STS 670/2005, 27 de Mayo de 2005

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:952/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:670/2005
Fecha de Resolución:27 de Mayo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"ROBO. ARMA DE FUEGO. OBJETO PELIGROSO. EXCLUSIÓN. INFORME PERICIAL. CAPACIDAD VOLITIVA DEL ACUSADO. IRRELEVANCIA DE LA CONFESIÓN COMO ATENUANTE. El término ""objeto peligroso"" viene determinado por la capacidad de la pistola simulada para producir un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo y la agravación del precepto consiste en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho. Si del informe pericial efectuado se concluye que el dispositivo de disparo no permite grandes velocidades en el proyectil, siendo su carácter lesivo escaso, y dependiente del lugar del cuerpo donde impactase y de la distancia de disparo, ello no es suficiente para calificar de objeto peligroso a la pistola utilizada en el caso de autos. El diagnóstico del perito calificando como leve el déficit volitivo del acusado en el orden clínico no debe equipararse automáticamente con la insuficiencia de capacidad de autodeterminación en el orden penal, pues el tema de la imputabilidad del sujeto es una tarea que corresponde a los jueces de los que el perito es sólo un colaborador. La cercanía temporal entre el primer robo y el segundo y el mismo modus operandi, perfectamente reconocibles, hacen que la confesión del mismo no alcance a tener la relevancia suficiente para cualificar la atenuante. En primera instancia se condena al acusado. Ha lugar parcialmente al recurso de casación por infracción de la ley. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Bruno , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que le condenó por delito de robo, robo en grado de tentativa, detención ilegal y falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Díaz Solano.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Torremolinos incoó procedimiento abreviado con el nº 100 de 2.003 contra Bruno , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 10 de junio de 2.004 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara, que Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las ocho horas y veinticinco minutos del día diecisiete de septiembre de dos mil tres, portando una careta y una pistola de aire comprimido fabricada con material plástico, sin marca, con número de serie 224302, apta para disparar proyectiles del tipo bola PVC de 6 mm. de diámetro, fabricada en Taiwan, en buen estado de conservación y funcionamiento, que por su forma y tamaño venía a constituir una imitación de la pistola semiautomática de la marca Colt, modelo 1.911, calibre 45 ACP, esperó a que su vecina Nieves y sus dos hijos menores de edad, a los que la primera iba a llevar al colegio, se introdujeran en el vehículo de motor matrícula .... WPD , que estaba estacionado en el garaje de Residencial DIRECCION000 , sito en calle CAMINO000 de Benalmádena (Málga), tras lo que se introdujo en el automóvil por la puerta trasera sentándose junto a uno de los menores, y amenazándoles a todos ellos con la pistola reseñada, indicó a la señora Nieves que pusiera en marcha el vehículo y le exigió el dinero, ante lo que la antes mencionada y sus hijos salieron del vehículo corriendo, dejándose ésta en el interior el bolso que contenía diversos objetos personales, del que se apropió el mencionado Bruno , quien lo guardó en el trastero que poseía en el mismo edificio citado. Asimismo resulta probado y, por tanto, así se declara, que sobre las ocho horas y cincuenta minutos del día veinticuatro de septiembre de dos mil tres, el referido Bruno , sirviéndose de la misma careta y pistola aludidas, en el mismo lugar antes señalado se acercó por la espalda a su vecina Marcelina , que caminaba en compañía de sus hijos menores Victor Manuel , de diez años, y Benedicto , de seis años, la cogió detrás y la amenazó con la pistola que portaba, produciéndose un forcejeo entre ambos en el que la mencionada Marcelina llegó a caer al suelo a la vez que decía a sus hijos que corrieran, tras lo que el referido Bruno cogió al menor Benedicto y se lo llevó al trastero que poseía en el inmueble indicado, privándole de su libertad de movimientos, llegando a ejercer fuerza sobre el mismo para que se callara y a ponerle una cinta aislante en la boca al objeto de que no gritara, tras lo que lo condujo al vehículo de motor matrícula EB-....-QN y lo introdujo en la parte delantera del mismo, hecho lo cual puso en marcha el automóvil, siendo sorprendido por Agentes de la Policía Local de Benalmádena (Málaga) cuando se disponía a salir del garaje, procediéndose a su detención, habiendo padecido el menor mencionado, a resultas de la fuerza física ejercida sobre el mismo por Bruno , equimosis y erosiones faciales, petequias en facies, mucosa oral y conjuntivas, hematomas en brazos y piernas, contusión en el codo izquierdo y contusión abdominal, lesiones estas de las que curó tras una primera asistencia facultativa en diez días, durante los cuales tres estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, no presentando trastornos psicopatológicos o del comportamiento que le impidan realizar su vida familiar y de relación dentro de la normalidad, estando pendiente de valoración psicológica por especialista infantil, con el objeto de determinar la existencia o no de un posible trastorno de estrés postraumático. Igualmente resulta probado y, en su consecuencia, así se declara, que en fecha treinta de septiembre de dos mil tres, Bruno fue reconocido por Juan Manuel , Médico del Establecimiento Penitenciario de Málaga, que le apreció trastorno adaptativo con síntomas ansioso-depresivos, tras evidenciar en el mismo una psicopatología de índole afectiva relacionada con estresores tales como el ingreso en prisión y situación socioeconómica y familiar límite, no evidenciando en el antes citado alteraciones de índole psicótica