STS, 4 de Julio de 2007

PonenteSANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA
ECLIES:TS:2007:5087
Número de Recurso11171/2004
Fecha de Resolución 4 de Julio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil siete.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 11171 de 2004, interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y por el Letrado de la Junta de Extremadura, contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha veintiuno de octubre de dos mil cuatro, en el recurso contencioso-administrativo número 1148 de 2001.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintiuno de octubre de dos mil cuatro, en el Recurso número 1148 de 2001, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimando el recurso contencioso administrativo, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que la Ley le confiere de la Administración General del Estado, contra las Resoluciones de la Secretaría General Técnica, de la Consejería de Educación, Ciencia y Tecnología, de fechas 11 de julio de 2001, 14 de agosto de 2001 y 6 de septiembre de 2001, descritas en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, anulamos las mismas por no ser conformes a Derecho. Sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO

En escritos de cinco y nueve de noviembre de dos mil cuatro, el Letrado de la Junta de Extremadura, en la representación que por ministerio de la ley ostenta y el Procurador Don Jesús Fernández de las Heras, en nombre y representación de la Mercantil Productora Extremeña de Televisión, respectivamente, interesaron se tuvieran por presentados los recursos de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintiuno de octubre de dos mil cuatro .

La Sala de Instancia, por Providencia de diecinueve de noviembre de dos mil cuatro, procedió a tener por preparados los Recursos de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO

En escritos de siete de enero y nueve de febrero de dos mil cinco, el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la sociedad mercantil Productora Extremeña de Televisión, S.A. y el letrado de la Junta de Extremadura, en la representación que por ministerio de la ley ostenta, respectivamente procedieron a formalizar los Recursos de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de nueve de enero de dos mil seis.

CUARTO

En escrito de veintitrés de marzo de dos mil seis, el Sr. Abogado del Estado manifiesta su oposición a los Recursos de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a los recursos y se impongan las costas a los recurrentes.

QUINTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinte de junio de dos mil siete, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala que expresa la decisión de la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se formulan los recursos extraordinarios de casación que resolvemos frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de veintiuno de octubre de dos mil cuatro, que estimó el recurso contencioso administrativo núm. 1148/2001, interpuesto por la representación procesal de la Administración General del Estado contra la Resolución de 11 de julio de 2001, de la Secretaría General Técnica, de la Consejería de Educación, Ciencia y Tecnología, de la Junta de Extremadura, por la que se hace pública la convocatoria para la contratación, mediante concurso, procedimiento abierto, de los servicios de ejecución de 1.230 horas anuales de producción audiovisual de carácter informativo de contenido extremeño, para su difusión por televisión de acceso libre y gratuito a través de ondas hertzianas en el ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma de Extremadura (Diario Oficial de Extremadura, de 12 de julio de 2001), Resolución de 14 de agosto de 2001, de la Secretaría General Técnica, de la Consejería de Educación, Ciencia y Tecnología, de la Junta de Extremadura, por la que se hace pública la adjudicación de los servicios de ejecución de 1.230 horas anuales de producción audiovisual de carácter informativo y de divulgación de contenido extremeño, para su difusión por televisión de acceso libre y gratuito a través de ondas hertzianas en el ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma de Extremadura, a la entidad mercantil "Productora Extremeña de Televisión, S.A." (D.O.E. 25 de agosto de 2001), Resolución de 11 de julio de 2001, de la Secretaría General Técnica, de la Consejería de Educación, Ciencia y Tecnología, por la que se hace pública la convocatoria para la contratación, mediante concurso, por procedimiento abierto, de los servicios de telecomunicación que darán soporte a la difusión de un canal de televisión en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura (D.O.E. 12 de julio de 2001), y Resolución de 6 de septiembre de 2001, de la Secretaría General Técnica, de la Consejería de Educación, Ciencia y Tecnología, por la que se adjudica el anterior concurso a la empresa "Retevisión I, S.A." (D.O.E. 13 de septiembre de 2001).

SEGUNDO

El recurso que interpone la representación y defensa de la Junta de Extremadura contiene tres motivos. Al plantearlos no especifica a que apartado del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, Ley 29/1998, de 13 de julio, se acoge cada uno de ellos, y así en el primero se afirma que la Sentencia infringe el art. 24 de la Constitución Española en tanto que por la Sala se denegó la utilización de medios de prueba imprescindibles y necesarios para resolver las cuestiones planteadas por la parte.

El motivo es idéntico al planteado en el recurso extraordinario de casación 10.785/2004, resuelto por Sentencia de esta Sala y Sección de veintiséis de junio del corriente, de modo que el mismo ha de decaer utilizando los mismos razonamientos que allí expusimos. "Explicita la prueba documental que había solicitado para demostrar que en la práctica esas emisiones se llevaban a cabo sin que se concediese frecuencia alguna puesto que al no existir el Plan previsto para el Tercer Canal esas actividades no se podían tachar de ilegales sino de alegales al no existir regulación, y lo mismo ocurría en los supuestos en que determinadas Comunidades Autónomas recibían emisiones procedentes de los canales propios de Comunidades limítrofes.

