STS 195/2008, 11 de Marzo de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, la Cia Mercantil BANCO DE ALICANTE, S.A. contra D. Gustavo, Dª Clara, DOÑA Nuria, D. Marcos y DON Adolfo, DON Carlos Jesús, la Cia Mercantil PESCA- ARRASTRE MAR Y ASUN, S.L., y ESPECTAMAR, S.L.. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se sirva dictar sentencia con arreglo a los siguientes términos:

Declarando la nulidad, inexistencia o ineficacia de la escritura otorgada por D. Gustavo con fecha 18 (sic) 31 de Enero de 1994 ante el Notario de Elche, D. Manuel Miñarro Muñoz, en virtud de la cual dicho señor transmitió a la Cía Mercantil PESCARRASTRE MAR Y ASUN, S.L. las fincas registrales número NUM000 y NUM001 del Registro de Santa Pola, descritas en el hecho sexto del presente escrito.

Declarando la nulidad, inexistencia o ineficacia de la escritura otorgada por D. Gustavo con fecha 18 de Enero de 1994 ante el Notario de Elche, D. Manuel Miñarro Muñoz, en virtud de la cual dicho señor transmitió a la Cia Mercantil PESCARRASTRE MAR Y ASUN, S.L. las fincas registrales número NUM002 y NUM003 descrita en el hecho cuarto del presente escrito.

Declarando que la finca número NUM004 del Registro de la Propiedad de Santa Pola, que aparece descrita en el hecho quinta del presente escrito, que adquiriera la citada mercantil por cesión de remate efectuada por el Sr. Baltasar, no es de la propiedad de PESCARRASTRE MAR Y ASUN, S.L., sino de la propiedad del Sr. Gustavo.

Declarando la nulidad y cancelación de los asientos registrales, declarando que una vez sea firme en Derecho la Sentencia dictada, se dirija mandamiento por duplicado al Registro de la Propiedad de Santa Pola para que inscriba a el inmueble como de la propiedad de D. Gustavo.

Condenando al Sr. Gustavo y a D. Marcos solidariamente a pagar a nuestro cliente la suma de 17.726.486.-pts. mas las costas causadas en el procedimiento seguido bajo el nº 49/95 seguido ante el Juzgado nº 4 de Elche, mas el interés de demora de dichas cantidades del 29% anual desde el día 9 de Enero de 1996 hasta el momento en que se efectúe el pago, en compensación a las cantidades no percibidas por nuestro cliente en el procedimiento de ejecución hipotecaria a que se ha hecho referencia en el Hecho Primero del presente escrito.

Condenando a Don Gustavo a que pague a nuestro cliente la suma de 17.336.924.- ptas en concepto de intereses adeudados hasta el día de hoy como consecuencia del préstamo formulado a la Cia. Mercantil ESPECTAMAR, S.L. a que hemos hecho referencia en el hecho segundo del presente escrito, con mas el interés del 26% anual desde la interposición de la demanda.

Declarando que la acción ejercitadas beneficia exclusivamente al BANCO DE ALICANTE como acreedor instante de la revocación.

Imponiendo solidariamente a los demandados todas las costas causadas en este procedimiento, declarando expresamente su temeridad manifiesta que ha forzado a esta parte a plantear la presente reclamación judicial".

La Procuradora Dª Antonia García Mora, en representación de la actora Cia Mercantil BANCO DE ALICANTE, S.A., presentó escrito solicitando la ampliación de la demanda contra los demandados iniciales D. Gustavo, Doña Clara, Doña Nuria, Don Marcos y Don Adolfo y D. Carlos Jesús, así como frente a las mercantiles PESCA ARRASTRE MAR Y ASUN S.L. y ESPECTAMAR, S.L., y contra EL AYUNTAMIENTO DE SANTA POLA, alegando en dicho escrito los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando: "...ampliando los pedimentos formulados en nuestro escrito inicial en los siguientes extremos:

1) Teniendo por ejercitada acción hipotecaria en via ordinaria frente a ESPECTAMAR, S.L. para que abone a nuestro cliente el principal de 18.720.000.-pts. mas los intereses de 17.336.924.-pts. devengados hasta el 14 de febrero de 1996 mas los que se causen a partir de esta fecha causados y que serán determinados en ejecución de sentencia de acuerdo con los plazos contractuales, pudiendo ejercitar la acción de condena sobre las fincas indicadas en el hecho tercero y cuarto.

2) Declarando nula y sin efecto la compraventa de las participaciones sociales de la Cia PESCA ARRASTRE MAR Y ASUN S.L. efectuada por DON Gustavo y su hijo DON Daniel al aquí demandado DON Adolfo, materializada en escritura de 14 de Abril del 94 ante el Notario D. Manuel Miñarro Muñoz, declarando la misma nula y sin valor, y todo ello con la finalidad de que nuestro cliente pueda ejercitar sus derechos de crédito sobre las acciones de referencia.

3) Condenando al Ayuntamiento de Santa Pola a que pague a nuestro cliente la cantidad de 17.336.924.-pts. con cargo a los intereses antes indicados.