ni trastornos formales del pensamiento ni de la sensopercepción. También resulta probado y así se declara, que Bruno , el día siete de junio de dos mil cuatro, con carácter previo al inicio de la sesión del acto del juicio oral que venía señalada para dicha fecha, ingresó en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga la cantidad de seiscientos cincuenta euros, y ello a fin de disminuir los efectos de las acciones relatadas. Finalmente resulta probado y consecuentemente así se declara, que el mencionado Bruno , con ocasión de sus declaraciones policial y judicial prestadas los días veinticuatro y veinticinco de septiembre de dos mil tres, antes de tener conocimiento de la apertura de las diligencias previas número 2.893 de 2.003, llevada a cabo en el Juzgado de Instrucción número Tres de Torremolinos por los hechos de que fue víctima Nieves , relatados en el precedente párrafo primero del presente epígrafe de hechos probados, desconociendo por ello que dicho procedimiento se dirigiera contra él, procedió a confesar en sus referidas declaraciones la infracción por su parte realizada motivadora de la apertura de las diligencias previas reseñadas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Bruno , como autor criminalmente responsable de un delito de robo de los artículos 237 y 242.2 del Código Penal, habiendo concurrido la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22.2 (disfraz) del mismo texto legal, así como las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal del artículo 21.4.5 del citado Código Penal, a la pena de prisión de tres años, seis meses y un día, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con grado de tentativa de los artículos 237 y 242.2, en relación con el artículo 16.1, también de dicho Código Penal, habiendo concurrido la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22.2 (disfraz) del mismo texto legal, así como las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal del artículo 21.4.5 del citado Código Penal, a la pena de prisión de un año, nueve meses y un día, como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal del artículo 163.2, en relación con los artículso 163.1 y 165, todos ellos del Código Penal, a la pena de prisión de tres años y un día, y como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo cuerpo legal, a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de dos euros, que deberá hacer efectiva en el plazo de treinta días y de una sola vez desde que fuere requerido de pago, con la prevención de que si no lo hiciere, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, imponiéndole igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (artículo 56 del Código Penal) durante el tiempo de las señaladas pena de prisión, y condenándole asimismo al pago de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Nieves en 3.607 euros, a Marcelina en 6.011 euros y a Benedicto en 689 euros, y, además, a este último en la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, en el supuesto de que una vez se haya producido su valoración psicológica por especialista infantil, conste la existencia en el mismo de trastorno por estrés postraumático a resultas de los hechos de que fue víctima, siendo de aplicación a las cantidades ya determinadas lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que también será de aplicación a la pendiente de fijación en la fase ejecutoria una vez se haya procedido a su efectiva determinación. Se decreta el comiso de la careta de plástico, la pistola de aire comprimido sin marca, con número de serie 224302, calibre 6 mm., fabricada en Taiwan, la navaja multiusos, el trozo de cinta de embalar, el teléfono móvil marca Alcatel modelo LEL 1D, el juego de llaves con argolla y llavero de plástico y de la bolsa de deporte con el anagrama FILA, que fueron intervenidos con motivo de los hechos de autos, quedando adjudicados al Estado, lo que se llevará a efecto en la fase ejecutoria.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Bruno , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Bruno , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Motivos por infracción de ley: Primero.- Al amparo del art. 849 L.E.Cr., pues dados los hechos que se consideran probados en la sentencia, se han infringido por indebida aplicación los arts. 237 y 242.2 del Código Penal, en los dos delitos de robo con violencia por los que ha sido condenado mi representado; Segundo.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., pues ha existido error en la apreciación de la prueba pericial psiquiátrica, emitida por Don Juan Manuel , dado que en dicho informe se determina que el acusado padecía un trastorno adaptativo con síntomas ansioso depresivos, que afectaba a su capacidad volitiva; Tercero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., pues dados los hechos que se consideran probados en la sentencia, por su no aplicación del art. 21.4, relativo a la atenuante de confesión, como muy cualificada a los efectos del delito de robo consumado; Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por la indebida aplicación de la agravante de disfraz prevista en el art. 2.2 del Código Penal. Motivo por infracción de precepto constitucional: Motivo único.- Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la L.O.P.J., de 1 de julio de 1.985, al quebrantar la sentencia que se recurre el derecho de mi mandante a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 C.E.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el primer motivo, solicitando la desestimación del resto, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de mayo de 2.005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acusado fue condenado en la instancia como responsable de un delito de robo consumado y otro intentado de los artículos 237 y 242.2º C.P., como responsable de un delito de detención ilegal del art. 63.2 y de una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo Cuerpo Legal.

