STS, 18 de Marzo de 1996

Por razones sistemáticas abordaremos en primer lugar el Recurso formalizado por el procesado Jaimeque concentra en su escrito la mayor parte de las cuestiones que se van a suscitar por el resto de los recurrentes, dejando para el final el Recurso formalizado por el Abogado del Estado en atención a sus especiales características.

El primer motivo se formaliza al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 406.1ª del Código Penal.

1. - El motivo se plantea desde una doble perspectiva; por un lado se niega la existencia de dolo directo de muerte, alegando que los disparos no se dirigían contra ninguna persona y, al mismo tiempo se niega la concurrencia de la alevosía en su modalidad sorpresiva, ya que, a su juicio, no puede hablarse de obrar a traición y sobre seguro, con acometimiento rápido e inesperado.

   La ordenación de los argumentos casacionales no es la más correcta e incurre en notoria falta de sistemática y correlación en orden a sus pretensiones impugnativas. No obstante el motivo ha sido admitido y entraremos en el análisis de las diversas cuestiones planteadas.

2. - En relación con el ánimo de matar, la escueta redacción del motivo parece dar a entender que no se descarta el dolo eventual y solo se pone en cuestión el dolo directo. Dando por supuesto la admisión del dolo eventual no hay obstáculo alguno para construir un dolo directo sobre la base que nos facilitan los antecedentes fácticos de la sentencia recurrida. El procesado portaba su pistola reglamentaria y, en el momento de comenzar la acción, preguntó a sus acompañantes si llevaban armas. Más adelante, cuando irrumpen en la habitación donde se encontraban sus víctimas, el acusado empuña su arma reglamentaria y al oír una voz no identificada que dice "vamos a dispararlos a éstos", se colocó en posición de disparo, con las piernas ligeramente flexionadas y sujetando con la mano izquierda la muñeca efectuó tres disparos indiscriminados y dirigidos a las personas que allí se encontraban con la intención de causarles la muerte. El relato fáctico que hemos transcrito describe una acción en la que aparece nítidamente reflejada la intención homicida derivada de una voluntad decidida de disparar la pistola, de un conocimiento de la potencialidad letal del instrumento elegido y de la representación del resultado que se debe esperar de una acción de esta naturaleza.

3. - El resultado mortal ve intensificada su valoración delictiva por la concurrencia de una circunstancia agravante tan cualificadora como la alevosía, en su modalidad de ataque inopinado y por sorpresa que elimina la capacidad defensiva de los agredidos. El relato de hechos probados afirma de manera clara y terminante que el procesado, aprovechando la situación de absoluta indefensión en que se encontraban los dominicanos ocupantes de la habitación, efectúa los tres disparos que ocasionaron la muerte de una persona y heridas a otra.

   Los elementos objetivos de la alevosía se dan cita de manera inequívoca en los acontecimientos que estamos examinando. El factor sorpresa es deliberadamente aprovechado y utilizado por los atacantes para ingresar en las dependencias que habitaban los dominicanos. Uno de los acusados abrió la puerta de la habitación, mientras otro, con la finalidad de dejar a oscuras la estancia, propinó una patada a la mesa que sustentaba la vela que se apagó y acto seguido el recurrente, aprovechando la situación de absoluta indefensión en que se encontraban los inmigrantes dominicanos por la súbita irrupción de todos los procesados y por haberse apagado la vela efectuó los tres disparos.

   La agresión inesperada y ventajista del procesado y el resto del grupo que le acompañaba, les proporcionó una absoluta seguridad para ejecutar el hecho sin correr riesgos derivados de la posible reacción de los acometidos que, sorprendidos en la tranquilidad de su habitación y en horas de la noche, no podían esperar tan brutal irrupción de elementos extraños. La paralización que la sorpresa produjo a las víctimas se pone de relieve por la forma en que se desarrollan los acontecimientos. La persona que resultó muerta recibe directamente los tres impactos de bala en su cuerpo y uno de los proyectiles, al atravesar el cuerpo de la fallecida, impacta en otra persona que se encontraba detrás.