4) Imponiendo a todos los demandados las costas del proceso".

Admitida tanto la demanda como la ampliación fueron emplazados los demandados, alegando la representación de Dª. Clara, Dª Nuria, D.Marcos, D. Carlos Jesús Y Adolfo y PESCARRASTRE MAR Y ASUN SL, los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... dicte en su día sentencia por la que desestime íntegramente la demanda postulada frente a mis representados, con expresa imposición de costas, y subsidiariamente:

1. Desestime la demanda formulada respecto de mis representados D. Clara, Dª Nuria y D. Carlos Jesús estimando la excepción de faltan de legitimación pasiva, con expresa imposición de costas a la actora.

2. Desestime las declaraciones de nulidad de escrituras y de inscripciones registrales contenidos en los apartados primero y segundo del suplico de la demanda principal.

3. Desestime la petición de declaración solicitada en el punto tercero del suplico de la demanda principal respecto de la finca NUM004 perteneciente a Pescarrastre Mar y Asun SL.

4. Desestime el apartado primero de la ampliación de la demanda por no corresponder la acción hipotecaria de carácter real que postula la actora con la acción de carácter personal que efectivamente ejercita a tenor de la ampliación de la demanda.

5. Desestime la declaración de nulidad postulada en el apartado segundo de la ampliación de demanda respecto de la compraventa de participaciones sociales efectuada por Carlos Jesús (por error se dice Daniel a favor de Adolfo.

6. Desestime la declaración de nulidad solicitada en el mismo apartado anterior respecto de la venta de D. Gustavo a D. Adolfo.

7. Desestime la demanda contra el Ayuntamiento de Santa Pola por suponer una duplicación de lo pedido en el apartado Sexto de la demanda inicial.

8. Imponga las costas causadas a mis representados a la parte actora".

La representación de D. Gustavo, alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... dicte en su día Sentencia por la que desestime los apartados de la demanda inicial y de su ampliación a tenor de lo expresado en hecho tercero de esta contestación, con las menciones de intereses que se expresan y la desestimación por incorrecto ejercicio de la acción hipotecaria, sin perjuicio de su derecho a ejercitarla por medio del procedimiento correcto, todo ello con la condena en costas a la parte actora".

La representación del AYUNTAMIENTO DE SANTA POLA, alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "...se dicte sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta de contrario en cuanto a los pedimentos contenidos en la misma referidos a mi representada, absolviéndola de los mismo, con expresa imposición de costas a la actora por su manifiesta temeridad y mala fe".

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las parte a la Comparecencia prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que se celebró en el día y hora señalados, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche dictó Sentencia, con fecha 31 de julio de 1998 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que acogiendo las excepciones de falta de legitimación pasiva formuladas por la representación de Dª Nuria y Dª Clara, debo absolver a los mismos de los pedimentos que contra ellos se formulan y estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA ANTONIA F. GARCIA MORA, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de BANCO DE ALICANTE, S.A. contra D. Gustavo, Dª. Clara, Dª Nuria, D. Marcos, D. Adolfo, D. Carlos Jesús, PESCA ARRASTRE MAR Y ASUN, S.L.,ESPECTAMAR, S.L. Y AYUNTAMIENTO DE SANTA POLA, representados por los Procuradores D. MIGUEL ANGEL DIEZ SAURA y D. MANUEL ANTON ANTON, debo declarar y declaro:

. No haber lugar a la nulidad de la escritura de compraventa otorgada con fecha 31 de Enero de 1994, ante el Notario de esta Ciudad, D. Manuel Miñarro Muñoz, en virtud de la cual D. Gustavo vendía la mercantil PESCA ARRASTRE MAR Y ASUN S.L. la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Santa Pola.

. No haber lugar a la nulidad de la escritura de compraventa otorgada el pasado 18 de Enero de 1994, ante el Notario de esta Ciudad, D. Manuel Miñarro Muñoz, en virtud de la cual D. Gustavo vendía a la mercantil PESCA ARRASTRE MAR Y ASUN S.L. la finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad de Santa Pola.

. No haber lugar a declarar que la finca NUM004 del Registro de la Propiedad de Santa Pola es propiedad de D. Gustavo, no dando lugar tampoco a las nulidades y cancelaciones de los asientos registrales de la citada finca.

. La obligación de D. Gustavo y D. Marcos de abonar a la entidad actora la cuantía de DIECISIETE MILLONES SETECIENTAS VEINTISEIS MIL CUATROCIENTAS OCHENTA Y SEIS PESETAS (17.726.486 PTAS.) en concepto de principal, más ONCE MILLONES SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTAS NOVENTA Y OCHO PESETAS (11.077.898 PTAS.) de intereses.

