos previstos en la ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reprodución en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

      La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posiblidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

   3. Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

   4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.

      Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial.

      A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el tribunal de casación al revisarlo.

      La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH.

      La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

4. - Denuncia, en primer término, la omisión de la documental consistente en que se oficie el Centro penitenciario donde estuvo interna y que sobre esa documental informe el médico forense. Estas pruebas fueron practicadas. Al juicio oral compareció el médico forense que la atendió en el Juzgado de guardia quien informó sobre las lesiones que aparecen documentadas en el informe médico emitido por una casa de socorro y sobre el informe que el mismo emitió en el Juzgado de guardia.

   La documental solicitada, el historial clínico de la interna, se reputa innecesaria toda vez que sobre las lesiones de la recurrente al tiempo de su detención obraba en autos documentación suficiente y fue objeto de peritación en el juicio oral.

   Con relación a la otra diligencia de prueba solicitada, el requerimiento a uno de los testigos para que participare los nombres y apellidos y domicilio de unos amigos suyos que le ayudaron a la detención de la acusada para que depusieran como testigos, era innecesaria y de difícil práctica. El testigo, desde su primera declaración, manifiesta que estas personas que le ayudaron en la detención de la acusada, no fueron testigos de los hechos sino que se encontraban en un bar y le ayudaron en la detención. Igualmente manifiesta, desde sus declaraciones iniciales, que desconocía sus apellidos y su domicilio.

   La prueba propuesta, consecuentemente, era de difícil realización y su práctica difícilmente aportaría ningún elemento pues no vieron los hechos y sólo participaron, a requerimiento del testigo a la custodia de la acusada hasta la llegada de la policía.

   La prueba fue correctamente rechazada y ningún quebrantamiento de forma se produjo en el enjuiciamiento por lo que el motivo se desestima.

1.- En el octavo motivo denuncia el quebratamiento de forma por incongruencia omisiva que erróneamente ampara en el número 1 del art.

851 de la Ley procesal en lugar del tercero del mismo precepto.

Refiere la incongruencia que denuncia al no darse respuesta en la sentencia a sus alegaciones en orden a la prueba indiciaria y las atenuantes solicitadas en su escrito de calificación, la 21.2 y la 21.5 del Código penal.

2. - El primer apartado de la impugnación carece de contenido. La sentencia impugnada explica en términos racionales el proceso deductivo que le permite declarar desde los indicios acreditados la participación en el hecho de la acusada.

3. - En lo que respecta al segundo apartado de la denuncia, ciertamente la sentencia impugnada no da una respuesta razonable a la pretensión deducida por la defensa. Tan solo declara que la petición de atenuación no es compatible con la absolución instada, lo que no es enteramente cierto pues el escrito de defensa plantea, no expresamente, una calificación alternativa interesando la libre absolución y la atenuación de la conducta. Igualmente se afirma que las circunstancias de atenuación no han resultado probados, lo que si bien es cierto con relación a la atenuante de drogadicción -cuando la propia recurrente niega su consumo- no lo es con relación a la atenuación por arrepentimiento por obra el folio 26 un resguardo de ingreso en la cuenta del Juzgado para satisfacer la responsabilidad civil que pudiera ser señalada.

Ahora bien, se constata que pese a la insuficiente motivación el tribunal ha impuesto la pena mínima procedente, la misma que procedería de haber atendido la atenuación instada, a tenor de la regla segunda del art. 66, sin que procedan los efectos de su consideración como muy calificada al no darse una cualificación especial ni haberse realizado ninguna argumentación sobre ese efecto.

1. En el primer motivo de oposición denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva "porque evita motivación de la prueba recurrida en el atestado y producida en el acta del juicio oral y, de las contradicciones en sus declaraciones del único testigo de cargo".

En la argumentación del motivo, necesaria para entender el contenido de la impugnación, refiere la lesión que denuncia a las contradicciones del testigo y a que no se intervino a la acusada lo sustraído a salvo de unos calcetines con un valor de cincuenta pesetas.

El motivo se desestima. La impugnación que se realiza es ajena al contenido esencial del derecho fundamental en el que se apoya. La tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que comprende el derecho a obtener de los tribunales de justicia una respuesta razonada sobre la pretensión deducida de acuerdo al procedimiento legalmente señalado. En este sentido, la recurrente no ha sufrido lesión alguna a su derecho a la tutela judicial efectiva pues el juicio se desarrolla según el procedimiento señalado en la ley y las pretensiones deducidas son resueltas en la sentencia, si bien en un sentido contrario a su interés lo que no comporta lesión alguna al derecho invocado.

También por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva denuncia que no "se ha valorado la pertenencia de la prueba requerida como anticipada... habiéndose denegado arbitrariamente la misma...".

El motivo coincide sustancialmente con el quebrantamiento de forma que ha sido analizado en el primer fundamento de esta resolución y a lo allí expuesto nos remitimos.

En el tercer motivo la vulneración de su derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para su defensa. No realiza ninguna argumentación, limitando a reproducir el contenido de los anteriores.