   El elemento subjetivo o culpabilístico se pone de relieve en la forma en que prepararon la comisión del hecho y en la manera en que la llevaron a cabo buscando deliberadamente el factor sorpresa y tratando de evitar la reacción de los agredidos.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, por infracción de ley, se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la vulneración de los artículos 406.1 en relación con los artículos 3 y 51 del Código Penal, por aplicación indebida, y del artículo 420 del mismo texto legal, por inaplicación.

1. - La base de la impugnación se asienta sobre la inexistencia del "animus necandi" y la subsiguiente concurrencia de un "animus ladendi o vulnerandi", sin que se extienda en demasiadas consideraciones sobre los elementos facticos que sostienen esta tesis. Alega que falta el dolo directo porque no ha podido determinarse la posición de las personas en el momento de producirse los disparos y porque la situación no permitía divisarlas lo que, a su juicio, descarta la intención de acertarla.

2. - El relato de hechos probados insiste, como hemos podido comprobar en el motivo anterior, en la existencia de un ánimo de muerte indiscriminado y dirigido contra todas las personas que se encontraban en la habitación. Este propósito delictivo se exterioriza, de forma clara e indubitada, en la forma de ejecución del hecho por parte del acusado al colocarse en posición de disparo y accionar tres veces el gatillo. La posición que ocupaba el acusado le permitía distinguir, según el hecho probado, las siluetas de los moradores de la habitación, pese a que se había apagado la vela, pues como explica la sentencia, las farolas de la carretera próxima y de una calle, se proyectaban sobre el pasillo al que daba la estancia donde se desarrollaron los hechos.

   El trayecto de los tres proyectiles disparados fue horizontal y efectuado a corta distancia y uno de los disparos, tras atravesar el cuerpo de la persona que resultó muerta, alcanzó igualmente a otro de los ocupantes, penetrándole en la parte posterior del muslo derecho, alojándose en la cara interna del fémur, próximo al nivel del trocante menor. Al abandonar el lugar, el recurrente se jactó, ante sus acompañantes, que había metido tres plomos y que se los repartiesen como quisieran.

3. - El ánimo o propósito que guiaba al autor de los disparos era inequívocamente el de matar. Esta intención se desprende del arma empleada y del desarrollo de la acción, tal como se narra en el relato fáctico. El acusado sabía perfectamente que habían varias personas en la habitación y diseñó la acción de manera que todas ellas quedaban en su punto de mira y eran blancos potenciales de su intención homicida. La decisión de disparar contra un grupo de personas que se encontraban en un recinto cerrado, conlleva necesariamente la representación del resultado letal que de tal modo de proceder puede derivarse. Esta representación implica la existencia de un dolo de muerte genérico que se concreta en las personas que constituyen su objetivo inmediato en el momento de efectuar los disparos, resultando indiferente que la segunda persona alcanzada lo fuese después de que la bala atravesase el cuerpo de la que resultó muerta.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo se ampara también en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la aplicación indebida de las circunstancias 7ª y 16ª del artículo 10 del Código Penal.

1. - La primera cuestión jurídica que se plantea en este motivo versa sobre la concurrencia de la agravante de disfraz que se estima indebidamente aplicada, por no haber concurrido en la persona del recurrente. La doctrina jurisprudencial mas reiterada de esta Sala califica la utilización del disfraz por parte de alguno de los intervinientes en la acción delictiva, como un modo instrumental de llevar a cabo el delito de naturaleza objetiva y, por lo mismo, comunicable a cuantos partícipes tuvieran conocimiento de ella al tiempo de su acción o cooperación al delito, aunque fuese sólo alguno el que hiciese uso del disfraz enmascarador.

