STS, 4 de Febrero de 2009

PonenteMANUEL VICENTE GARZON HERRERO
ECLIES:TS:2009:735
Número de Recurso10683/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de febrero de dos mil nueve

VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el Recurso de Casación Ordinario interpuesto, de un lado, por la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado, y de otro, por el Procurador D. Alvaro José de Luis Otero, en nombre y representación de D. Pedro, bajo la dirección de Letrado y, estando promovido contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2004, por la Sala de Justicia de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, en el Recurso de Apelación número 56/03, en materia de Procedimiento de Reintegro por Alcance, en cuya casación aparecen, como partes recurridas, de un lado, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado, y de otro, la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura, en nombre y representación de D. José, bajo la dirección de Letrado. Habiéndose personado en esta instancia el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de Justicia de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, con fecha 5 de julio de 2004 y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimar íntegramente los Recursos de Apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Bonifacio Fraile Sánchez, en nombre y representación de Centro de Reciclaje Empresarial de Extremadura y D. Pedro, por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y por el Letrado D. Alfonso Morales Ortega, en nombre y representación de D. José, contra la sentencia de 13 de febrero de 2003 dictada por el Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, la cual se confirma en su integridad, condenando a los apelantes a las costas causadas a sus respectivos apelados.".

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de D. Pedro y el Abogado del Estado interpusieron Recurso de Casación. En primer lugar, el Abogado del Estado fundamenta su recurso en un único motivo: "Infracción del artículo 9.3 de la Constitución, de los artículos 2 b) y 15.1 de la Ley Orgánica 2/82, por interpretación errónea, y del artículo 42.1 de la misma Ley, por no aplicación. Este motivo se invoca al amparo del artículo 82.1 5º de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y del artículo 88.1 d) de la Ley de esta Jurisdicción.". Termina suplicando de la Sala se case y anule la sentencia recurrida y, en consecuencia, se declare la responsabilidad contable directa y solidaria de D. Pedro "Centro de Reciclaje Empresarial de Extremadura, S.L.", "Asociación Andaluza de Educación e Investigación (Argos)", "Sociedad de Formación de Badajoz, S.L.", "Cáceres Centro de Formación, S.L." y D. Eusebio por un alcance de 620.132,70 euros (103.181.400 pesetas). En segundo lugar, la representación de D. Pedro interpone Recurso de Casación en base al motivo previsto en el artículo 82.1.5 de la Ley 7/1988, de 5 de abril : "Infracción de las normas de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las pretensiones de las partes.". Se invoca como supuestamente conculcado el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución por incongruencia omisiva en la sentencia combatida. Asimismo se invoca como vulnerado el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, en la medida en que la responsabilidad contable exige la concurrencia de dolo, culpa o negligencia grave de quienes manejen caudales públicos. Termina suplicando de la Sala se case y anule la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se anulen los actos y resoluciones recurridos por su disconformidad a derecho.

TERCERO

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 21 de enero pasado, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna, mediante este Recurso de Casación Ordinario, interpuesto por el Procurador D. Alvaro José de Luis Otero, actuando en nombre y representación de D. Pedro, y por el Abogado del Estado, la sentencia de 5 de julio de 2004, de la Sala de Justicia de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, por la que se desestimó el Recurso de Apelación 56/03, que tenía su origen en el Procedimiento de Reintegro por Alcance número 14/01, de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado Recurso de Apelación había sido interpuesto por Centro de Reciclaje Empresarial de Extremadura, por D. Pedro, por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y por D. José ; siendo parte apelada el propio Abogado del Estado, la Asociación Española de Educación e Investigación ARGOS, D. Eusebio, la Sociedad de Formación Badajoz, S.L., la mercantil Cáceres Centro de Formación, S.L., y el Ministerio Fiscal; contra la sentencia de 13 de febrero de 2003 dictada por el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº 14/01, del Ramo de Trabajo y Asuntos Sociales, provincia de Badajoz.

El Tribunal de Cuentas pronunció el siguiente fallo: "Desestimar íntegramente los Recursos de Apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Bonifacio Fraile Sánchez, en nombre y representación de Centro de Reciclaje Empresarial de Extremadura y D. Pedro, por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y por el Letrado D. Alfonso Morales Ortega, en nombre y representación de D. José, contra la sentencia de 13 de febrero de 2003 dictada por el Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, la cual se confirma en su integridad, condenando a los apelantes a las costas causadas a sus respectivos apelados.".

