STS 1558/2002, 23 de Septiembre de 2002

PonenteD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2002:6046
Número de Recurso2824/2000
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1558/2002
Fecha de Resolución23 de Septiembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Matías , contra Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por delito de robo con fuerza en las cosas y estafa, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Vidal Bodi.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Gandía incoó Procedimiento Abreviado con el número 136/1998, contra Matías , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección 5ª con fecha catorce de junio de dos mil dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "En horas de la madrugada del día 2 de marzo de 1998 el acusado Matías , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre muchas otras, en sentencia firme de fecha 31-10-1995, por delito de robo a pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, rompió el cristal de una de las puertas del vehículo turismo W-....-WA , que su propietaro Ángel Jesús tenía estacionado en la calle San José de Calasanz de Gandía y cogió de su interior una mochila con varios objetos tasados stodos ellos en un total de 32.400 pts., que se ocuparon en poder del acusado cuando fue detenido al día siguiente, salvo un juego de llaves y alguna documentación, renunciando el propietario a toda indemnización.

    En horas de la tarde del mismo día entró el acusado en las oficinas de una fábrica sita en la calle DIRECCION000 de la misma gandía, cuando estaba cerrada al público, para loq ue tuvo que romper la puerta de entrada causando daños tasados en 6.380 pesetas, y de su interior cogió efectos y documentación tasados en un total de 15.005 pesetas, de los que se recuperaron unos libros de contabilidad que el acusado llevaba consigo al ser detenido el día siguiente, y que se entregaron al propietario Luis María que reclama por el resto, cuyo valor asciende a 5.700 pts.

    De entre los documentos cogidos, había varios cheques de una cuenta de la fábrica en blanco, y sobre las 12,05 horas del siguiente día 3 de marzo, se presentó el acusado con uno de esos cheques extendido al portador y por un importe de 75.000 pts. en la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya de la calle Mayor de Gandía, intentado que se le hiciese efectivo, lo que no consiguiò porque el robo de los documentos había sido ya denunciado por el propietario, por lo que desde la misma sucursal bancaria avisaron a la policía que detuvo al acusado cuando se disponía ya a abandonar el lugar, llevando consigo la mochila cogida en el coche, con su contenido, y los libros de la oficina de que se hizo entrega a sus respectivos propietarios que como suyos los reconocieron".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero.- Condenar al acusado Matías como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, y otro delito de estafa en grado de tentativa, con la concurrencia en el primero de la agravante de reincidencia, y sin circunstancias en el segundo, por el robo a la pena de tres años de prisión con inhabilitaicón para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y por la estafa tres meses de prisión con la misma accesoria y multa de dos meses con una cuota diaria de doscientas pesetas, multa que se hará efectiva como se determine en ejecución de esta sentencia; Segundo.- Le condenamos igualmente al pago de las costas causadas, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Luis María en la cantidad de 12.080 pesetas por valor de lo sustraído y no recuperado y daños; Tercero.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abonamos al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, si no lo tuviere absorbido en otra".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el acusado Matías , que ser tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Matías , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley por aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia, 8º del art. 22 del Código Penal, toda vez que no consta en las actuacxiones que los anteriores robos por los uqe ha sido condenado el acusado sean de la misma naturaleza que el que ha motiviado la condena que ahora se recurre, es decir, robos con fuerza. El precepto que autoriza el motivo es el art. 84º-1º de la L.E.Cr.Segundo.- Por infracción de Ley, al haber interpretado erróneamente el art. 74 del C.Penal en relación con los delitos patrimoniales. Concretamente la sentencia recurrida ha hecho caso omiso de la reciente doctrina de esa Sala en el sentido de que en los delitos continuados de naturaleza patrimonial no es imperativo imponer la pena en su mitad superior. El precepto que autoriza el motivo es el art. 849-1º L.E.Cr. Tercero.- Por infracción de Ley por inaplicación de la regla 1ª del art. 66 del Código Penal, que exige, cuando no concurran circunstancias modificativas que la pena se indidualice, razonándolo en la sentencia, atendiendo a la personalidad del delincuente y a la gravedad del hecho. El precepto que autoriza el motivo es el art. 849-1º L.E.Cr

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los tres motivos alegados en el mismo; la Sala admitió a trámite el recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 18 de Septiembre del año 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por infracción de Ley (art. 849-1º L.E.cr.) protesta el recurrente por la indebida aplicación del art. 22-8º del C.Penal, relativo a la reincidencia.

  1. La razón se encuentra en que, de las actuaciones, especialmente de la hoja histórico-penal, no se desprende si la condena previa por robo (31-10-85) a que se refiere el factum, lo fue en la modalidad de robo con fuerza o con violencia e intimidación.

    El censurante invoca, en su apoyo, dos sentencias (SS.T.S. 11-5-00 y 15-6-00), en las que ciertamente llega a concluirse que las dos clases de robos que nuestra legislación contempla no poseen la misma naturaleza a los efectos del art. 22-8º del C.Penal. Pero, no es menos cierto, que tal tendencia, transitoriamente mantenida por esta Sala, fue contestada dentro de la propia Sala, surgiendo la controversia a causa de la indeterminación o inconcreción del término normativo "misma naturaleza", introducido por el Código de 1995.