2. - La agravante de ejecutar el hecho en la morada del ofendido tiene un matiz netamente objetivo que es necesario trasladar a los hechos probados para perfilar sus elementos componentes. Se afirma tajantemente que los acusados sabían que los inmigrantes se alojaban en un local abandonado correspondiente a una antigua discoteca y que se concertaron todos para dar un escarmiento a sus moradores y conseguir desalojarlos. Para diseñar su plan de actuación tuvieron en cuenta estas circunstancias y actuaron a sabiendas de que estaban invadiendo un local en el que, aun en condiciones inhóspitas, unas personas tenían su morada habitual y que en ella pernoctaban. Se perfilan con ello tanto el elemento objetivo, -lugar que constituye el domicilio de una o varias personas-, y el componente subjetivo determinado por el propósito decidido de violar el respeto debido al hogar ajeno.

Según la jurisprudencia de esta Sala viene entendiéndose por morada, en sentido amplio, todo lugar más o menos habitable, reservado a personas o familias, donde se satisfacen las condiciones de la vida doméstica, cualquiera que sea el título por el que se disfrute la habitación.

Por lo expuesto esta parte del motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se acoge al nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la inaplicación del artículo 9.4º del Código Penal.

1. - La alegación del recurrente se centra en torno a la inexistencia de una intención de causar un mal de tanta gravedad como el que se produjo, pues, en su opinión, usó el arma sin intención de causar lesión, produciéndose éstas por un disparo de rebote. El desarrollo del motivo da a entender que el motivo se centra en torno al asesinato frustrado y que da por supuesto que, en el caso de la muerte consumada, no tiene nada que alegar sobre la denominada preterintencionalidad.

2. - Es claro que, en el presente caso, el acusado se representó y aceptó la posibilidad de que se produjese un resultado letal, por otro lado, perfectamente previsible dado el instrumento agresor empleado y su forma de utilización.

Ya indicamos al abordar la cuestión relativa a la concurrencia del "animus necandi" que el recurrente actuó con un propósito deliberado de matar y ejecutó la acción de manera totalmente eficaz para conseguir su propósito, resultando indiferente que el alcance de la víctima se produjese después de que la bala atravesase el cuerpo de la persona que resultó muerta. El componente doloso de la acción y su correlación con el resultado aparece nítidamente reflejado en el relato fáctico por lo que no cabe cargarlo sobre una modalidad culposa con resultado de muerte.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto se formaliza por la vía del nº1º del artículo 849 del Código Penal por inaplicación de la atenuante de embriaguez, contemplada en el nº 2º del articulo 9 del Código Penal.

1. - Se comienza el desarrollo del motivo prometiendo el más absoluto respeto a los hechos probados pero, a continuación, se pone en duda el carácter científico de lo afirmado por los médicos forenses, entrando en valoraciones del contenido del relato fáctico y llegando a la conclusión de que la disminución del intelecto y la volición, fue patente, aun reconociendo que no alcanzó una especial intensidad, por lo que termina solicitando la aplicación de la atenuante simple de embriaguez.

2. - La narración de los hechos afirma, sin demasiadas precisiones temporales, que en la tarde en que se produjeron los acontecimientos que estamos contemplando, el recurrente y su acompañante efectuaron diversas consumiciones de cervezas que no afectaron a sus facultades intelectivas y volitivas. A partir de este momento no existe ninguna otra referencia al consumo de bebidas alcohólicas, por lo que no hay ninguna otra base fáctica que permita considerar la existencia de la atenuante de embriaguez invocada.

La sentencia descarta la intensidad de los efectos producidos por la ingestión de las cervezas declarando expresamente que no afectó a sus facultades intelectivas y volitivas por lo que no es posible construir, sobre esa base fáctica, la atenuante de embriaguez.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Recurre a continuación el procesado Andrésque formaliza un primer motivo al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba.

1. - La vía del error de hecho exige que la impugnación del relato de hechos probados se base en documentos incorporados a la causa y que, teniendo el carácter de tales a efectos casacionales, acrediten, de manera suficiente y terminante el error en que ha incurrido el juzgador al relatar los hechos que considera probados.

   La contradicción entre la narración histórica y el contenido de las pruebas se centra en torno al contenido del acta del juicio oral y al material instructorio recogido en el sumario. Las referencias a las declaraciones que constan en el acta del juicio oral son constantes y tratan de enfrentar las versiones parciales de diversas pruebas de carácter personal con lo aseverado en el relato fáctico.