La denegación de esas pruebas por impertinentes por que según la Sala no afectaban al objeto del recurso y que fue recurrida en súplica sin éxito, se hace a los efectos del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Se opone de contrario que la admisión de las pruebas corresponde al Tribunal art. 60.3 de la Ley y que además, la prueba propuesta se refería a un contrato de la Comunidad Autónoma de Extremadura y en consecuencia las pruebas debían centrarse en la legalidad de ese contrato.

Tal y como se plantea el motivo el mismo debe rechazarse. Obsérvese que no se pretende obtener la retroacción de actuaciones por haberse quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, sino que lejos de ello se propone con un mero propósito instrumental para la posterior presentación de un hipotético recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Pero con independencia de lo anterior si se examina la prueba propuesta y no admitida frente a cuyo rechazo inicial se interpuso recurso de súplica desestimado por la Sala habrá que convenir que habida cuenta del contenido de la misma dirigida a documentar si existía aprobado el Plan Nacional de Cobertura para el Tercer Canal al que se alude en la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del Tercer Canal de Televisión, con autorización administrativa por las que se procede a la asignación y atribución de frecuencias para la emisión de los primeros y/o segundos canales autonómicos de País Vasco, Cataluña, Galicia, Valencia, Andalucía, Madrid, Canarias y Castilla-La Mancha; de no existir tales Resoluciones administrativas expresas, se informase sobre el título que el Ministerio de Ciencia y Tecnología consideraba que los citados canales ostentaban y que les habilitaba legalmente para la ocupación del dominio público radioléctrico con sus emisiones, con expresión de las frecuencias ocupadas por cada uno de ellos.

Así como a documentar las autorizaciones otorgadas a la Comunidad Foral Navarra de asignación y atribución de frecuencias para la emisión en su territorio de emisiones de las televisiones públicas vascas, o, para idénticos efectos, de la autorización a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares para la emisión en su territorio de las emisiones de las televisiones públicas catalanas, o las de Castilla-La Mancha en relación con las emisiones de televisión pública de la Comunidad de Madrid, o las de Castilla-León con la televisión pública de la misma Comunidad de Madrid, o el conocimiento de los Protocolos suscritos por las Comunidades de Castilla-La Mancha y Castilla- León con la Comunidad de Madrid a esos mismos efectos, así como los suscritos respectivamente, por las Comunidades Foral de Navarra y el País Vasco y de las Islas Baleares y Cataluña para emitir en el ámbito territorial de los primeros, contenidos propios de las televisiones públicas de las segundas, la decisión del Tribunal fue acorde con las facultades que le confiere la Ley en tanto que entendió que la acreditación de esos hechos carecía de trascendencia para la resolución del pleito y esa decisión que sólo al Tribunal corresponde no es posible afirmar que causara indefensión a la Administración recurrente.

TERCERO

Ocurre en el segundo motivo lo mismo que ya expusimos en el anterior, es decir, que el planteamiento que en él se hace es idéntico al que la defensa de la Junta de Galicia formuló en el recurso extraordinario de casación 10.785/2004, resuelto por Sentencia de esta Sala y Sección de veintiséis de junio del corriente, de modo que el mismo ha de decaer utilizando los mismos razonamientos que allí expusimos.

"Por lo que hace al segundo de los motivos se basa en la infracción del Ordenamiento Jurídico por incorrecta aplicación de la legislación estatal en materia de dominio público radioeléctrico representado en los artículos 61 y 63 de la entonces vigente Ley 11/1998 General de Telecomunicaciones, así como de la Doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al efecto.

La Sentencia parte del presupuesto de que las resoluciones impugnadas persiguen conseguir la emisión de un canal de Televisión en la Comunidad Autónoma de Extremadura y de la inexistencia de un título que le habilite para ello, infringiendo los preceptos legales que imponen la necesidad de la obtención de una previa habilitación administrativa por parte de la autoridad del Estado competente. Y ello sin que la no existencia del Plan Nacional del Tercer canal implique que no exista una regulación hábil para solicitar el título que habilite para el uso del dominio público.

Reitera que se le impidió demostrar cuál era la situación real y que realmente no existía esa necesidad de determinar la consecución de la autorización del uso del espacio radioeléctrico.

Se opone que no es la realidad que refiere el motivo la que se produce en la práctica. Aún admitiendo que no exista el Plan del Tercer Canal las autorizaciones para la creación de canales de televisión corresponde al Estado que tiene la competencia para su concesión.