El acusado recurre en casación contra la sentencia condenatoria formulando un primer motivo al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., alegando que se han infringido por indebida aplicación los arts. 237 y 242.2 del Código Penal en los dos delitos de robo por los que ha sido condenado.

La vía casacional utilizada nos reconduce al contenido del "factum", donde, sobre el particular, figura que en ambos episodios depredatorios, el agente portaba "... una pistola de aire comprimido fabricada con material plástico, sin marca, con número de serie 224302, apta para disparar proyectiles del tipo bola PVC de 6 mm. de diámetro, fabricada en Taiwán, en buen estado de conservación y funcionamiento .....".

El Tribunal a quo argumenta jurídicamente la aplicación del art. 242.2 C.P. en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia (pág. 8), fundamentando la integración del medio utilizado en el subtipo agravado no en la condición de "arma", sino en la de "medio peligroso", haciendo hincapié en que las pistolas simuladas merecen la consideración de medio peligroso siempre que pese a no poder ser consideradas como armas de fuego por no poder propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, se hallen integradas por materiales compactos y duros que permitan su utilización como medio agresivo o de naturaleza contundente y exponiendo que la utilización de la pistola de aire comprimido que simulaba una pistola semiautómatica "Colt" del calibre 45 ACP, presentaba una perfecta similitud con la pistola antes señalada verdadera y de fuego real, de tal manera que era suficiente para suscitar la correspondiente reacción intimidativa en cualquier persona que se viera encañonada por semejante artefacto, viniendo determinado el peligro derivado de su uso por la reacción susceptible de originar en las personas atacadas, desencadenando estímulos de carácter psíquico-emotivo con repercusión grave sobre la salud de las mismas.

Esta argumentación justificativa de la agravación la contradice el recurrente aceptando que la pistola en cuestión tenía una evidente eficacia intimidatoria, pero no puede inscribirse en el concepto de "medio peligroso" que requiere el subtipo agravado al estar fabricada con material plástico que le priva de la característica de objeto contundente susceptible de producir graves lesiones.

El motivo, que viene apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. En efecto, el razonamiento de la sentencia consiste en que la aplicación del término "objeto peligroso" del art. 242.2 viene determinado por la capacidad de la pistola simulada para producir una eventual afectación al equilibrio psíquico de las víctimas, pero esta hipótesis de perturbación emocional es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima al despojo de sus bienes consiste, precisamente, en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo y la agravación que se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho (sentencia de 4 de febrero de 2.000), siendo de subrayar que la doctrina sólidamente asentada de esta Sala ha establecido la exclusión del subtipo agravado incluso cuando la pistola utilizada, aún siendo una auténtica arma de fuego, no es apta para el disparo, con lo que, consecuentemente, se excluye también la aplicación del precepto agravatorio por la eventual perturbación emocional que pudiera sufrir la víctima ante la amenaza de un arma de fuego auténtica de la que el sujeto pasivo ignora que no pueda disparar, de suerte que, en estos casos, la aplicación del art. 242.2 C.P. sólo sería posible si se considera que el arma constituye un objeto peligroso por su carácter de objeto contundente en virtud del material con el que ha sido fabricada.