. La obligación de ESPECTAMAR S.L. de abonar a la actora la cantidad de DIECIOCHO MILLONES SETECIENTAS VEINTE MIL PESETAS (18.720.000 PTAS.) en concepto de principal. Declarando igualmente la obligación de ESPECTAMAR, S.L. y D. Gustavo de abonar a la actora la cantidad de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTAS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTAS CUARENTA Y CUATRO PESETAS (17.336.944 ptas.) de intereses generados hasta el 14 de Febrero de 1996, más los intereses que se generen desde esa fecha, que se determinarán en ejecución de sentencia tomando como base los pactos suscritos por las partes en la escritura.

. No haber lugar a la condena del Ayuntamiento de Santa Pola respecto de las cuantías que al mismo se le reclaman.

. No haber lugar a la nulidad de la escritura de compraventa otorgada ante el Notario de esta Ciudad, D. Manuel MIÑARRO Muñoz, el pasado 14 de abril de 1994, en virtud de la cual D. Gustavo y D. Carlos Jesús transmitieron a D. Adolfo sus participaciones sociales de la mercantil PESCA ARRASTRE MAR y ASUN S.L.

En materia de costas procesales declarar la obligación de la actora de asumir las costas causadas a su instancia, más las causadas a instancia de Dª Nuria, Dª. Clara, D. Adolfo y D. Carlos Jesús, así como las generadas por el Ayuntamiento de Santa Pola y Pesac(sic) Arrastre, S.L. declarando igualmente la obligación de D. Gustavo y Espectamar, S.L. de abonar las costas causadas a su instancia".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación BANCO DE ALICANTE, S.A. Sustanciada la apelación, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante dictó Sentencia, con fecha 16 de octubre de 2000, con el siguiente fallo: "ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Banco de Alicante, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Elche con fecha 31 de julio de 1998 CONFIRMANDO EN PARTE Y REVOCANDO EN PARTE dicha resolución y en el sentido de

1. ) Confirmar el pronunciamiento condenatorio contenido en el apartado quinto del fallo de la sentencia apelada referido a la mercantil Espectamar S L y D. Gustavo.

2. ) Confirmar el pronunciamiento condenatorio contenido en el apartado cuarto del fallo de la sentencia apelada referido a los demandados D. Gustavo y D. Marcos condenando asimismo a dichos demandados al pago a la actora de los intereses de demora generados por el principal del préstamo aun no satisfecho de 17.726.898 ptas., al tipo del 29% pactado y referidos al periodo de tiempo que tendrá como fecha inicial el día 10 de marzo de 1998, y hasta el total pago de dicho principal, acogiendo en tal sentido, y al respecto la pretensión que al respecto dedujo la recurrente en esta alzada.

3. ) Confirmar el pronunciamiento contenido en el apartado segundo del fallo de la sentencia apelada desestimatorio de los pedimentos tercero y en parte cuarto del suplico de la inicial demanda.

4. ) Confirmar el pronunciamiento contenido en el apartado sexto del fallo de la sentencia apelada por el que se absolvía al Ayuntamiento de Santa Pola de los pedimentos frente a tal entidad deducidos por la actora en su demanda.

5. ) Revocar la sentencia apelada declarando y decretando

1. la rescisión de la transmisión de las 1980 participaciones sociales de la mercantil Pescarrastre Mar y Asun S L que el demandado Sr. Gustavo y como titular de las mismas realizó a su hijo D. Adolfo en escritura de fecha 14 de abril de 1994 bajo la fe del Notario Sr. Miñarro Muñoz, sin que por el contrario proceda la rescisión de la transmisión de las cuatro participaciones sociales de la indicada mercantil que D. Carlos Jesús realizó a su hermano el también demandado D. Adolfo y contenida en la citada escritura, confirmando por ello en cuanto a este concreto particular la decisión del Juzgado de instancia.

2. la rescisión de la compraventa realizada por el demandado Sr. Gustavo a la codemandada Pescarrastre Mar y Asun S L plasmada en escritura de fecha 31 de enero de 1994 y que tuvo por objeto una tercera parte indivisa del dominio de la finca registral nº NUM000 de Santa Pola.

3. la rescisión de la compraventa realizada por el demandado Sr. Gustavo a la mercantil Pescarrastre Mar y Asun S L plasmada en escritura de fecha 18 de enero de 1994 que tenía por objeto dos terceras partes indivisas del dominio de la fincas registrales número NUM002 y NUM003 de Santa Pola.

Condenamos a la demandante y ahora apelante, al pago de las costas causadas en primera instancia y en esta alzada al Ayuntamiento de Santa Pola, confirmando en lo necesario lo que asi se dispuso en la sentencia apelada.

Y con relación al resto de las costas procesales en esta alzada y primera instancia causadas a los demás demandados, no hacemos especial pronunciamiento por cada una de las partes satisfará las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere por mitad, ello con revocación en lo necesario de lo que se dispuso con relación a tales cosas en la sentencia apelada..."

Dª. Clara, Dª Nuria, D. Marcos, D. Carlos Jesús Y D. Adolfo, PESCARRASTRE MAR Y ASUN S.L. y D. Gustavo, representados por el Procurador de los Tribunales D. José Mª Martín Rodríguez, formalizaron recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vulneración de los artículos 7 CC y 11 LOPJ.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1.111 CC y consiguientemente, aplicación indebida del art. 1290 y 1291 ambos del CC.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1291 CC.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1100 y 1101 CC y del principio que subyace en el mismo, por aplicación indebida del artículo 1172 CC. Infracción del art. 114 LH en relación al 12, 115, 135, 146, 147, todos ellos LH Y 220 del R.H..