El motivo no puede estimarse. Efectivamente la Ley aplicable al supuesto es la Ley General de Telecomunicaciones, Ley 11/1998, de 24 de abril, que define su objeto en el art. 1 como "la regulación de las telecomunicaciones, en ejercicio de la competencia exclusiva que corresponde al Estado, de acuerdo con el art. 149.1.21ª . de la Constitución". Empero el siguiente párrafo de este precepto excluye del ámbito de la Ley el régimen básico de radio y televisión que se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia, dictadas al amparo del art. 149.1.27 ª, de la Constitución que confiere al Estado "la competencia sobre las normas básicas de televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas".

Sin embargo ello no obsta para que el art. 61 de la Ley de Telecomunicaciones determine que "la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y control corresponden al Estado" y esa potestad alcanza a "la administración, gestión y control del espectro de frecuencias radioeléctricas (que) incluyen, entre otras funciones, la elaboración y aprobación de los planes generales de utilización, el establecimiento de las condiciones para el otorgamiento del derecho a su uso, la atribución de ese derecho y la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas". Y de ahí que con carácter general el art. 63 de la Ley disponga que "el derecho de uso del dominio público radio eléctrico se otorgará por el órgano o autoridad competente con arreglo a esta Ley, a través de la afectación demanial o de concesión administrativa".

En consecuencia no ofrece duda que como concluyó la Sentencia de instancia en su fundamento de Derecho sexto el objeto del contrato venía constituido por los servicios de telecomunicaciones que darían soporte a la difusión de un canal de televisión en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura de modo que para que el mismo fuera posible la condición sine qua non era la obtención del título que le habilitase para ello, que únicamente podía ser extendido por el Estado de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de Telecomunicaciones".

CUARTO

El último de los motivos del recurso de la Junta de Extremadura considera que la Sentencia incurrió en infracción del Ordenamiento Jurídico por incorrecta aplicación de la legislación estatal en materia de servicio público de televisión, representada por los preceptos de la Ley 4/1980, del Estatuto de Radio y Televisión, Ley 46/1983, reguladora del Tercer Canal y Ley 4/2000, de la creación de la Corporación Extremeña de Medios Audiovisuales, todos ellos desarrollo del art. 20.3º de la Constitución Española.

Expresa el motivo que: "De la lectura conjunta de los F.J. 7º a 11º de la Sentencia se desprende que la Sala de instancia llega a la conclusión de que la contratación objeto de litigio no es sino una forma de subvertir el sistema legalmente establecido para constituir un canal público de televisión en la C.A. de Extremadura, estimando que se ha utilizado una "tercera vía" a tal efecto, siendo así que se ha cedido la gestión de ese canal a una empresa privada, en este caso, nuestra codemandada PETSA.

Entendemos que la Sentencia desoye la posibilidad de que por parte de esta Administración se haya podido hacer uso de aquello que permite y habilita la D.A. 7ª de la Ley 46/1983, del Tercer Canal, en cuanto a la posibilidad de que las emisiones de Canal Sur puedan extenderse al territorio de la C.A. de Extremadura; que del mismo modo, no atiende a un Protocolo institucional celebrado entre las más Altas Representaciones de las CC.AA andaluza y extremeña (del que obviamente no entra a pronunciarse, pero que subyace sin duda en el fondo del asunto); que igualmente desatiende al hecho de que las desconexiones de Canal Sur en Extremadura, para la emisión de una programación propia de contenido extremeño abarca una franja horaria mínima en relación al total de la programación emitida; que es práctica legal y habitual en los medios de comunicación pública el hecho de contratar con productoras privadas; y, en definitiva, describe "un traje a medida" en relación con la realidad de los hechos para entender que efectivamente se ha producido una vulneración de las normas estatales que se citan en la sentencia, y concluyendo una infracción de norma constitucional".

Tampoco este tercer motivo puede prosperar. La Sentencia de instancia en el fundamento de Derecho noveno después de utilizar los fundamentos precedentes séptimo y octavo para encuadrar la cuestión debatida en el marco constitucional, art. 20.3 de la Carta Magna, que dispuso que "la Ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España" se refiere a la legislación de desarrollo de ese precepto realizada por el legislador ordinario con cita explícita a la Ley 4/1980 y al contenido de la misma, así como a la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, del Tercer Canal, con sus posteriores modificaciones; tercer canal de titularidad estatal susceptible de ser otorgado en régimen de concesión a las Comunidades Autónomas y que se rige por los mismos principios que consagraba la Ley 4/1980, y concluye en lo que a nuestros efectos interesa señalando que: "Efectivamente, la Junta de Extremadura, por un lado, puede utilizar el mecanismo previsto en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 46/83, de 26 de diciembre, reguladora del tercer canal de televisión, siempre que disponga de la habilitación para el uso del dominio público radioeléctrico, por otro, podría haber puesto en marcha un servicio público de televisión autonómica mediante el desarrollo de lo previsto en la Ley 4/2000, de 16 de noviembre, por la que se crea la empresa pública Corporación Extremeña de Medios Audiovisuales, lo que consideramos no es conforme a Derecho, es utilizar el mecanismo de la Disposición Adicional Séptima, para a su vez, adjudicar a una empresa privada 1230 horas anuales de producción audiovisual que se difunden a través de un canal de titularidad pública fuera del régimen jurídico estatal y autonómico establecido.