  2. Esta Sala a la hora de indagar el verdadero sentido del precepto, acude a la Disposición transitoria 7ª del propio Código Penal, que aún establecida con el limitado propósito de realizar la pertinente interpretación de la agravatoria en la revisión de sentencias para adecuarlas al nuevo texto, ofrecía criterios hermenéuticos u orientaciones interpretativas no despreciables. De tal Disposición transitoria se extraen dos notas definitorias -la inclusión de los tipos penales en el mismo Título del Código no plantea problemas-, cuales son, "la identidad de bien jurídico atacado" y "modo o forma en que se realiza el ataque".

    En tal sentido era obvio que el bien jurídico lesionado en el delito de robo con fuerza es, pura y simplemente, el patrimonio ajeno. En el violento o intimidatorio se añade otro bien jurídico, integrado por la seguridad e integridad personal de la víctima, que es determinante y prevalente en su configuración típica.

    Dos bienes jurídicos en parte idénticos, en parte diferenciados, que son atacados, bien ejerciendo la actividad expoliatoria sobre la persona o sobre las barreras defensivas de carácter material, que el propietario, previamente, ha colocado para dificultar su apropiación.

  3. No obstante lo hasta ahora dicho, y profundizando más en el "modus operandi", es factible entender que en ambos casos el sujeto activo del delito se ve obligado, para conseguir las cosas ajenas codiciadas, a superar las barreras defensivas que obstaculizan su sustración, en un caso (robo violento) es la misma persona titular o poseedora de las costas la que protege tales bienes y la que debe ser reducida o paralizada para acceder a las cosas apatecidas, mientras que en el otro (robo con fuerza), se opera sobre las dificultades materiales protectoras que el propietario ha establecido para poner sus bienes a cubierto de la codicia ajena.

    Ambas infracciones se hallan en el mismo Capítulo del Código y las dos se hallan conjuntamente definidas en el mismo precepto (art. 237 C.P.), datos normativos, reveladores de una unitaria concepción de ambos tipos delictivos, por parte del legislador.

    No debe pasar por alto a la hora de alcanzar la solución adecuada, la finalidad político-criminal perseguida por la agravatoria, puesta de relieve por un importante sector de la doctrina científica, remarcando la idea de que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde exactamente con la idea que hay que castigar más por haber cometido antes otro u otros delitos, sino por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, en cuanto revela una inclinación o tendencia a cometerlos.

  4. Con base en las consideraciones explicitadas el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª, se reuniuó el 6 de Octubre de 2000, para pronunciarse sobre este polémico tema llegándose al siguiente acuerdo: "Podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre delitos de robo con violencia e intimidación y delitos de robo con fuerza en las cosas, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran los demás elementos necesarios para su apreciación".

    Consiguientemente y a partir de tal momento los criterios del T.Supremo se han unificado. Resultará, pues, indiferente la clase de robo previamente cometido, para provocar la aplicación de la agravante, por lo que el motivo no puede ser acogido.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal, y con igual sede procesal (art. 849-1º L.E.Cr.), se alza contra la sentencia por considerar indebidamente interpretado el art. 74 del C.Penal, cuando de delitos patrimoniales se trata, estimando que la Audiencia hizo caso omiso de la reciente doctrina de esta Sala, en el sentido de que en delitos continuados de naturaleza patrimonial no es imperativo imponer la pena en su mitad superior.

  1. En principio el reproche casacional es correcto desde el punto de vista técnico. Basta con recordar lo afirmado por una reciente sentencia de este Tribunal, en la que se plasma tal línea resolutiva.

    Nos dice la S. nº 1297 de 11 de julio de 2002: "esta Sala ha venido interpretando el art. 74, en su aspecto penológico, en el sentido de que cuando se trata de infracciones contra el patrimonio procede aplicar el número 2º del art. 74, que preveé sumar las cuantías de los diferentes delitos o faltas para sancionar conforme al perjuicio total causado y no el art. 74-1º que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior". Se trata de una norma específica, la del art. 74-2, cuya aplicación excluye la genérica del art. 74-1º (véanse, por todas, SS. T.S. nº 771 de 9 de mayo de 2000 y nº 807 de 11 de mayo de 2000).

    En algunas hipótesis de delitos patrimoniales, es el principio "non bis in idem" la razón fundamental de acudir necesariamente a la norma específica, con exclusión de la genérica, como sería el caso de que diversas sustraciones constitutivas de falta integraran, con la suma de las cuantías apropiadas, un delito. Se produciría un doble efecto: nacimiento de un delito, con la imposición de la pena propia del mismo y después adicionar una nueva intensificación punitiva, imponiendo la pena del delito en su mitad superior.