Asimismo la representación de la Cia Mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. que ha absorbido a la Cia Mercantil BANCO DE ALICANTE, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, con fundamento en los siguientes motivos:

Con carácter previo pone de manifiesto las Sentencias de este Tribunal de 9 de junio de 1997, 17 de febrero de 1997, 10 de junio de 1995 y 5 de octubre de 1998.

Infracción por violación de los artículos 1164, 1864, 1866, 1868, 1871 y 1527 del Código Civil.

Violación de los artículos 3º y 4º de la Ley de Expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954.

Violación del artículo 1253 del Código Civil.

Infracción de los artículos 1911, 1274, 1277, y 1111 del Código Civil.

Admitidos los recursos y evacuados los traslados conferidos al respecto, el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., impugnó el formulado de contrario, solicitando se dictase resolución desestimándose y estimándose el que tiene interpuesto dicha representación.

El Procurador D. José Mª Martín Rodríguez, en nombre y representación de Dª Clara, Dª Nuria, D. Marcos, D. Carlos Jesús Y D. Adolfo Y OTROS, impugnó el formulado de contrario, solicitando se desestime el recurso de casación planteado de contrario.

El Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Santa Pola, impugnó los mismos solicitando se dictase sentencia desestimándolos.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el diecinueve de febrero de dos mil ocho, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS

La reseña de los hechos determinantes para el recurso de casación es la que sigue:

El Banco de Alicante (después BBVA), demandante en este procedimiento, había concedido diversos préstamos a D. Gustavo, a otros demandados y a ESPECTAMAR, S.L., en este caso, para la construcción de una serie de viviendas. Se habían constituido una serie de garantías, que se resumen a continuación:

1. Préstamo de 29 millones ptas. a D. Gustavo y a su hijo D. Marcos. Estaba garantizado con hipoteca sobre unas fincas propiedad de D. Gustavo. Dicho préstamo resultó impagado. Ejecutada la hipoteca, la postura máxima fue la ofertada por el Sr. Baltasar, que cedió el remate a la mercantil PESCA-ARRASTRE MAR Y ASUN, S.L, cuyos socios pertenecían a la familia del deudor ejecutado. Con la ejecución, se obtuvo la cantidad de 26.044.000 ptas. (156.527,59 euros), quedando por cobrar 17.726.486 ptas. (106.538,33 euros) más las costas. Esta cantidad se reclamó en el litigio.

2. Diversos préstamos de 28 millones cada uno, a la sociedad ESPECTAMAR, S.L., representada por el Sr. Gustavo. En total se prestaron 104.000.000 ptas, (625.052,59 euros) con garantía hipotecaria de 28 componentes diferentes. Dicho préstamo fue prorrogado varias veces. D. Gustavo pignoró a favor del Banco prestamista en 23 febrero 1993 "Los derechos de cobro que le corresponde percibir del Excmo. Ayuntamiento de Santa Pola derivados de la expropiación realizada [...], de la finca de su propiedad, denominada Cine Chapí[...]. Dichos derechos conforme resulta del acuerdo de fijación del justiprecio [...] ascienden a la cantidad de 85.050.000 ptas en cuanto a toda la finca. Teniendo en cuenta que D. Gustavo es propietario de 2/3 partes de la finca, los derechos al cobro se extenderán a la cantidad que perciba correspondientes a dichas terceras partes. D. Gustavo apodera irrevocablemente al Banco de Alicante, S.A. a fin de que efectúe cuantas gestiones sean necesarias para conseguir del Excmo. Ayuntamiento el pago de justiprecio antes indicado. Una vez recibida en el Banco de Alicante, S.A. la cantidad derivada del justiprecio, aplicará la misma al pago de todas las cantidades que adeuda en dicho momento la mercantil ESPECTAMAR, S.L. al Banco de Alicante, S.A., derivadas de los intereses devengados `por los préstamos concedidos por el Banco [...]. D. Gustavo y el Banco de Alicante, S.A. me requieren a mi, el Notario para que notifique la presente cesión de derechos al Excmo. Ayuntamiento de Santa Pola a fin de que el oportuno pago se realice directamente en las oficinas del Banco de Alicante, S.A. en Santa Pola". El 25 febrero 1993 el Notario notificó al Ayuntamiento la cesión de los derechos.

3. En lo que interesa al presente recurso, D. Gustavo realizó las siguientes disposiciones:

   1. Venta a la entidad PESCA-ARRASTRE MAR Y ASUN, S.L. de las fincas objeto del expediente de expropiación, realizada el 18 enero 1994. El Ayuntamiento pagó a dicha sociedad la cantidad correspondiente al justiprecio de la expropiación.