El objeto del presente proceso no puede prescindir de las coordenadas normativas en las que se ha de enmarcar la intervención de los poderes públicos relativa a los medios de comunicación. El principio de legalidad es la base de toda la actuación administrativa. Sin Ley habilitante previa no hay potestades administrativas, ni posibilidades de acción, de modo que la Administración sólo podrá hacer lo que la Ley le permite, habilita o autoriza, de acuerdo con el principio constitucional de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho establecido en el artículo 103,1 CE, que en el ámbito específico de actuación que examinamos tiene su precepto básico en el artículo 20,3 CE, según el cual ha de ser a través de una Ley la que regule el papel de los poderes públicos en materia de televisión. La Ley condiciona y determina la actuación administrativa, sólo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima, no siendo válida cuando no se ajusta a la norma legal. La reserva de Ley en ésta materia tiene su fundamento en la necesidad de mantener el pluralismo que garantiza una opinión pública libre. Así, la intervención de los poderes públicos en este campo sólo se justifica al servicio de la garantía del pluralismo y del derecho de acceso de los grupos sociales y políticos más significativos. Lo anterior supone la vinculación al precepto constitucional y al marco legislativo que lo desarrolla en el servicio televisivo que se ha adjudicado. Por ello, cualquier actuación administrativa como la ahora sometida a la deliberación de la Sala que adjudica un servicio televisivo fuera del marco constitucional y legal previsto carece de cobertura normativa y no resulta ajustada a Derecho. El respeto al pluralismo político, la garantía de acceso de los grupos políticos y sociales significativos y el control parlamentario constitucionalmente previstos en el artículo 20,3 para los medios de comunicación pública no son compatibles con una adjudicación de un servicio televisivo público a una persona jurídica de capital privado, de tal forma, que se produce la vulneración del precepto constitucional invocado por la parte recurrente y conduce a la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto".

Dicho lo anterior no podemos compartir el planteamiento del motivo que se sustenta en lo que considera infracción esencial de la Sentencia y que es la interpretación errónea a su juicio de la Disposición adicional séptima de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, Reguladora del Tercer Canal de Televisión, introducida por la Disposición Adicional Trigésima segunda de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social con el siguiente contenido "Las Comunidades Autónomas podrán celebrar convenios de colaboración para permitir la emisión de uno o varios programas de su televisión autonómica en el ámbito geográfico de otras, siempre que los espacios radioeléctricos correspondientes a sus ámbitos territoriales sean colindantes y que utilicen las frecuencias que tengan asignadas por el Ministerio de Fomento".

Es claro que el contenido de esa norma no puede extenderse a un supuesto como el resuelto por la Sala de instancia. En primer término por que lo que autoriza esa Disposición es que dos Comunidades Autónomas limítrofes alcancen acuerdos o convenios de colaboración que permitan la emisión de uno o varios programas de la televisión de una de ellas en el ámbito geográfico de otras, pero siempre condicionado a que los espacios radioeléctricos que correspondan a sus ámbitos geográficos sean colindantes y que utilicen frecuencias que tengan asignadas por el Ministerio de Fomento, y, decimos que no es el caso, por que es evidente que en este supuesto no se iba a emitir en Extremadura programación de la televisión andaluza sino programas creados y dirigidos expresamente para la población de Extremadura, elaborados por una empresa privada y utilizando el espacio radioeléctrico y las frecuencias de la televisión andaluza, sin que Extremadura poseyera las frecuencias que habría de otorgarle el Ministerio de Fomento. En consecuencia el motivo ha de decaer.

Buena prueba de lo anterior y a mayor abundamiento, y decimos esto fuera ya del debate de este recurso extraordinario de casación, es que con fecha doce de marzo de dos mil cuatro se aprobó el Real Decreto 437/2004 por el que se concedió a la Comunidad Autónoma de Extremadura la gestión directa del tercer canal de televisión que en su art. 2 se refería a que "la asignación y atribución de frecuencias al tercer canal autonómico se efectuará por parte del Ministerio de Ciencia y Tecnología, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, y en la disposición transitoria tercera del Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de televisión digital terrenal".