2. - Como ha dicho una reiterada jurisprudencia de esta Sala la redacción de los hechos probados sólo puede modificarse cuando resulte acreditado su error en virtud del contenido de verdaderas pruebas documentales que tengan entidad suficiente para demostrar el error sufrido por el juzgador, a estos efectos no son pruebas documentales las manifestaciones y declaraciones de los acusados y testigos recogidas a lo largo de la instrucción sumarial y en el momento del juicio oral, porque se trata de pruebas de carácter personal que han sido documentadas por exigencia del principio de escritura que rige en la fase de investigación y por la forma instrumental en que se recogen las incidencias del juicio oral. La Sala sentenciadora ha escuchado directa y personalmente las declaraciones y testimonios prestados durante el juicio oral y los ha contrastado con los datos existentes en la fase previa por lo que ha cumplido escrupulosamente con el principio de inmediación. La lectura de la sentencia desvanece cualquier sombra de duda que pudiera existir sobre la valoración de las pruebas y sobre la actividad desarrollada por el órgano juzgador durante la fase en que se celebraron las sesiones del juicio oral.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo de este recurrente se ampara en el articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 406.1 del Código Penal.

1. - El motivo carece de congruencia con el enunciado con el que se inicia en cuanto que, habiendo elegido la vía del error de derecho, entra en debate con la narración de hechos probados y trata de negar la exactitud y veracidad de su contenido. Termina diciendo que la actuación del recurrente no fue ni necesaria ni relevante para la comisión de los hechos, por lo que se infringe el precepto penal arriba mencionado.

2. - El relato fáctico, único antecedente al que debemos ajustarnos, habla de grupos de jóvenes vinculados entre sí por su identificación con el nazismo y con sentimientos racistas y xenófobos y expresa claramente la integración del ahora recurrente con el autor material de los disparos. La descripción de los hechos continúa en el tiempo hasta que, en un momento dado, se reúnen los dos con una tercera persona también procesada y, uniéndose con posterioridad el cuarto de los integrantes del grupo. Todos los integrantes se ponen de acuerdo para trasladarse al lugar en donde se sabía que pernoctaban los inmigrantes.

La actuación se inicia con el común acuerdo de todos los componentes del grupo movidos por la finalidad común de dar un escarmiento a sus moradores y conseguir así que abandonaran el lugar. Al llegar al sitio convenido, el procesado que iba armado con la pistola preguntó a los demás si llevaban armas, manifestando el recurrente que llevaba una navaja y un punzón.

El desarrollo de los acontecimientos se narra con detalle en el relato de hechos probados y pone de relieve la existencia de un concierto previo entre todos los partícipes y el reparto de papeles para acceder al lugar y desarrollar la acción convenida. Esta confluencia de voluntades hace que todos se vean inmersos en la dinámica de la acción por lo que la innegable existencia de un actuar alevoso, tal como se ha dicho al abordar el segundo motivo el anterior recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El tercer recurrente Jose Ángelformaliza un primer motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 406.1º e inaplicación del artículo 407 del Código Penal.

1. - La cuestión casacional repite los planteamientos suscitados por los anteriores recurrentes e incide en los mismos vicios procesales al introducirse en la valoración de las pruebas y discrepar del contenido del hecho probado si bien, más adelante, invoca algunas sentencias de esta Sala para mantener que no ha existido alevosía.

2. - La sentencia describe, con precisión de detalles, todas las vicisitudes de carácter objetivo que ponen de relieve una actuación por sorpresa y sin dejar resquicio alguno para que los atacados pudieran defenderse. Insiste la Sala en la concurrencia del elemento objetivo de la alevosía y añade la concurrencia del subjetivo derivado del aprovechamiento de la situación de confianza en que se encontraban las víctimas ya que no esperaban la agresión a que se vieron sometidas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo de este recurrente se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 14.1º del Código Penal e inaplicación del artículo 16 del mismo texto legal.