No conformes con dicha sentencia la Administración General del Estado y D. Pedro interponen el Recurso de Casación que decidimos.

SEGUNDO

El Recurso de Casación interpuesto por D. Pedro se sustenta en base al motivo previsto en el artículo 82.1.5 de la Ley 7/1988, de 5 de abril : "Infracción de las normas de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las pretensiones de las partes.". Se invoca como supuestamente conculcado el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución por incongruencia omisiva en la sentencia combatida. Asimismo se invoca como vulnerado el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, en la medida en que la responsabilidad contable exige la concurrencia de dolo, culpa o negligencia grave de quienes manejen caudales públicos.

A efectos de poder contestar adecuadamente al problema planteado se hace preciso describir cuales son los hechos declarados probados por la sentencia impugnada y los razonamientos jurídicos, relevantes en el Recurso de Casación que justifica el fallo.

TERCERO

En cuanto a los hechos:

Primero

La empresa "Centro de Reciclaje Empresarial de Extremadura, S.L.", respondiendo a la convocatoria de ayudas públicas publicadas en el Boletín Oficial del Estado de 15 de febrero de 1996, obtuvo una subvención en concepto de ayuda financiera de la Fundación para la Formación Continua, (FORCEM), para inversión en actividad formativa concedida en el marco de los Planes de Formación correspondientes al año 1996, por un importe global de ciento cincuenta y nueve millones ciento veinte mil pesetas (159.120.000 Ptas.). Consta probado que dicho importe ha sido abonado íntegramente, sin que quede cantidad alguna pendiente de pago en tal concepto, según obra en la documental incorporada a la litis, en particular, en el escrito del representante legal de la Fundación para la Formación Continua (FORCEM), de 13 de abril de 1999; este hecho no ha sido desvirtuado por los demandados, "Centro de Reciclaje Empresarial de Extremadura, S.L." y Sr. Pedro, quienes alegaban haber percibido solo el 80% de la ayuda.

La empresa citada se constituyó el día 16 de abril de 1996, con la figura jurídica de sociedad de responsabilidad limitada, cuyo administrador único era D. Pedro, con un capital de 500.000 pesetas y cuyo objeto social era la formación profesional, actividad que podía ser desarrollada total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones.

Segundo

El objetivo de la concesión de estas subvenciones era el de satisfacer la necesidad de formación para el desarrollo de la competitividad de las empresas y mejora de la formación individual de los trabajadores, mediante tecnologías apoyadas en la convergencia de esfuerzos y experiencias de los agentes económicos, sociales e institucionales implicados y la necesidad de atender a los colectivos definidos por el Fondo Social Europeo, las mujeres y otros colectivos vulnerables a las transformaciones industriales.

Tercero

Recibida la subvención, el "Centro de Reciclaje Empresarial de Extremadura, S.L.", presentó, el día 12 de mayo de 1997 a FORCEM, institución que había entregado los fondos con el carácter finalista señalado, un resumen de los costes del plan de inversiones llevado a cabo, en el que se relacionaban las actividades realizadas, aportándose los justificantes de los costes. La cantidad invertida en las acciones formativas objeto de subvención ascendía, según el resumen presentado por la empresa a la cantidad de ciento sesenta y dos millones trescientas ochenta y una mil quinientas veintidós pesetas (162.381.522 Ptas.), cantidad que era superior en tres millones doscientas sesenta y una mil quinientas veintidós pesetas (3.261.522 ptas.) (3.261.522 Ptas.) al importe de la subvención.

Cuarto

La empresa receptora de las subvenciones, "Centro de Reciclaje Empresarial de Extramadura, S.L."; para la realización de las mencionadas acciones formativas, suscribió el 1 de julio de 1996 un contrato de prestación de servicios con una entidad denominada "Asociación Andaluza de Educación e Investigación <>". Esta asociación, presidida por D. Eusebio y D. Gregorio, fue creada sin ánimo de lucro, conforme a la Ley de Asociaciones, y por no tener actividad, como tal asociación, encomendó la responsabilidad de toda la gestión académica y administrativa de los cursos de acción formativa, iniciados el 10 de octubre de 1996, a dos empresas, la "Sociedad de Formación de Badajoz, S.L." y "Cáceres Centro de Formación, S.L.". En la fecha en la que se iniciaron los cursos aún no habían sido legalmente constituidas estas dos empresas, las cuales, a su vez, realizaron diversas subcontrataciones para la práctica de las acciones formativas objeto de la subvención.