QUINTO

Como anticipamos frente a la Sentencia de instancia se interpuso por Productora Extremeña de Televisión, S.A., un segundo recurso extraordinario de casación en el que se formulan dos motivos de casación, el primero por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, y el segundo por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia aplicable.

El primero se articula al amparo del art. 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por considerar infringidos los artículos 248.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 208.2 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el art. 24 de la Constitución en cuanto al Derecho fundamental a una tutela judicial efectiva y a no argumentar las decisiones judiciales.

Según el motivo la Sentencia incurre en incongruencia por omisión al dar respuestas carentes de toda racionalidad a la mayor parte de las cuestiones esenciales que fueron objeto de controversia en los escritos planteados por la parte. Del mismo modo afirma que incurre en omisiones derivadas de la falta de motivación o de motivación irrazonable incurriendo en infracción del Derecho a la tutela judicial efectiva.

Eso con carácter general en ese motivo, y, además, en el mismo se refiere a la inadmisión de la prueba propuesta y el falseamiento posterior en la Sentencia de la realidad de esa inadmisión.

La Sala acordó recibir el procedimiento a prueba, pero luego por Providencia no admitió la documental propuesta por impertinentes, al no guardar relación con el pleito. Lo que se pretendía era probar los puntos de hecho que la Sala había considerado relevantes para recibir el pleito a prueba. Afirma que la prueba que no se admitió era esencial, y que, además, la Sala no actuó de buena fe cuando afirmó que la prueba había sido admitida y practicada.

Volviendo al inicio del motivo ya dejamos constancia de que consideraba la recurrente que la Sentencia quebrantaba o infringía las normas reguladoras de la Sentencia y en apoyo de esa tesis invocaba el art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en los números 2 y 3 del mismo. Ese precepto se refiere a la forma en que han de redactarse las resoluciones judiciales, y en el núm. 2 dispone cuál habrá de ser el contenido de los Autos, cita por tanto superflua, ya que en este supuesto ha de referirse exclusivamente a la Sentencia, de las que dice el núm. 3 de ese artículo que "se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten". Cita ésta, también, inútil, por que como es evidente de haber cometido la Sala algún vicio en la Sentencia, desde luego no fue el del modo de redactarla que se ajustó al canon que exige ese núm. 3 del art. 248 de la Ley Orgánica . Estas consideraciones las hacemos extensivas a la mención que contiene el motivo del art. 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 7/2000, de 1 de enero, que en lo sustancial es idéntico al núm. 2 del art. 248 de la Ley Orgánica y por tanto a nuestros efectos es irrelevante.

Por último y en relación con el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que impone la exhaustividad y congruencia de las sentencias, así como su motivación tampoco puede tomarse en consideración del modo en que se plantea en el motivo, toda vez que se limita a afirmar que:"incurre en incongruencia al dar respuestas carentes de toda racionalidad, dicho sea con todos los respetos para la Sala, a la mayor parte de las cuestiones esenciales que fueron objeto de controversia en los escritos de esta parte. También en cuanto incurre en omisiones derivadas de la falta de motivación o motivación irrazonable en que incurren sus argumentos, incurriendo por tanto en infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE ) al incurrir en incongruencia omisiva, así como contradicción e inconsistencia en su argumentación.

Puesto que tales motivaciones irracionales además de constituir un motivo autónomo de casación son al tiempo una infracción de las normas del ordenamiento jurídico serán analizadas con detalle en el siguiente motivo de casación bastando con dejar indicado aquí que la motivación de la sentencia impugnada cuando se refiere a los temas planteados en el debate lo hace de forma incongruente o irrazonable, aspecto este que se verá al estudiar las infracciones de fondo, pero que deben destacarse en este motivo del recurso".

Es decir en modo alguno plantea cuáles son los vicios de incongruencia por omisión o falta de motivación en que incurre la Sentencia sino que hace unas afirmaciones genéricas que dice desarrollará al estudiar lo que denomina fondo del asunto.

Dentro de este motivo plantea a su vez la infracción por la Sentencia de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte.

Afirma el motivo que: "incurre en incongruencia al dar respuestas carentes de toda racionalidad, dicho sea con todos los respetos para la Sala, a la mayor parte de las cuestiones esenciales que fueron objeto de controversia en los escritos de esta parte. También en cuanto incurre en omiciones derivadas de la falta de motivación o motivación irrazonable en que incurren sus argumentos, incurriendo por tanto en infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE ) al incurrir en incongruencia omisiva, así como contradicción e inconsistencia en su argumentación.

Puesto que tales motivaciones irracionales además de constituir un motivo autónomo de casación son al tiempo una infracción de las normas del ordenamiento jurídico serán analizadas con detalle en el siguiente motivo de casación bastando con dejar indicado aquí que la motivación de la sentencia impugnada cuando se refiere a los temas planteados en el debate lo hace de forma incongruente o irrazonable, aspecto este que se verá al estudiar las infracciones de fondo, pero que deben destacarse en este motivo del recurso.