   2. Venta a la misma entidad el 31 enero 1994, de dos fincas de su propiedad situadas también en Santa Pola.

   3. Venta por parte de D. Gustavo y su hijo D. Carlos Jesús a D. Adolfo de las participaciones que ambos tenían en las sociedad PESCA-ARRASTRE MAR Y ASUN, S.L.

4. El Banco de Alicante, S.A. interpuso la demanda que antes se ha reseñado en la que ejerció las acciones siguientes:

   1. Declaración de nulidad de la venta otorgada a favor de PESCA-ARRASTRE MAR Y ASUN, S.L. de las fincas NUM000 y NUM001, situadas en Santa Pola, así como de las fincas NUM002 y NUM003, objeto de la expropiación.

   2. Declarar que la finca adquirida por el Sr. Baltasar en el juicio ejecutivo por impago de la hipoteca, cuyo remate se cedió a PESCA-ARRASTRE, era propiedad de D. Gustavo.

   3. Que se condenara solidariamente a los Sres. Gustavo y Doña Nuria, Don Adolfo, Don Daniel, Don Carlos Jesús y Doña Clara a pagar 17.726.486 ptas. (106.538,33 euros) más las costas, más los intereses de demora, en lo relativo a la diferencia entre lo obtenido en la ejecución de la hipoteca descrita en el número primero de los antecedentes y lo que realmente debía D. Gustavo.

   4. Condena a D. Gustavo al pago de los intereses del préstamo efectuado a ESPECTAMAR, S.L.

   5. Que se declarara la nulidad de la venta de las participaciones sociales de PESCA-ARRASTRE efectuada por D. Gustavo y D. Carlos Jesús a D. Adolfo.

   6. Condena al Ayuntamiento de Santa Pola a abonar al Banco las cantidades que pagó a ESPECTAMAR y que D. Gustavo había pignorado a favor del Banco en garantía del pago de los intereses debidos por ESPECTAMAR, S.L.

   La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Elche, de 31 julio 1998, distinguió las distintas acciones ejercitadas. Estimó en parte la demanda de la forma siguiente: -Estima la reclamación de la diferencia entre lo obtenido en el juicio ejecutivo y lo debido y condena al pago de 17.726.485 ptas. (106.538,33 euros), aunque afirma que de los peritajes efectuados puede concluirse que se debía una cantidad mayor, que, sin embargo, no ha sido pedida.

   -Ha quedado acreditada la cantidad debida por ESPECTAMAR, S.L. por los créditos pedidos para la construcción de un complejo inmobiliario. Deja para la ejecución de la sentencia la determinación de los intereses.

   -Respecto a las acciones relativas a la nulidad de las ventas efectuadas por D. Gustavo, entiende que no se ha acreditado la insuficiencia de los bienes restantes para afrontar su pago, por lo que las desestima.

   -Considera válida la venta de la finca sujeta a expropiación, al no quedar acreditada la insuficiencia de los bienes de D. Gustavo.

   -No existe responsabilidad del Ayuntamiento porque pagó el justiprecio de la expropiación a quien era el propietario de la finca expropiada en el momento de efectuarse el pago.

   -Rechaza asimismo la nulidad de la venta de las participaciones sociales.

   -Excluye a D. Carlos Jesús de la demanda por no ser deudor del Banco.

   El Banco demandante recurrió esta sentencia. El recurso fue resuelto por la Audiencia Provincial de Alicante, sección 6ª, el 16 octubre 2000. Dicha sentencia confirmó diversos pronunciamientos de la recurrida, pero estimó la ineficacia de las transmisiones efectuadas, porque no se había acreditado por los deudores demandados que existían bienes suficientes para afrontar el pago de las cantidades adeudadas, de modo que las transmisiones de las fincas y de las participaciones sociales se efectuaron cuando las deudas ya se habían contraído y no se había acreditado la realidad de la efectiva existencia de bienes. Confirmó todos los otros extremos de la sentencia apelada, entre ellos, la exclusión de la responsabilidad del Ayuntamiento.

   Contra esta sentencia recurren D. Gustavo, Dª Clara, Dª Nuria, D. Marcos, D. Adolfo y D. Carlos Jesús y PESCA-ARRASTRE MAR Y ASUN, S.L., cuyo recurso consta cuatro motivos, todos ellos fundados en el artículo 1692, 4 LECiv. Asimismo recurre el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, sucesor de Banco de Alicante, S.A.

1. Recurso de D. Gustavo, D. Clara, Dª Nuria, D. Marcos, D. Adolfo y D. Carlos Jesús y PESCA-ARRASTRE MAR Y ASUN, S.L.

Se van a examinar juntos los motivos primero, segundo y tercero de este recurso, por referirse a diferentes aspectos de la declaración efectuada en la sentencia recurrida relativa a la insolvencia de los deudores a la que la Sala llegó después examinar una serie de actos de disposición, que la Audiencia considera probado que se llevaron a cabo en fraude de acreedores.