    Algo similar se produciría, cuando los delitos patrimoniales continuados fueran simples y con la suma de las cuantías de la apropiación alcanzase una cualificación, con la consiguiente exasperación punitiva. En los demás casos, la imposición de la pena del más grave de los delitos en su mitad superior, no sería preceptiva, como tampoco quedaría excluída, ya que el Tribunal debería tener presente como primer criterio individualizador (dentro del marco del art. 66 del C.Penal) el del "perjuicio total causado".

  2. Dicho lo anterior y desde el punto de vista práctico, esto es, descendiendo al caso concreto, resulta que en el fundamento jurídico 3º (par. 3º) a la hora de individualizar la pena se toma en consideración "la calificación de delito continuado y la concurrencia de la agravante de reincidencia", sin especificar el número del art. 74 que la Audiencia Provincial aplicaba. De ahí que debamos entender, que el Tribunal a quo no se aparta de la doctrina de esta Sala, sino que únicamente se pondera tal circunstancia, como no podía ser de otro modo, para determinar la cantidad de pena a imponer.

    Sin embargo, sería obligado razonarlo así a la hora de precisar el "cuantum" de pena, si no se quiere violentar la tutela judicial efectiva, provocando indefensión, en tanto en cuanto el recurrente desconoce, por haberse omitido, si se está imponiendo preceptivamente la pena en su mitad superior y sobre la resultante a su vez, la mitad superior por mor de la reincidencia (mitad superior de la mitad superior) o simplemente se pondera como circunstancia innominada, al objeto de aquilatar y precisar la cantidad de pena aplicable.

    Por tal razón la protesta debe reconducirse al motivo siguiente sobre infracción en la aplicación de los preceptos individualizadores de la pena.

    El presente motivo no debe prosperar.

TERCERO

En el último de los motivos y siempre con igual sede procesal (infracción de ley: art. 849-1º L.E.cr.) se estima infringido el nº 1º del art. 66 del C.Penal, que exige, en ausencia de circunstancias modificativas, que se determine la pena a imponer razonandolo en la sentencia, y atendiendo a la personalidad del delincuente y a la gravedad del hecho.

  1. El motivo, parte de una premisa normativa inadecuada, esto es, considera aplicable el art. 66-1º del C.Penal, cuando el apartado que viene al caso es el nº 3º, por concurrir en el hecho una agravante (la reincidencia). El recurrente ha dado por supuesto que el primero de los motivos formalizados iba a prosperar, cuando no ha sido así.

    No obstante, aunque el apartado aplicable no exige explícitamente la justificación de la pena a imponer, la necesidad de motivar la sentencia en todos aquéllos extremos que exigen un específico pronunciamiento judicial, dependiente del arbitrio y la exigencia de proscribir cualquier arbitrariedad del órgano jurisdiccional en el ejercicio de tal función (art. 9-3 C.E.), obstaculizando el ejercicio de los recursos (tutela judicial efectiva: art. 24-1º C.E.), impone, aunque sea escuetamente, constatar los criterios individualizadores observados.

    Mal puede combatirse en un recurso, la decisión de un Tribunal, si se desconocen las razones en que la apoya.

  2. En la hipótesis a que se contrae la cuestión, el Tribunal de origen, en su fundamento 3º, realiza la individualización penológica.

    Entre los escasos argumentos que se utilizan no se concreta, si actúa conforme al pr. 1º ó 2º del art. 74 C.P. A su vez, opta, por imponer la mayor sanción posible.

    Sobre la base de tales premisas este Tribunal de casación estima oportuno hacer la siguiente observación. Partiendo de la aplicación preferente del párrafo 2º del mentado artículo 74, el Tribunal al imponer la mayor sanción posible, en cuya determinación debe jugar la cantidad de daño ocasionado al bien jurídico protegido (delito patrimonial), y siendo la cantidad sustraída escasa (47.405 pts.), ha cercenado las posibilidades de recorrido penológico (2 a 3 años), si en este mismo caso, la cantidad sustraída fuera, por ejemplo, de mucha mayor entidad, sin alcanzar la cualificación de notoria importancia.

    De ahí, que se estime infringido el art. 24-1º (tutela judicial efectiva) en relación al principio de proporcionalidad de las penas, entendiendo como más prudente -dada la escasa cuantía apropiada- la pena de 2 años y 3 meses de prisión, en cuyo particular debe estimarse el motivo.

    Las costas del recurso se declaran de oficio, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Matías , por estimación de su Motivo Tercero, desestimando el resto de los motivos articulados por el mismo; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha catorce de junio de dos mil, en ese particular aspecto, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil dos.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gandía con el número 136/1998 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª contra el acusado Matías , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Luis Pablo y Gloria , nacido en Gandía (Valencia) el día 25-12-1969, y vecino de la misma ciudad, con domicilio en calle DIRECCION001 nº NUM001 , con antecedentes penales, insolvente; y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª con fecha catorce de junio de dos mil.

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la precedente Sentencia dictada por esta Sala.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Matías , por el delito de robo con fuerza en las cosas, en continuidad delictiva, con la agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS y TRES MESES de prisión, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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