Por auto de 22 de enero de 2003 se acordó por la Sala recibir el procedimiento a prueba afirmando que "habida cuenta de que en este proceso se indican por la parte en su solicitud del recibimiento del pleito a prueba hechos controvertidos que pudieran resultan de trascendencia para la resolución de pleito, procede acordar el recibimiento del pleito a prueba".

Sin embargo, de forma sorprendente e inexplicable la Sala, por simple providencia de 26 de junio de 2003 afirma que no ha lugar a la admisión de las documentales solicitadas por impertinentes al no guardar relación con el objeto del proceso, en clara contradicción con sus propios actos al abrir el proceso a prueba por considerar trascendentes los puntos de hecho propuestos, y con los que las pruebas propuestas guardaban intima coincidencia, como se demostraba en el recurso de súplica frente a la inadmisión de la prueba. La inadmisión de la prueba de manera totalmente irrazonable acudiendo a una genérica declaración de impertinencia cuando, sin embargo, finalmente el asunto del dominio público radioeléctrico ha sido una de las causas de estimación del recurso, supone una clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución, concretado en el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y en el derecho a recibir una resolución fundada en derecho y no en meras declaraciones apodícticas". Y concluye solicitando de la Sala que case la Sentencia y disponga la retroacción de actuaciones para que se practique la prueba propuesta que indebidamente se denegaron.

En relación con lo hasta aquí expuesto en este motivo hemos de convenir que desde el punto de vista formal el mismo está bien formulado en tanto que la parte ha cumplido con lo que exige el art. 88.2 de la Ley de la Jurisdicción, Ley 29/1998, de 13 de julio, cuando dispone que "la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que produzca indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello". Cumplido este requisito de procedimiento es preciso entrar en el examen de la cuestión que plantea el motivo.

Damos por ciertos los acontecimientos que narra la recurrente en cuanto a la proposición y posterior denegación de la prueba, como tenemos igualmente por verdadero que se produjo el recurso de súplica sin que tuviera éxito la petición de reconsideración por la Sala de su decisión de inadmitir las pruebas por impertinentes. Se trata por tanto de saber si la decisión que la Sala adoptó fue o no conforme a Derecho, y de no serlo si su resolución denegando la prueba produjo la indefensión requerida para la parte que exige el precepto legal.

La Sala denegó la prueba por que consideró que la misma era impertinente en tanto que no tenía relación con la cuestión debatida en el pleito. Esta cuestión la hemos tratado ya en esta Sentencia al enfrentarnos con el mismo motivo propuesto por la Administración recurrente y que como dijimos lo planteaba como paso previo al previsible recurso de amparo que podría interponer ante el Tribunal Constitucional. Prescindiendo de ese matiz, la solución allí alcanzada es perfectamente trasladable a este supuesto.

Si se examina la prueba propuesta y no admitida frente a cuyo rechazo inicial se interpuso recurso de súplica desestimado por la Sala habrá que convenir que habida cuenta del contenido de la misma y en la que se pretendía acreditar los recursos que hubiera interpuesto por el Servicio Jurídico del Estado en relación con las emisiones de los terceros y cuartos canales de País Vasco, Cataluña, Galicia, Comunidad Valenciana y Comunidad de Madrid tanto en el territorio propio como sobre el de Cataluña, Navarra, Baleares, Comunidad Valenciana, Castilla y León y Murcia, o que la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información certificase acerca de las frecuencias asignadas a las Comunidades receptoras de las emisiones o en su caso a las emisoras y sobre las frecuencias asignadas a las Comunidades antes enumeradas, así como que los órganos antes citados de la Administración del Estado certificasen acerca de los informes que hubieran emitido tanto para no recurrir como para hacerlo sobre los hechos anteriores o qué resoluciones hubieran adoptado así como su contenido en relación a actos de defensa del dominio público radioeléctrico en relación con las emisiones de televisiones públicas, o que se requiriese al Consejo de Administración de Televisión Española certificación acreditativa de su porcentaje de producción propia en los tres últimos años o esas mismas certificaciones en relación con las televisiones de las comunidades autónomas y finalmente que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones facilitase las frecuencias asignadas a las televisiones de la Comunidades que enumeraba tanto para sí como para las emisiones que alcanzaban a las vecinas y las asignadas a los cuartos canales en relación con las mismas Comunidades y Comunidades vecinas, la decisión del Tribunal fue acorde con las facultades que le confiere la Ley en tanto que entendió que la acreditación de esos hechos carecía de trascendencia para la resolución del pleito, y esa decisión que sólo al Tribunal corresponde no es posible afirmar que causara indefensión a la Sociedad recurrente, por que la acreditación de esos hechos en nada afectaba a la cuestión concreta debatida en los autos en torno a la validez de los contratos adjudicados y a la necesidad de que para la emisión de los contenidos elaborados y a través del soporte televisivo concreto se dispusiese de una frecuencia asignada en el espacio radioeléctrico concedida por el Estado. Que existiera o no en los supuestos anteriores, no significaba que se pudiera hablar de una prueba como precedente, por que la cuestión esencial era si en este supuesto existía para permitir la emisión, y sobre esa cuestión se pronunció la Sala sin que para hacerlo precisase la práctica de la prueba por lo que no puede hablarse de indefensión por que se denegase aquélla.