El primer motivo denuncia la infracción de los artículos 7 CC y 11 LOPJ, por vulneración del principio de la buena fe y abuso del derecho, con invocación expresa del principio constitucional de la tutela judicial efectiva. Consideran los recurrentes que el Banco conocía el patrimonio del deudor, que no lo persiguió cuando existían bienes suficientes para resarcirse del crédito; dicen que el acreedor ha ocultado datos que conoce para ejercitar una acción para un supuesto que no concurre en el presente caso, en el que se parte de una deuda garantizada con hipoteca que era suficiente.

El segundo motivo imputa la infracción del artículo 1111 CC y la aplicación indebida de los artículos 1290 y 1291 CC, por errónea valoración de la prueba. Insisten los recurrentes sobre la prueba de la concurrencia o no de bienes suficientes y repiten que el actor conocía y sabía de la existencia de patrimonio del deudor, ocultando la realidad, lo que habría quedado demostrado en el testimonio de unas actuaciones penales seguidas por alzamiento de bienes, que fueron sobreseídas. El testimonio de estas actuaciones cumplía con la intención del deudor de demostrar la existencia de bienes.

El tercer motivo atribuye a la sentencia recurrida la infracción del artículo 1291 CC y del principio que subyace en el mismo. Examinan los recurrentes los requisitos exigidos para la concurrencia de fraude de acreedores e insisten en que el actor conocía el patrimonio del deudor y al no haber perseguido sus bienes, ha incurrido en infracción de los requisitos exigidos.

Los motivos primero, segundo y tercero deben ser desestimados.

El hilo argumental de estos tres motivos se centra en intentar demostrar la equivocación de las conclusiones de la sentencia recurrida en relación a la interpretación de la situación económica de los demandados y aquí recurrentes, que la lleva a concluir que los contratos que contienen diversos actos de disposición de los deudores fueron realizados en fraude de su acreedor, el Banco ahora recurrido. La sentencia ha considerado probado que los deudores son insolventes y no pueden afrontar el pago de las cantidades que deben al acreedor y que esta insolvencia se ha producido con posterioridad a la constitución de las diversas deudas ahora reclamadas y que es una consecuencia clara de los dichos actos de disposición, tal como se han descrito en el Fundamento primero de esta sentencia. La prueba no ha quedado desvirtuada por los argumentos vertidos en el recurso de casación, porque no se ha impugnado por el cauce procesal adecuado y es bien sabido que la casación no es una tercera instancia que permita a este Tribunal volver a examinar lo que ha quedado fijado en la instancia, salvo que se invoque el error de derecho en la valoración de la prueba, lo que no ha ocurrido en el presente recurso.

Por lo tanto, declarado por la sentencia recurrida que los deudores no tenían bienes suficientes para afrontar las deudas cuando realizaron los contratos impugnados, han concurrido los requisitos exigidos para la existencia del fraude de acreedores, por lo que debe mantenerse la sentencia recurrida.

El cuarto motivo denuncia la infracción de los artículos 1100, 1101 CC, la aplicación indebida del artículo 1172 e infracción del artículo 114 LH en relación con artículos 12, 115, 135, 146, 147 LH y 22 RH. Entienden los recurrentes que es abusivo conceder un interés de mora al tipo pactado hasta el completo pago del principal, porque se han liquidado cantidades del capital pendiente e intereses no percibidos por la garantía hipotecaria (sic). El título que debe operar es la garantía y "en consecuencia la aplicación de los intereses conforme a los artículos 1100 y 1101 y no el tipo de mora pactado, que reiteramos es prescriptivo y estaba garantizado con la propia hipoteca", por lo que de mantener lo decidido, se estará ente unos intereses abusivos.

Este motivo debe desestimarse.

Los recurrentes reclaman contra el apartado 2º del fallo de la sentencia de apelación, que acuerda "confirmar el pronunciamiento condenatorio contenido en el apartado cuarto del fallo de la sentencia", que se incrementa como se postuló por el apelante Banco de Alicante, condenando a los demandados al pago del interés por el principal no satisfecho en el procedimiento de ejecución de la hipoteca, al tipo pactado del 29% desde el día 10 de marzo de 1998. La razón se encuentra en que la hipoteca garantizaba el pago del capital más los intereses que se pactaron al tipo del 29% y quedando por pagar una cantidad no cubierta con lo obtenido en la subasta judicial, debe respetarse el pacto establecido entre las partes.

Si lo que quieren los recurrentes es que se reduzcan los intereses por considerarlos abusivos, deberían haber realizado esta impugnación en su debido momento, porque en este trámite no puede decidirse sobre esta cuestión, que no ha sido planteada en ningún momento del procedimiento, por lo que al tratarse de una cuestión nueva, debe rechazarse.

2. Recurso del Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, antes Banco de Alicante.

Antes de examinar los concretos motivos del recurso presentado por el BBVA, debe advertirse que el que se denomina impropiamente "primer motivo" es en realidad un resumen de lo ocurrido en relación a la probada pignoración de un derecho de expropiación cuya titularidad pertenecía a D. Gustavo y que fue notificada fehacientemente al Ayuntamiento de Sta. Pola; a pesar de ello, dicho Ayuntamiento la pagó a quienes figuraban como propietarios de la finca expropiada en el momento de efectuarse el pago. En consecuencia, no se examina porque en realidad no constituye un motivo en sentido técnico casacional.