Quinto

La Intervención Regional del Estado en Extremadura, de acuerdo con lo que establece el artículo 18 de la Ley General Presupuestaria y el art. 23 del Reglamento CEE 4253/1988, y siguiendo las indicaciones de la Intervención General de la Administración del Estado, realizó los trabajos de control financiero que se estimaron necesarios para verificar si se habían o no cumplido por parte del "Centro de Reciclaje Empresarial de Extremadura, S.L." todas las condiciones exigidas por la normativa para la obtención y disfrute de la subvención concedida a dicho Centro. La subvención concedida y reseñada con anterioridad, se regula por la Orden de 4 de junio de 1993 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por el Reglamento CEE 4255/88 del Consejo, de 19 de diciembre y las Disposiciones contenidas en la Convocatoria de Planes 1996 aprobadas por FORCEM.

En los términos detallados en el informe de la Intervención Regional, incorporado como prueba documental, la empresa subvencionada, presentó los siguientes capítulos de gastos para dar cumplida cuenta de su gestión y de la inversión realizada:

COSTES DE ELEMENTOS PEDAGÓGICOS

Profesorado 111.385.000 ptas.

Material no inventariable 15.683.802 ptas.

Total Costes elementos pedagógicos 127.068.802 ptas.

OTROS COSTES 33.140.494 ptas.

COSTES INDIRECTOS DE DIFICIL JUSTIFICACION 2.172.226 ptas.

TOTAL COSTES 162.381.522 ptas.

En los documentos aportados para justificar los costes de inversión se advierten numerosas irregularidades, tanto en las facturas, como en la documentación general.

Una vez valorados detalladamente, solo tienen validez legal los siguientes costes:

COSTES VALIDAMENTE JUSTIFICADOS:

COSTES DE ELEMENTOS PEDAGÓGICOS

Profesorado 9.031.920 ptas.

Material Inventariable 49.328 ptas.

Material no inventariable 15.683.802 ptas.

Coste de utilización de aulas (esta cantidad no se ha incluido por la beneficiaria en la justificación de costes, sin embargo ha sido pagada y debe tenerse en cuenta en la relación de gastos) 4.778.750 ptas.

Total costes pedagógicos 29.543.800 ptas.

OTROS COSTES ASOCIADOS

Otros costes de desarrollo del Plan 24.288.574 ptas.

Costes Indirectos de Difícil Justificación 2.106.226 ptas.

TOTAL COSTES ADMISIBLES 55.938.600 ptas.

Sexto

El Delegado Instructor al que por turno correspondió este procedimiento, realizó las actuaciones que se establecen en el artículo 47 de la Ley 7/88, de 5 de abril, practicando la Liquidación Provisional el día 16 de noviembre de 2000 a la que no compareció D. Pedro, en su calidad de representante del "Centro de Reciclaje Empresarial de Extremadura, S.L.". Consta en la Liquidación que las sociedades elegidas por la entidad ARGOS para la realización de las acciones formativas fueron: La "Sociedad de Formación de Badajoz, S.L." y "Cáceres Centro de Formación, S.L.", constituidas legalmente el día 5 de febrero de 1997, meses después de haber iniciado su actividad formativa, que fue el día 10 de octubre de 1996. Las funciones que debían realizarse por las dos Sociedades Gestoras eran las siguientes:

  1. Elaboración de un Plan estratégico de actuación.

  2. Elaboración del material didáctico necesario para la realización de las Acciones Formativas.

  3. Impartición de las Acciones Formativas.

  4. Evaluación final del Plan de Formación.

Estas Sociedades Gestoras estaban obligadas, además, a facilitar al "Centro de Reciclaje Empresarial de Extremadura, S.L." antes del 31 de diciembre de 1996, la programación de las fechas y lugares donde se desarrollarían la totalidad de las Acciones Formativas contratadas. Sin embargo, las dos empresas delegaron sus funciones y las acciones formativas fueron, a su vez, subcontratadas con otras empresas.