Por todo ello el motivo no puede prosperar.

SEXTO

El segundo de los motivos se refiere a la infracción de las normas que se invocan en las bases del concurso y las que se recogen en la Sentencia en especial la relativa a la Ley del Tercer Canal Ley 46/1983

, y las demás que se enumeran a lo largo del motivo. Así plantea en primer término la falta de legitimación del Sr. Abogado del Estado y alega la Instrucción 3/1993 de 8 de octubre y el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado de 2003 . La existencia del acuerdo para recurrir había de ser previo y no cuando se aporta en período de prueba.

Sobre esta cuestión se pronunció la Sentencia de instancia en el fundamento de Derecho tercero cuando expresó que "La autorización de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado consiste en un documento cuya subsanación es posible al igual que es subsanable la presentación del escrito de interposición o demanda sin poder de representación procesal, según mención expresa del apartado a) del artículo 45,2, en relación con el inciso tercero del mismo precepto. Así, el defecto procesal habría quedado subsanado al aportarse durante el período probatorio por el Abogado del Estado Resolución de la Abogacía General del Estado, Dirección del Servicio Jurídico del Estado, en la que se recoge que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 52/97, de 27 de noviembre, los Abogados del Estado-Jefes están autorizados para interponer recursos ContenciosoAdministrativos simplemente previa instancia del órgano legitimado con la única obligación de dar inmediata cuenta a ese Centro Directivo, siendo exclusivamente preceptiva la previa autorización de la Dirección para la interposición de recursos contra disposiciones generales de las Comunidades Autónomas y de lesividad, o cuando en un caso concreto el Abogado del Estado lo considere conveniente, y termina señalando que habiendo mediado instancia previa del órgano interesado -Delegación del Gobierno en Extremadura y Ministerio de Ciencia y Tecnología- no resultaba necesaria la confirmación que se solicita, no obstante lo cual en cualquier caso, la Dirección del Servicio Jurídico del Estado ratifica la actuación llevada a cabo por la Abogacía del Estado en los términos en que ha sido realizada y que existió instancia previa, lo que confirma la autorización e instancia al Abogado del Estado para la interposición del presente recurso". Pues bien el motivo afirma que la Sentencia en este punto "trata de responder a esta alegación con argumentos del todo irracionales y que suponen una infracción de las normas aplicables. Afirma, que tal requisito es subsanable pues se afirma que debe evitarse todo formalismo contrario al derecho a la tutela judicial efectiva.

Tal razonamiento, sin embargo, no puede llevar a la subsanación de la ausencia de acreditación de la capacidad para poner en marcha la voluntad del Estado para recurrir. En efecto, la acreditación de tal capacidad se debe producir en el momento de la interposición del recurso y no cabe que en un momento posterior, en este caso en periodo probatorio, se aporte un documento de la Abogacía General del Estado que convalide, a posteriori, la falta de autorización previa. No cabe que con posterioridad se ratifique "la actuación llevada a cabo por la Abogacía del Estado en los términos en que ha sido realizada". Esta muy bien que la Abogacía General del Estado este a posteriori satisfecha de la iniciativa de sus Abogados careciendo de autorización para recurrir y por tanto incumpliendo el ordenamiento jurídico, pero ello evidentemente no convalida que en el momento en que se interpuso el recurso no se tuviese autorización y por lo tanto no se tuviese capacidad para recurrir".

El motivo ha de decaer. Como expuso la Sentencia la acreditación de la voluntad de la Administración del Estado de recurrir los contratos convocados y adjudicados quedó de manifiesto de modo inequívoco con la interposición del recurso, y con la expresa y posterior ratificación de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado que se acompañó en la fase de prueba, y no cabe dudar de la afirmación de las expresas instrucciones a las que se refiere el documento, pues en otro caso se estaría atribuyendo al representante de la Administración la adopción de una decisión por sí y ante sí, lo que resulta sencillamente inadmisible que ocurra. Que no era necesaria la autorización de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado se desprende de las normas que se invocan, y que se produjo el acto que trasladó las instrucciones para recurrir tanto de la Delegación del Gobierno como del Ministerio del Ramo es también claro, y para ello basta con examinar el documento que obra a los folios 521 a 523 de las actuaciones de instancia.