1. - La estrategia impugnativa se escinde en dos direcciones, por un lado ataca la redacción de los hechos y la contrasta con las sucesivas declaraciones de los acusados y ,por otro, se ciñe a la cuestión doctrinal y alega que la determinación del concepto de autor viene condicionada por la importancia de la contribución causal al hecho o en la escasez o dificultad de la contribución efectiva, teoría de los bienes escasos.

2. - A juicio de la Sala sentenciadora existe una común y conjunta resolución de todos los partícipes para llevar a cabo el delito, con la concurrencia añadida del factor subjetivo representado por la concordancia en el accionar común y en su desarrollo mediante el reparto de parcelas de actuación todas ellas orientadas hacia el fin común.

   En la fundamentación jurídica de esta afirmación se parte de una serie de hechos reveladores de un acuerdo previo y de una acción conjunta. La idea de acudir al recinto donde moraban los emigrantes parte de uno de ellos y es inmediatamente aceptada por el resto del grupo. Todos ellos conocen que uno de sus componentes es Guardia Civil y posteriormente aceptan el reparto de armas. La acción, en la que participan conjuntamente todos los acusados, se desarrolla con una estrategia previa, caminando en silencio, para no alertar a los ocupantes e irrumpiendo de manera inesperada en las dependencias habitadas. Dos de los acusados, entre los que se encuentra el recurrente, se sitúan detrás del autor de los disparos para ayudarle a repeler cualquier acción del exterior. Se da una voz que ordena disparar y todos los componentes del grupo pueden observar como uno de ellos se pone en situación de disparar apuntando hacia la habitación.

3. - La complicidad se caracteriza por la aportación de una actividad cooperadora no necesaria, requiriendo la concurrencia de un elemento subjetivo previo o coetáneo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito, y de un factor de naturaleza objetiva representado por la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar, secundario o accesorio, nunca indispensables o imprescindibles para la realización del propósito criminal. En el caso presente la ideación es conjunta y el desarrollo de la acción se hace de forma especialmente diseñada poniendo todos ellos su común esfuerzo en la ejecución del acto previamente pactado.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero y último de este recurrente se acoge a la vía del nº1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la aplicación indebida de las agravantes de disfraz (7ª) y de morada (10ª) del artículo 10 del Código Penal.

1. - Esta cuestión ya ha sido abordada al contestar a un cuestión idéntica en el fundamento de derecho tercero, por lo que nos remitimos a lo en él expuesto para desestimar también el presente motivo.

El recurrente Íñigoformaliza un primer motivo al amparo del articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el articulo 406.lº e inaplicado el articulo 407 del Código Penal.

1. - El motivo reproduce cuestiones jurídicas que han sido abordadas en anteriores apartados por lo que nos remitimos a lo dicho en los fundamentos de derecho primero, séptimo y octavo para desestimar también el presente motivo.

El motivo segundo de este recurrente plantea, por la vía del nº1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la aplicación indebida del artículo 406.1º y articulo 3 del Código Penal, e inaplicación de los artículos 420 y 421 del mismo texto legal.

1. - Esta misma cuestión fue suscitada por otro recurrente y se abordó en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para desestimar el presente motivo.

El siguiente motivo se canaliza por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el articulo 14 del Código Penal y por inaplicación del articulo 1 del mismo texto legal.

1. - Estima que resulta inaplicable el artículo 14 del Código Penal por cuanto que no existió acuerdo previo entre el recurrente y los demás procesados para la realización de los hechos por lo que no pudo prever el resultado.Toda la argumentación se basa en que no ha existido cooperación necesaria, añadiendo que se debió individualizar la conducta de cada uno de los intervinientes. En principio no plantea la tesis alternativa de la complicidad sino que sostiene que ninguna responsabilidad se debe deducir contra el procesado, aunque en el suplico admite subsidiariamente la complicidad.

2. - La realidad fáctica choca frontalmente con las pretensiones de la parte recurrente ya que existen datos de hecho que configuran una participación activa en los acontecimientos. Existe un acuerdo inicial que se concreta en una serie de actuaciones conjuntas, todas ellas encaminadas a ejecutar un plan previamente diseñado y en el que cada uno de los partícipes aporta su contribución al mejor éxito de la acción, por lo que su consideración como autor esta perfectamente acreditada por lo que el motivo debe ser desestimado.