Esta necesidad de objetivar los resultados del eventual empleo del medio utilizado por el agente, fundamenta, desde otra perspectiva, la estimación de la censura casacional. Así, en cuanto a su consideración de objeto contundente susceptible de producir efectivos daños a la vida o a la integridad de quien recibe la intimidación, la doctrina de esta Sala viene exigiendo sin fisuras, la constatación de que el objeto empleado esté fabricado por materiales compactos y duros que, utilizados a modo de maza, sean idóneos para producir aquellos resultados, lo que no es el caso al constar como dato fáctico que la pistola simulada era de plástico, sin más precisiones.

Por otra parte, y para apurar la exégesis, contemplado el instrumento intimidatorio en cuestión según sus propias características de pistola real de aire comprimido, pudiera pensarse que ante esa capacidad real de efectuar disparos de bolitas de PVC de 6 mm. propulsados por el gas, nos encontraríamos ante un objeto peligroso "per se". Sin embargo, esta hipótesis debe ser excluida, pues, examinado el Informe Pericial efectuado (F. 183-185) al amparo de la facultad que a esta Sala le otorga el art. 899 L.E.Cr., allí se concluye que el dispositivo de disparo no permite grandes velocidades en el proyectil, siendo su carácter lesivo escaso, dependiendo del lugar del cuerpo donde impactase y de la distancia de disparo. La fuerza del aire comprimido de esta pistola es escasa para el supuesto de utilizar una bola de plomo o material distinto al plástico como proyectil, por lo que se infiere el nulo carácter lesivo en este supuesto al ser utilizada.

Así las cosas, la alegación del Fiscal al apoyar el motivo es perfectamente asumible, toda vez que no es apreciable en este caso esa mínima capacidad lesiva necesaria para la agravación. Es verdad que aplicada directamente a algunos órganos especialmente sensibles de forma muy próxima (por ejemplo, un ojo), las lesiones podrían ser graves. Pero eso no es suficiente para calificar de objeto peligroso a esa pistola pues también con otros objetos (un lápiz o el mismo dedo humano) se puede llegar a esos resultados lesivos. El fundamento de la agravante exige algo más que una hipótesis rebuscada. Objetivamente hablando no hay datos que permitan afirmar que el uso de esa pistola de aire comprimido añadía un plus de peligrosidad a la acción (vid. sentencia TS 618/2000 de 10 de abril).

El motivo debe ser estimado.

La estimación del motivo acarrea la exclusión del art. 242.2 C.P. con la consiguiente repercusión penológica que se concretará en la segunda sentencia que dicte esta Sala.

SEGUNDO

El motivo segundo denuncia infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba. Señala el motivo como documento acreditativo de tal equivocación el informe pericial emitido por Don Juan Manuel , médico del Establecimiento Penitenciario de Málaga, que debe dar lugar a la aplicación de la atenuante analógica referida del art. 21.6º en relación con el art. 21.1º del Código Penal, alegando que el perito diagnosticó al acusado un trastorno adaptativo con síntomas ansioso-depresivos, manifestando en el plenario el perito que aquél tenía alterado de forma leve su capacidad volitiva.

El Tribunal de instancia no ha omitido la valoración de este elemento probatorio. Expresamente lo pondera en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia, recogiendo con valor fáctico la existencia de un trastorno adaptativo con síntomas ansioso-depresivos que le fue apreciado por el Forense inmediatamente a su ingreso en prisión, advirtiendo en el examinado una psicopatología de índole afectiva, pero excluyendo en el acusado cualquier alteración de índole psicótica ni trastornos del pensamiento ni de la sensopercepción, sin que el dictamen documentado al folio 55 se mencione afectación alguna a la capacidad volitiva del acusado.