Al dar cuenta de su gestión, declararon al Centro de Reciclaje Empresarial, haber facturado la cantidad de 83.538.000 pts., sólo sobre clases no presenciales, cantidad que representa más de la mitad de la subvención, pero sin justificar debidamente este importe. Entre los documentos aportados se hace constar que para impartir asistencia académica, se había habilitado una línea gratuita en horario ininterrumpido desde las 9 horas de la mañana a 12 de la noche y en este servicio se habían contratado a 40 profesores con jornada completa y desde el día 1 de octubre de 1996 hasta el 31 de marzo de 1997. El coste de esta asistencia telefónica a los alumnos, según el plan estratégico, sólo preveía la contratación de 19 profesores. Con posterioridad, ambas sociedades procedieron a rectificar las facturas, manifestando que este servicio telefónico no fue prestado por las propias entidades gestoras, sino por otras empresas subcontratadas, aportándose otras facturas de distintas personas físicas y jurídicas, todas ellas vinculadas a las propias sociedades, entre las que se encontraba la Asociación ARGOS. Respecto a la tutoría telefónica, realmente se contrató una línea 900 pero no se aportan las facturas de la empresa telefónica, es decir, el contrato de la citada tutoría carece de soporte documental.

Séptimo

En el resumen de gastos presentados se advierten importantes contradicciones. Por una parte, las facturas presentadas y emitidas por las academias en las que realmente se impartieron los cursos y que ascienden a la cantidad de 4.778.750 ptas. no se han incluido en los costes que obran en el Resumen de justificación de costes; por tanto, una de las cantidades realmente invertida no se suma en el total de gastos justificables; por otra parte, las facturas presentadas y firmadas en unos casos por D. Victor Manuel y en otro por D. José no han sido en realidad firmadas por los referidos señores. Los peritos calígrafos D. Juan Antonio y D. Carlos Antonio, que han peritado ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Badajoz y ante este Órgano de instancia han demostrado que las firmas que figuran en las facturas que obran en autos no coinciden con las indubitadas que se presentaron al efecto. Así consta también en el procedimiento penal abierto en el Juzgado de Instrucción número 2 de Badajoz, Diligencias Previas 1915/98, Procedimiento Abreviado 36/02.

Octavo

No se aportan los registros contables o extractos bancarios que acrediten los numerosos pagos de las facturas aportadas. Algunas de las facturas presentadas, como la que fue emitida por la Librería Asterix no cumplen los requisitos legales, pues no figuran ni el número de factura ni la fecha de la entrega y otra factura de las presentadas corresponde a una empresa denominada GIRE EXPRESS, S.L. y se refiere a unos servicios de mensajería, que no guardan relación con el plan formativo.

Noveno

Sumados los gastos que realmente pueden admitirse por su validez legal, la suma invertida en las acciones formativas se eleva a cincuenta y cinco millones novecientas treinta y ocho mil seiscientas pesetas.

CUARTO

En cuanto a los fundamentos jurídicos:

"F.J. Cuarto.- Que el Ilmo. Sr. Abogado del Estado fundamenta su Recurso de Apelación, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, en la circunstancia de que no existe en su opinión falta de legitimación pasiva en los demandados <>, <>, <> y D. Eusebio, ya que su participación en los hechos ha sido esencial e imprescindible por la producción del efecto dañoso. Ello debe determinar, continua arguyendo, que todos ellos sean declarados responsables directos por aplicación del artículo 42 de la Ley Orgánica 2/1982, que califica de este modo a quien haya cooperado con carácter necesario en la comisión de los hechos. Añade el apelante que ha de resaltarse que en relación con esta materia se ha pronunciado el Tribunal Supremo, el cual en sentencia de 22 de mayo de 2001 confirma otra de la Audiencia Nacional de 19 de septiembre de 2000 en la que se señala que la responsabilidad de algunos <> que fueron condenados por malversación de fondos públicos debía ser fijada por el Tribunal de Cuentas.