Los motivos cuarto y quinto de este recurrente tienen carácter subsidiario y se formalizan por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de la agravantes de disfraz (7ª) y morada del ofendido (16ª) del articulo 10 del Código Penal.

1. - La concurrencia de las agravantes de disfraz y la de cometer el hecho en la morada del ofendido han sido abordadas al resolver anteriores motivos, por lo que nos remitimos a los fundamentos de derecho tercero y décimo para desestimar también los presentes motivos.

El Abogado del Estado formaliza su recurso interponiendo un primer motivo al amparo del artículo 851.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han introducido conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

1. - El motivo se centra en torno a las expresiones que se refieren al acusado que ostenta la condición de Guardia Civil, cuya conducta es la que origina la responsabilidad subsidiaria del Estado. Para reforzar su argumentación relaciona el vicio procesal denunciado con los artículos 142 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el artículo 24.2 de la Constitución.

   Los pasajes del hecho probado que estima contaminados son los que hacen referencia a la actuación del guardia civil "aprovechando la situación de absoluta indefensión en que se encontraban los inmigrantes dominicanos" y efectuando "tres disparos indiscriminados y dirigidos a las personas que allí se encontraban con la intención de causarles la muerte". Mantiene que tales expresiones tienen carácter jurídico y valor causal, de tal manera que su exclusión habría dejado sin base fáctica a los delitos imputados a los procesados.

2. - La predeterminación del fallo existe cuando el relato de hechos probados se nutre especialmente de conceptos netamente jurídicos que el legislador ha utilizado para incorporarlos al tipo penal y describir la conducta incriminada. El empleo de esta técnica descriptiva supone, en la mayoría de los casos, la eliminación de elementos naturalísticos de la acción y su sustitución por conceptos específicamente típicos de tal manera que, eliminados del relato fáctico, dejan a éste sin contenido.

   No es el caso que nos ocupa, ya que la lectura del hecho probado pone de relieve que la sentencia no ha incurrido en el vicio denunciado limitándose a describir la forma en que el autor de los disparos actuó y la situación en que se encontraban las víctimas. Ninguna de la expresiones empleadas pertenece al núcleo del tipo penal aplicado por lo que no son determinantes del fallo sino elementos fácticos que constituyen el antecedente necesario para calificar correctamente los hechos. La misma expresión al ánimo de causar la muerte es un juicio de valor que se deduce fluidamente de la narración de los acontecimientos y que pudo incluirse en los fundamentos jurídicos pero, en todo caso, su incorporación al relato fáctico no constituye un vicio que obligue a la casación de la sentencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se acoge al nº3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que no se han resuelto todas las cuestiones que fueron objeto de planteamiento por la defensa del Estado.

1. - La infracción procesal, a juicio de la parte recurrente, afecta a los artículos 142, último párrafo, y 742 primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, añadiendo que se ha vulnerado asímismo el artículo 24 de la Constitución, sin precisar qué apartado concreto se estima infringido.

   La cuestión se centra, al parecer, en la falta de pronunciamiento sobre la legitimación activa de la acusación popular para ejercitar la acción civil, ni sobre la condena en costas que para ellos solicitó la representación del Estado.

2. - La lectura de la parte dispositiva de la sentencia recurrida pone de relieve que la Abogacía del Estado no está legitimada para plantear esta cuestión casacional en cuanto que no solo no ha sido condenada en las costas, por lo que no le afectan los pronunciamientos sobre las demás partes, sino que tampoco hay decisión alguna sobre la responsabilidad civil que no haya sido solicitada por la acusación pública representada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la indebida aplicación del artículo 22 del Código Penal.