Es cierto que en su comparecencia ante el Tribunal sentenciador, el perito efectuó una serie de manifestaciones complementarias o ampliatorias sobre su dictamen, constando en el Acta del Juicio Oral algunas referencias a las facultades volitivas del acusado, respecto de las cuales se alude a una "leve limitación". Estas declaraciones, fragmentaria y sucintamente recogidas por el actuario, deben ser valoradas por los jueces a quibus que las escucharon, entrando a formar parte de la exclusividad valorativa que resulta de la inmediación, y de este modo el Tribunal formó su convicción sobre la imputabilidad del acusado ponderando tanto el dictamen que obra en las actuaciones como las manifestaciones en el plenario, matizadoras de aquél, efectuadas por el perito y que esta Sala ni ha presenciado ni ha escuchado directa e inmediatamente como sí hizo el Tribunal sentenciador, llegando finalmente a la conclusión, razonada en la sentencia, de que no ha quedado suficientemente demostrado como hecho cierto y constatado por prueba inequívoca en tal sentido, que el trastorno ansioso-depresivo en cuestión afectara, aun cuando fuera levemente, su capacidad volitiva, en relación con la libre determinación de sus acciones, siendo por ello que quienes ahora sentenciamos, por carecer de datos de hechos apreciables en el comportamiento del encartado mínimamente reveladores de la alteración, aun leve, de la capacidad volitiva del mismo.

Por lo demás, debemos hacer especial hincapié en que el diagnóstico del perito calificando como leve el déficit volitivo del acusado en el orden clínico no debe equipararse automática o mecánicamene con la insuficiencia de capacidad de autodeterminación en el orden penal cuando se trata de determinar en este ámbito si la eventual deficiencia de las facultades de decidir la comisión de un determinado ilícito penal alcanza el necesario nivel para afectar o no a la imputabilidad del sujeto, tarea que corresponde a los jueces de los que el perito es sólo un colaborador.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., pues dados los hechos que se consideran probados en la sentencia, por su no aplicación el art. 21.4, relativo a la atenuante de confesión, como muy cualificada, a los efectos del delito de robo consumado, que fue el primero de los actos depredatorios que se recogen en el relato fáctico de la sentencia y respecto del cual el recurrente sostiene que "en modo alguno [el acusado] podría haber sido condenado sin su propia confesión".

La sentencia aplica la atenuante ordinaria del art. 21.4 señalando que ha quedado acreditado, como así resulta del tenor literal de las declaraciones policial y judicial de fechas 24 y 25 de septiembre de 2.003, en relación a la "diligencia de declaración del detenido" obrante a los folios 4 y 5 de la diligencia policial número 9.297/03 de la Comisaría de Policía de Torremolinos- Benalmádena, que el encausado mencionado antes de conocer la apertura del correspondiente procedimiento judicial por causa de los hechos de que fue víctima Nieves y desconociendo, por tanto, que dicho procedimiento se dirigiera contra él, procedió a confesar en sus aludidas declaraciones la infracción por su parte realizada de que fue víctima la antes citada.

Al margen de que en el Acta del Juicio no consta que el Letrado defensor hubiera interesado la apreciación de la atenuante de confesión en su calidad de muy cualificada, lo que ya supondría base suficiente para rechazar la censura que infundadamente se formula en este trance casacional; al margen de ello, decimos, tampoco existirían, en su caso, elementos para estimar su concurrencia.

En efecto, la cualificación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal requiere una valoración del supuesto de hecho concreto a fin de verificar que en el caso objeto de enjuiciamiento alcanza una especial intensidad atenuatoria teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan concurrir para verificar esa especial intensidad de la atenuante en cuestión.

En el caso presente, la conducta "post delictum" del acusado se integra perfectamente en la atenuante simple aplicada por el Tribunal a quo y, desde luego, atendidos los datos periféricos concurrentes, no cabe aplicar la cualificación que se pretende, pues es palmario que el argumento que esgrime el recurrente según el cual sin la confesión del acusado el delito habría quedado impune, no se sostiene, habida cuenta de que la cercanía temporal entre el primer robo y el segundo, el mismo "modus operandi" con la utilización en ambos casos de la misma careta y la misma pistola de aire comprimido, perfectamente reconocibles, abocaban a la identificación e imputación al acusado de ese primer acto depredatorio, y, por tanto, la confesión del mismo no alcanza la relevancia suficiente para cualificar la atenuante.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Por la misma vía del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia la indebida aplicación de la agravante de disfraz del art. 22.2 C.P.