Los demás motivos de este recurso se amparan en el artículo 1602, 4 LEcv.

El segundo motivo denuncia la violación de los artículos 1164, 1864, 1866, 1868, 1871 y 1527 CC, en relación con la doctrina de las sentencias de 19 abril 1997, 19 septiembre 1987, 7 octubre 1997, 13 noviembre 1999, 26 marzo 1997 y 7 junio 1983. El motivo se refiere al tema de la prenda de créditos. D. Gustavo pignoró el crédito que le correspondía como consecuencia de la expropiación forzosa de las fincas números NUM003 y NUM002 de Santa Pola a favor del Banco acreedor y en garantía del pago de los intereses devengados por el préstamo hipotecario durante el periodo de carencia. Dicha pignoración se comunicó al Ayuntamiento, por lo que éste ha vulnerado el derecho de prenda legítimamente pactado.

Al mismo tiempo se examinará el motivo tercero, que considera vulnerados los artículos 3 y 4 Ley de 16 diciembre 1954, de Expropiación forzosa, en relación con la doctrina de las sentencias de 5 diciembre 1996, 22 marzo 1999, 21 enero y 30 septiembre 1991 y 23 noviembre 1994 y artículos 1257, 1164 y 1866 CC. Se afirma que se produjo por parte del Ayuntamiento la vulneración del derecho de prenda cuya titularidad ostentaba el Banco recurrente. El Ayuntamiento tenía una prueba fehaciente de la constitución del derecho real, por lo que la alegación de que tenía que pagar al titular de la finca, no está de acuerdo con la remisión de la LEF a los preceptos civiles citados como infringidos.

Antes de entrar a examinar el contenido de ambos motivos, debemos recordar, que esta Sala ha venido sosteniendo que no puede fundarse un motivo del recurso exclusivamente en normas administrativas, (SSTS de 13 noviembre y 19 diciembre 2006 y 22 marzo y 14 septiembre 2007 ); sin embargo, como dicen las sentencias de 22 septiembre 2005 y 18 diciembre 2006, "[...] sólo considera la excepción de que tales normas tengan una de aquellas [civiles] como cobertura, o sean complementarias, o estén íntimamente relacionadas, lo que no sucede en este caso, y, en aplicación de dicha posición jurisprudencial, ha declarado que no cabe la alegación de normas administrativas (entre otras, SSTS de 19 de mayo de 1992, 3 y 28 de octubre de 1994 )". En realidad ello es lo que ocurre en el motivo tercero que al invocar como infringidas las disposiciones de la Ley de Expropiación forzosa, lo hace en relación con las reglas que establecen a quién debe ser abonada la indemnización, cuestión evidentemente civil por tener como base la titularidad del expropiado que se determina de acuerdo con normas civiles. Es por ello, que no se excluye el examen de este motivo.

Estos dos motivos deben ser estimados.

Está probado que el deudor D. Gustavo pignoró a favor del Banco de Alicante los derechos que tenía sobre el justiprecio en la expropiación de unas fincas de su propiedad y esta pignoración tenía como finalidad garantizar el pago de los intereses del préstamo otorgado por el Banco de Alicante a la sociedad ESPECTAMAR, S.L.

Para la debida argumentación de este fundamento, debe recordarse en primer lugar que esta Sala ha admitido la validez de las prendas de derechos (SSTS de 26 septiembre y 12 diciembre 2002, con cita de sentencias anteriores). La sentencia de 20 junio 2007 dice que "La cuestión de si los créditos pueden ser objeto de prenda ha sido estudiada y resuelta por la jurisprudencia de esta Sala en un sentido positivo. A sus sentencias de 19 abril y 7 octubre 1977, 27 octubre 1999, 25 junio 2001, 26 septiembre 2002 y 10 marzo 2004 nos remitimos para evitar superfluas repeticiones". Por ello hay que admitir la validez de la cesión de los derechos que realizó el deudor al Banco acreedor.

Dicho lo anterior, debemos pasar a calificar el contrato llevado a cabo entre D. Gustavo y el Banco de Alicante, cuyas cláusulas se han reproducido en el Fundamento primero de esta sentencia. Nos hallamos ante una cesión de crédito pro solvendo a la que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 1527 CC, que establece que "el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación", de donde hay que deducir que el deudor que tiene conocimiento de la cesión no queda liberado de su obligación si satisface a su primitivo acreedor y no al nuevo. El deudor cedido no es parte en el contrato de cesión y, por tanto, para la validez del negocio no debe concurrir prestando su consentimiento (SSTS de 15 julio 2002 y 11 julio 2005 ); pero si la conoce, debe pagar a quien resulta ser su nuevo acreedor para que se produzcan los efectos liberatorios del pago. El artículo 1527 CC, que se ha considerado infringido, sólo contiene una regla que determina si el deudor queda o no liberado de su obligación cuando no conoce que se ha producido un cambio de acreedor; si se ha notificado la cesión, como ha ocurrido en este caso, y siendo cierta, como lo es, la fecha de la notificación, el deudor no se libera pagando al primitivo acreedor, sino que debe hacerlo al cesionario, porque la puesta en conocimiento del deudor cumple precisamente la función de impedir que se produzca la liberación prevista en el artículo 1527 CC.