Por su parte los apelantes Centro de Reciclaje Empresarial de Extremadura y D. Pedro mantienen que la conducta por ellos desarrollada no incurrió ni en dolo ni en culpa o negligencia graves. De otro lado sostienen que la constitución de las llamadas empresas gestoras, demandadas en primera instancia y absueltas por el juez a quo, careció del carácter instrumental que se ha venido predicando. Invocan además incongruencia omisiva de la sentencia apelada en la medida en que la misma no se ha pronunciado acerca de la justificación de costes de las actividades subvencionadas objeto de la presente controversia. Exponen además una serie de argumentos orientados a sostener que las acciones formativas subvencionadas se desarrollaron de acuerdo a las condiciones reguladoras de la subvención recibida de FORCEM, invocando a estos efectos las condiciones de la convocatoria publicada en el BOE nº 44 de 1998, esto es, la resolución de 18 de febrero de 1998 sobre ayudas de formación continua publicada en dicho Boletín de 20 de febrero de 1998, remisión ésta que resulta cuanto menos sorprendente dado que la subvención a que se refieren los hechos aquí enjuiciados corresponde a la convocatoria de 1996, siendo concedida al hoy apelante con fecha 20 de junio de 1996. Finalmente, debe hacerse notar que en ningún apartado de su escrito de interposición del recurso se refieren los recurrentes a la controversia sobre justificación de gastos strictu sensu.

Por su parte, y para terminar, el apelante D. José impugna la sentencia de 13 de febrero de 2003 en lo que a la no condena en costas a la parte actora se refiere, pues entiende, con adhesión del demandado D. Victor Manuel, que la desestimación de las pretensiones frente a él mantenidas por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado debe llevar aparejada la condena en costas a este último, pues no concurren las circunstancias que habilitarían al juez a quo para apartarse del criterio del vencimiento.

F.J.

Quinto

Que procedamos en primer lugar a resolver las cuestiones planteadas por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en su Recurso de Apelación interpuesto frente a la sentencia de 13 de febrero de 2003, y que basculan sobre la institución de la legitimación pasiva en los procedimientos de responsabilidad contable atribuidos a la competencia del Tribunal de Cuentas. Sostiene la parte apelante que no concurre en los demandados ARGOS, Cáceres Centro de Formación, S.L., Sociedad de Formación Badajoz, S.L. y D. Eusebio la falta de legitimación pasiva declarada por el juez a quo, pues en opinión del recurrente si bien los mismos no fueron los perceptores de la subvención controvertida, sí por el contrario cooperaron necesariamente en la producción del menoscabo a los fondos públicos declarado en la sentencia apelada, por lo que deben ser declarados responsables contables de acuerdo al artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo de 1982. Invoca a estos efectos la doctrina recogida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de mayo de 2001.

En relación con esta cita jurisprudencial, que debemos entender hecha no a una resolución dictada en primera instancia por la Audiencia Nacional el 19 de septiembre de 2000 sino a una de la misma fecha pronunciada por el Tribunal Militar Central, debe decirse que la sentencia dictada por este último Tribunal citado lejos de atribuir al Tribunal de Cuentas la determinación de las responsabilidades civiles no sólo de los autores, strictu sensu, sino también de los denominados extranei (cooperadores necesarios y cómplices), tal como expone el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, lo que en realidad lleva a cabo el Tribunal Militar Central es un mero pronunciamiento sobre las responsabilidades civiles derivadas de los delitos juzgados, lo que parece contrario al artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982 y al 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que reservan a la jurisdicción contable la determinación de la responsabilidad civil de los gestores públicos derivada de delitos generadores de responsabilidad contable, ordenando al tribunal penal competente abstenerse de conocer de la misma, y correspondiendo al Tribunal de Cuentas con carácter exclusivo tanto la determinación de dicha responsabilidad civil como la declaración de quienes deben considerarse responsables, así como también la ejecución de la misma.

No resulta, por tanto, amparable en dicha Sentencia del Tribunal Supremo, confirmatoria en parte de la del Tribunal Central Militar de 19 de septiembre de 2000, los postulados mantenidos por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en esta apelación.

Abordando desde nuestra perspectiva la planteada cuestión de legitimación pasiva de los demandados al principio nombrados, y absueltos por el Juez a quo al entender que carecen de la misma, esta Sala ha tenido ya ocasión de resolver en varias ocasiones análoga controversia a través de sus resoluciones de 29 de julio de 1992, 26 de marzo de 1993, 3 de julio de 2000, 28 de febrero de 2001 y 15 de marzo de 2001, por citar sólo algunas.

En relación con dicha cuestión esta Sala ya ha manifestado repetidamente que considerando que corresponde al Tribunal de Cuentas, según el art. 2.b) de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1982, el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, y que según el art. 49 de la Ley de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, las pretensiones de responsabilidad contable son predicables de cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, resulta fácil deducir que sólo pueden ser sujeto de responsabilidad contable aquéllos que tengan la condición de gestores de fondos públicos, sin perjuicio del supuesto especial de los perceptores de subvenciones u otras ayudas del sector público.