La desestimación del motivo, al igual que los anteriores formalizados por vulneración de su drecho a la tutela judicial efectiva, procede por las razones expuestas en el primer fundamento de esta sentencia.

1.- Denuncia en el cuarto motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Pese a que el tribunal motiva su convicción sobre prueba indiciaria, la recurrente argumenta su impugnación sobre la inexistencia de prueba directa, extremo del que no cabe duda y que, precisamente, hace surgir la prueba indiciaria.

2. - La prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC

   174/85, de 17 de diciembre, se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone uan mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim.) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación (art.

   120 CE).

   El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

   1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

   2. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

   3. Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

      La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

   4. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

   5. La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

   6. La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidade s de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

3. - El tribunal, según resulta del hecho probado y de la fundamentación de la sentencia, adquiere la convicción que expresa a través de una serie de indicios sobre los que deduce la participación en el hecho de la acusada. Así, la realidad del desapoderamiento en la vivienda, acreditado por los testigos que declaran en el juicio oral; que la acusada, junto a otros dos, bajaba por las escaleras de la vivienda después del desapoderamiento cuando advirtieron la presencia de los propietarios; los propietarios, seguidamente, se dirigieron a quienes sospechaban eran autores y éstos se dieron a la fuga; el hijo del propietario siguió a la acusada quien a su arrojó en su huída un objeto sustraído de la vivienda.

   Deducir de los anteriores indicios que la acusada había estado en la vivienda y participó en la sustracción de los efectos que se declaran probados es lógico y racional. La deducción parte de unos indicios acreditados por prueba directa, cual es la declaración testifical.

   La prueba indiciaria parte, como se ha dicho, de la inexistencia de prueba directa y su utilización requiere la acreditación de los indicios y la racionalidad de la deducción, extremos que hemos constatado por lo que el motivo debe ser desestimado.

1.- En el quinto motivo denuncia el error en la apreciación de la prueba, aunque impropiamente alude al art. 849.1 de la Ley procesal. Denuncia el error que basa en los documentos relativos a las lesiones que resultan de los informes médicos de los folios 9 y 14, el resguardo acreditativo de un ingreso en la cuenta del Juzgado para satisfacer las responsabilidades civiles que pudieran declararse (foliso 26 y 27) y una fotocopia aportada en el juicio de un plano de la ciudad de Madrid.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitas que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

3. - De los documentso designados sólo el referido al resguardo bancario permite la acreditación del error que denuncia. Los informes médicos han sido valorados por el tribunal tras la pericial del juicio oral, y sobre ellos el tribunal afirma no deducir testimonio de particulares por delito de lesiones al ir referidas a una detención justificada "por la mecánica de su aprehensión y resistencia...". El plano de Madrid no acredita otra cosa que la localización de la vivienda y las calles que la circundan sin que del mismo proceda obtenerse otro elemento distinto del que expresa.

4. - Sin embargo, el resguardo del ingreso bancario (folio 26) realizado por el letrado que asistió a la acusada y con la finalidad de constituir el presupuesto para la aplicación de la atenuante del art.

21.5 del Código penal, permite acreditar que la acusada, días después de la detención, trató de reparar los efectos del delito ofreciendo la indemnización por los daños causados. Este hecho, acreditado por el documento designado, se subsume en el art. 21.5 del Código penal pues con su conducta procedió a reparar el daño ocasionado a la víctima.

Consecuentemente, este motivo se estima parcialmente.

OCTAVO.- En el sexto motivo denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al inaplicar al hecho probado el art. 242.3 y 21.5 del Código penal y aplicar indebidamente los arts. 237 7y 241.1 y 241.2 del Código penal.

La alegación impugnativa referida a la indebida aplicación de los arts. 237, 238 y 241, carecen de razón atendible pues del hecho probado no resulta el error que denuncia tan solo solo argumentado desde la denuncia de inexistencia de una actividad probatoria ya resuelto.

Por otra parte, la inaplicación que denuncia del art.

241.3, del Código penal tampoco es atendible dado que la previsión de un tipo atenuado en el párrafo tercero del art. 242 se refiere a las conductas típicas previstas en el art. 242, es decir, al robo con violencia o intimidación y no el robo con fuerza por el que ha sido condenada.

La denuncia de inaplicación del art. 21.5 del Código penal se estima una vez modificado el hecho probado como consecuencia del error en la apreciación de la prueba estimada en el anterior motivo.

La estimación de este motivo, declarando concurrente la atenuación del art. 21.5 del Código penal no produce una modificación de la consecuencia jurídica por la sentencia impone la pena en su menor extensión y no procede declarar mayores efectos que el de la simple atenuación.

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusada Aura N.S.R., contra la sentencia dictada el día 10 de Julio de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito de robo con fuerza en las cosas que casamos y anulamos. Se declara de oficio las costas procesales causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, con el número 72/98 de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de robo con fuerza en las cosas contra Aura N.S.R., y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 10 de Julio de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés M.A., hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid añadiendo a éstos que la acusada, con anterioridad al juicio oral, consignó en el Juzgado una cantidad de dinero para atender los daños producidos por su conducta.

PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede declarar concurrente la atenuación del art. 21.5 del Código penal.