La sentencia recurrida, al declarar que el Ayuntamiento de Santa Pola había efectuado un pago correcto cuando abonó el justiprecio a los adquirentes de la finca expropiada, vulnera lo dispuesto en el artículo 1527 CC, por lo que debe estimarse el segundo motivo, que conlleva la del tercero, aplicando el razonamiento expresado en el párrafo anterior.

El cuarto motivo denuncia la violación del artículo 1253 CC en relación con las sentencias de 28 mayo 1996, 31 octubre 1996 y 13 noviembre 1997.

Se trata aquí del tema de la cesión del remate efectuado a la sociedad PESCA-ARRASTRE. Considera que se debe reconocer el fraude que representa la cesión.

Este motivo se va a examinar conjuntamente con el quinto motivo, que acusa a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 1191, 1274, 1277 y 1111 CC, en relación con la doctrina de las sentencias de 12 junio 1985, 23 diciembre 1997, 21 septiembre 1998 y 27 octubre 1998. Dice el recurrente que cuando un deudor transmite las fincas a un falso tercero con la finalidad de defraudar a sus acreedores nos encontramos en realidad ante una simulación absoluta, porque en relación a la finca NUM004, cuya titularidad pertenece a PESCA-ARRASTRE, debe considerarse que es propiedad de Gustavo.

Ambos motivo se desestiman.

1. En relación a la pretendida infracción del artículo 1253 CC debe señalarse que la sentencia de 31 de enero de 2007 señala que "La jurisprudencia ha rechazado la revisión en casación de la norma sobre la llamada prueba de presunciones en aquellos casos en los cuales las conclusiones de hecho a que llega el tribunal de instancia se han formulado en atención a un conjunto diverso de medios probatorios mediante la llamada apreciación conjunta de la prueba (SSTS de 21 de noviembre de 2003, 10 de noviembre de 2005, 20 de julio de 2006, 22 de junio de 2006 y 14 de noviembre de 2006, entre otras muchas), pues un motivo así planteado comporta solicitar del Tribunal Supremo una revisión de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, que es imposible en casación (entre otras muchas, SSTS de 21 de enero de 2004, 1 de febrero de 2005, 10 de noviembre de 2005, 23 de febrero de 2006, 23 de mayo de 2006, y 24 de mayo de 2006 )". En realidad el recurrente ha escogido aquí la vía de las presunciones en vez de la de denunciar el error de derecho en la apreciación de la prueba, que es en realidad lo que está pretendiendo hacer en estos motivos y no llega a demostrar que se produjera el fraude en la transmisión de la finca núm NUM004 propiedad de D. Gustavo, ejecutada de acuerdo con el procedimiento del artículo 131 LH y cuyo adquirente cedió el remate a la sociedad PESCARRASTRE MAR Y ASUN, S.L., por lo que habiéndose negado la concurrencia de fraude por los Tribunales de instancia, competentes en la apreciación de las pruebas, no son de apreciar los razonamientos de este motivo, puesto que, además, el Banco cobró la cantidad obtenida en el procedimiento ejecutivo, de modo que no se puede entender el interés del recurrente, que ha dejado ya de tener una utilidad directa al haber ejecutado la hipoteca y haberse extinguido los derechos que podía tener sobre esta finca.

2. Estos mismos razonamientos sirven para excluir el quinto motivo porque el recurrente, trayendo la doctrina de la simulación, está atacando la prueba producida en la instancia, que ha sido valorada correctamente por la Sala sentenciadora y no ha sido atacada por la vía adecuada en el recurso de casación.

La desestimación de los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Gustavo, Dª Clara, Dª Nuria, D. Marcos, D. Adolfo y D. Carlos Jesús y PESCA-ARRASTRE MAR Y ASUN, S.L comportan la desestimación de su recurso y determina la imposición a esta parte de las costas del mismo.

La estimación parcial del recurso de casación presentado por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, sucesor del Banco de Alicante, determina la estimación en parte de su recurso de casación y la revocación parcial de la sentencia recurrida. En consecuencia, esta Sala debe asumir funciones de instancia, y dictar sentencia en este punto declarando que el Ayuntamiento de Santa Pola debe pagar al Banco Bilbao Vizcaya la cantidad de 17.336.924 ptas. (104.197,01 euros) que hizo efectivas a la sociedad PESCA-ARRASTRE MAR Y ASUN, S.L. Al ser estimada la demanda en este punto, procede la imposición de las costas al Ayuntamiento de Santa Pola en primera y segunda instancia.

Habiéndose estimado en parte el recurso de casación presentado por el Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, procede la no imposición de las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español