Se refiere también el motivo a una pretendida inexistencia de violación de las normas sobre dominio público radioeléctrico porque ninguno de los actos recurridos versa sobre concesión o atribución del uso del dominio público radioeléctrico.

La adjudicación de los concursos nada tiene que ver con la concesión misma del dominio público radioeléctrico. No hay cesión de servicio sino encargo de producción de horas de audiovisual y lo mismo ocurre con los servicios de soporte a la difusión y otra la difusión de la señal después de trasportarla. No hay concesión de uso de dominio público ni cesión de la gestión del servicio de televisión.

Dice que la Sentencia se equivoca por que una cosa es que para la efectividad de los contratos sea necesario disponer de una frecuencia y otra muy distinta que los contratos no sean válidos por considerarse que se necesita una frecuencia, y finalmente denuncia la inexistencia de violación de las normas que regulan el régimen de la televisión pública por los actos recurridos. Invoca el Convenio Andalucía-Extremadura que se acoge a la Disposición Adicional Séptima de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, modificada por Ley 55/99, de 29 de diciembre .

Comenzando por esta alegación final ya nos pronunciamos sobre ella al referirnos a idéntica fundamentación en relación con los motivos de la Junta de Extremadura. Los razonamientos que allí hicimos para rechazar la pretendida infracción son perfectamente aplicables a la cuestión aquí debatida de modo que los damos por reproducidos.

Y lo mismo ocurre en relación con la infracción en que se dice incurrió la Sentencia al sostener la necesidad de que exista en todo caso una atribución de frecuencias que permita el uso del dominio público radio eléctrico, utilización que exige en todo caso la concesión o autorización por parte del Estado.

Se vulneran como expuso la Sentencia las normas mencionadas en su momento fundamentalmente la Ley 4/1980, hoy sustituida por la Ley 17/2006, de 5 de julio, por que se otorga a una empresa privada la elaboración en exclusiva de la programación especial dirigida a la población extremeña y para ello se utiliza el soporte público de difusión por televisión de acceso libre y gratuito a través de ondas hertzianas con el contenido que resulta de los pliegos, y ello se hace sin contar con frecuencia asignada para cuya concesión era competente el Estado.

En consecuencia el motivo y por ello el recurso debe desestimarse.

SÉPTIMO

Al desestimarse los recursos procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas tanto a la Administración recurrente como a la Sociedad Productora Extremeña de Televisión, S.A., si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros que deberá satisfacer cada una de las partes recurrentes por su recurso.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

No ha lugar al recurso extraordinario de casación núm. 11.171/2004 interpuesto por las representaciones procesales de la Junta de Extremadura y de la sociedad Productora Extremeña de Televisión, S.A., frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de veintiuno de octubre de dos mil cuatro, que estimó el recurso contencioso administrativo núm. 1148/2001, interpuesto por la representación procesal de la Administración General del Estado contra la Resolución de 11 de julio de 2001, de la Secretaría General Técnica, de la Consejería de Educación, Ciencia y Tecnología, de la Junta de Extremadura, por la que se hace pública la convocatoria para la contratación, mediante concurso, procedimiento abierto, de los servicios de ejecución de 1.230 horas anuales de producción audiovisual de carácter informativo de contenido extremeño, para su difusión por televisión de acceso libre y gratuito a través de ondas hertzianas en el ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma de Extremadura (Diario Oficial de Extremadura, de 12 de julio de 2001), Resolución de 14 de agosto de 2001, de la Secretaría General Técnica, de la Consejería de Educación, Ciencia y Tecnología, de la Junta de Extremadura, por la que se hace pública la adjudicación de los servicios de ejecución de 1.230 horas anuales de producción audiovisual de carácter informativo y de divulgación de contenido extremeño, para su difusión por televisión de acceso libre y gratuito a través de ondas hertzianas en el ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma de Extremadura, a la entidad mercantil "Productora Extremeña de Televisión, S.A." (D.O.E. 25 de agosto de 2001), Resolución de 11 de julio de 2001, de la Secretaría General Técnica, de la Consejería de Educación, Ciencia y Tecnología, por la que se hace pública la convocatoria para la contratación, mediante concurso, por procedimiento abierto, de los servicios de telecomunicación que darán soporte a la difusión de un canal de televisión en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura (D.O.E. 12 de julio de 2001), y Resolución de 6 de septiembre de 2001, de la Secretaría General Técnica, de la Consejería de Educación, Ciencia y Tecnología, por la que se adjudica el anterior concurso a la empresa "Retevisión I, S.A." (D.O.E. 13 de septiembre de 2001), que confirmamos, y todo ello con expresa condena en costas a las recurrentes con el límite establecido en el fundamento de Derecho séptimo de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.

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