Como fundamento de la censura casacional, alega el recurrente que la razón de la agravante establecida en el art. 22.2º del Código Penal es la mayor impunidad que se desprende del empleo de disfraz para la comisión del delito ya que tiende a dificultar la identidad de su autor, sin embargo, en la medida en que se desprenda el autor de la prenda utilizada, dejando ver su rostro, no procederá la aplicación de dicha agravante y con relación al robo intentado señala que la sentencia expone que Justine declaró que su hijo le comentó que el acusado se había quitado la careta en el trastero, resultando también que cuando se produjo la detención del acusado llevando al hijo de aquélla, no llevaba puesta la careta.

El motivo no puede ser acogido.

El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor.

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

En lo que se refiere al primer episodio, porque la vía casacional requiere el más absoluto y riguroso respeto a la declaración de Hechos Probados, y sólo desde su completo acatamiento puede argumentarse la infracción de ley, siendo así que en el relato histórico no aparece el dato que fundamenta la pretensión del recurrente, cual es el hecho de que el acusado se despojara de la careta que le ocultaba el rostro durante la acción del despojo, exponiendo el Tribunal expresa y explícitamente que dicho extremo no consta suficientemente acreditado.

Y, en relación con el segundo de los robos, concurren los requisitos anteriormente enumerados, puesto que el único que podría plantear dudas es el tercero de aquéllos y, sin embargo, el hecho probado especifica que el acusado se quitó la máscara una vez concluido el intento de robo y en lugar diferente de donde aquél se llevó a cabo, de suerte que en el caso de despojarse del disfraz, la jurisprudencia exige, para no apreciar la agravante, que sea mediante un acto de propia voluntad del sujeto durante el desarrollo del "iter criminis", debiéndose apreciar, por tanto, cuando la retirada de la máscara se produjo, luego del fracaso del hecho planteado, al intentar la huída (véase STS de 30 de enero de 1.989).

QUINTO

Finalmente se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 C.E., en relación con la agravante de disfraz.

De hecho, el motivo es una reiteración del anterior, enfocado ahora desde la perspectiva del derecho constitucional que se invoca, que no puede tampoco ser acogido desde el mometno en que los presupuestos fácticos que sustentan la agravante aplicada han quedado debida y cumplidamente acreditados, y el "error iuris" que se reclama queda fuera del marco de la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su primer motivo, y desestimando del resto, interpuesto por la representación del acusado Bruno ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 10 de junio de 2.004, en causa seguida contra el mismo por delitos de robo, robo en grado de tentativa, detención ilegal y falta de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Torremolinos, con el nº 100 de 2.003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, por delitos de robo, robo en grado de tentativa, detención ilegal y falta de lesiones contra el acusado Bruno , nacido el día 30 de octubre de 1.963, en San Francisco-Córdoba (Argentina), hijo de Roberto Benjamín y Heli Francisca, casado, de profesión operario, en la actualidad ingresado en el Centro Penitenciario de Alhaurín de la Torre-Málaga sin antecedentes penales, estando privado de libertad por los hechos de autos desde el 24 de septiembre de 1.993, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de junio de 2.004, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos condener y condenamos a Bruno , como autor criminalmente responsable de un delito de robo de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, habiendo concurrido la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22.2 (disfraz) del mismo texto legal, así como las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal del artículo 21. 4 y 5 del citado Código Penal, a la pena de prisión de dos años; como autor criminalmente responsable de un delito de robo en grado de tentativa de los artículos 237 y 242.1, en relación con el artículo 16.1, también de dicho Código Penal, habiendo concurrido la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22.2 (disfraz) del mismo texto legal, así como las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal del artículo 21.4 del citado Código Penal, a la pena de prisión de un año y tres meses; como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal del artículo 163.2, en relación con los artículos 163.1 y 165, todos ellos del Código Penal, a la pena de prisión de tres años y un día, y como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo cuerpo legal, a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de dos euros, que deberá hacer efectiva en el plazo de treinta días y de una sola vez desde que fuere requerido de pago, con la prevención de que si no lo hiciere, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.