1. - La parte recurrente admite que la línea jurisprudencial marcada por esta Sala se orienta hacia una progresiva incrementación de la responsabilidad subsidiaria del Estado por actos cometidos por sus funcionarios, si bien alega que, en el caso presente, el autor material de los hechos se encontraba fuera por completo de su cometido funcionarial, apartándose ostensiblemente de las instrucciones recibidas de la autoridad. Alega, ademas, que el funcionario se encontraba fuera de servicio por lo que la responsabilidad subsidiaria se desvanece. En su opinión la consideración de los funcionarios policiales en "servicio permanente" ha de entenderse como una situación latente o larvada mientras no se pase a la condición de servicio real y efectivo, mediante la incorporación a alguna de las actividades que le vienen encomendadas sin que tal permanencia en el servicio pueda servir de base para un pronunciamiento que ponga la responsabilidad civil a cargo del Estado en aquellos casos en que el delito o la falta cometidos por parte del agente público se hallen desconectados del servicio que le es propio.

2. - La línea jurisprudencial más reciente y constante de esta Sala justifica la existencia de una responsabilidad civil subsidiaria del Estado por la creación del riesgo que se deriva de la asignación de un servicio permanente a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado. La adopción de esta postura encuentra su origen en el artículo 106.2 de la Constitución en el que se establece que los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Esta previsión constitucional amplía los supuestos tradicionales de culpa in vigilando o culpa in eligiendo extendiéndolos a todos los supuestos en que el responsable criminal actúa bajo la dependencia de un servicio de la Administración del Estado. Para declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado es suficiente con que la actuación del funcionario o empleado esté potencialmente sometida a la vigilancia e intervención directa del órgano administrativo, aunque se haya producido una cierta extralimitación en el comportamiento del sujeto activo del delito.

En el caso presente, como señala acertadamente la sentencia recurrida, el procesado causante de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, había sido objeto de dos expedientes disciplinarios por acumulación de arrestos en sus anteriores destinos, lo que indicaba una cierta ineptitud para el ejercicio de su actividad como guardián de la seguridad y tenedor de un arma de fuego, cuestión que revela, ademas una culpa in vigilando por parte de la Administración.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se ampara también en el nº1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la vulneración de los artículos 19,101.3º y 104 párrafo segundo, en relación con los artículos 21 y 103 del Código Penal y artículo 24.2 de la Constitución.

1. - El motivo se dedica a combatir la cantidad fijada como indemnización alegando que no se han especificado las bases utilizadas para fijarla por lo que no es posible combatir en casación la determinación del alcance de la responsabilidad civil.

2. - La sentencia recurrida dedica el fundamento de derecho décimo a razonar sobre la determinación de la responsabilidad civil y su imputación directa a los autores materiales de los hechos delictivos. Respecto de la indemnización derivada del fallecimiento de una de las víctimas se pone de relieve que la cantidad fijada se adjudica a la única hija que es menor de edad y en consideración a los daños morales sufridos por la pérdida de la persona que contribuía decisivamente a su mantenimiento. En cuanto a la indemnización a la persona que resultó herida se tiene en cuenta los días que tardó en curar y también los daños morales o precio del dolor, aprovechando además para rechazar la legitimación de la acción popular para solicitar indemnización.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El quinto y último motivo de la Abogacía del Estado se ampara en el n º 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han vulnerado los artículos 36 párrafo 2 y 45 de la Ley General Presupuestaria, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988 de 23 de Septiembre, en relación con el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

1. - Alega el Abogado del Estado que se ha impuesto indebidamente la obligación de pagar intereses de las cantidades debidas como responsabilidad civil subsidiaria ya que no está sometido a la normativa general del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino a una normativa especial, a la normativa especial que se deriva del artículo 45 de la Ley General Presupuestaria que establece un trato diferente, basado en el previo requerimiento por parte del acreedor y en el cumplimiento de las demás formalidades establecidas.

2. - La cuestión carece de trascendencia casacional en cuanto que la sentencia se ha limitado a establecer que las cantidades fijadas como indemnizaciones civiles devengarán el interés legal sin establecerlo específicamente y sin fijar normas para hacerlo efectivo, por lo que las alegaciones pertinentes se deberán hacer en período de ejecución de sentencia sin necesidad de alterar el contenido de la parte dispositiva de la sentencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.