Es preciso añadir que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable comprende, de acuerdo con una interpretación sistemática de los artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la aludida Ley Orgánica del Tribunal, no a cualquier persona, sino, solamente, a <>, ya que de lo contrario la responsabilidad contable incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la Administración Pública, con la consiguiente invasión en la esfera de competencias de otros órdenes jurisdiccionales. Pero es que, además, dicha tesis aparece corroborada por los artículos 39 y siguientes de la propia Ley, en cuanto recogen como circunstancias modificativas de la responsabilidad contable, conductas típicas de quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, así las alusiones a la obediencia debida -artículo 39.1 -, al retraso en la rendición, justificación o examen de las cuentas y en la solvencia de los reparos -artículos 39.2 -. a la falta de medios o esfuerzo a exigir a los funcionarios -artículo 40-. A mayor abundamiento, el artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento atribuye a la jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra <<... todos="" cuantos="" tengan="" a="" su="" cargo="" el="" manejo="" de="" caudales="" o="" efectos="" p="">>, debiendo comprenderse en dicho concepto tanto los funcionarios como los que no ostenten tal condición, sean o no cuentadantes y ello porque el término cuentadante es un concepto jurídico determinado -actualmente, artículo 127 de la Ley General Presupuestaria - que corresponde no sólo a los funcionarios encargados de la gestión de ingresos y gastos de la Administración del Estado, y a los Presidentes o Directores de los Organismos Autónomos o Sociedades del Estado, sino también a los particulares que, excepcionalmente, administren, recauden o custodien fondos o valores del Estado, y a los perceptores de subvenciones corrientes concedidas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sean personas o entidades públicas o privadas.

En este orden de cosas no cabe afirmar que los demandados ARGOS, Cáceres Centro de Formación, S.L, Sociedad de Formación Badajoz, S.L. y D. Eusebio ostentaron, en relación con los hechos examinados, la condición de gestores de fondos públicos o de preceptores de subvención u otras ayudas públicas, pues en relación con los mismos aparecen como gestores de sus propios y respectivos patrimonios sin encomienda pública alguna y sin relación jurídica subvencional con el Instituto Nacional de Empleo o con FORCEM que los introdujera en el círculo de cuentadantes obligados a justificar fondos públicos recibidos.

Por tanto, sin perjuicio de otras responsabilidades que en su caso pudieran serles exigidas en otras órdenes jurisdiccionales, resulta incuestionable que a dichos demandados, al carecer de la condición de gestores de fondos públicos o de preceptores de subvenciones, no puede de ningún modo considerárseles sujetos de imputación de posibles responsabilidades contables, ratificándose por tanto por esta Sala la falta de legitimación pasiva de los mismos declarada en primera instancia, con desestimación del recurso de apelación planteado por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado.

Sexto

Que respecto del recurso de apelación interpuesto por la mercantil Centro de Reciclaje Empresarial Extremadura y por D. Pedro, actuando ambos bajo la misma representación, debe destacarse, como ya se apuntó más arriba, que el mismo apartándose del nudo gordiano del presente litigio sobre el que asientan tanto el Informe de la Intervención Regional del Estado en Extremadura como la propia demanda planteada por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y que no es otro que la inadmisibilidad de un monto de documentos presentados como justificativos de la subvención recibida, por un importe de 620.132,70 € (103.181.400 pts.), referidos todos ellos a la subcontratación de las actividades formativas objeto de la subvención con otras entidades (ARGOS, Cáceres Centro de Formación, S.L. y Sociedad de Formación Badajoz, S.L.), se adentra dicho recurso, decimos, en cuestiones que en ningún momento se han debatido, como es el caso del sistema de justificación o de la simultaneidad de acciones formativas, o en aspectos que quedan totalmente al margen del pleito como es el caso de la invocación de la convocatoria correspondiente al año de 1998 cuando la controversia se suscita sobre las ayudas del ejercicio 1996, o asimismo en las cuestiones concernientes a la metodología utilizada en las acciones formativas impartidas, para afirmar finalmente el apelante el cumplimiento por su parte del espíritu de la convocatoria de las subvenciones, después de pasar totalmente por alto la cuestión de la admisibilidad o no de la justificación ofrecida relacionada con las tres antedichas entidades gestoras.

La esencia de este pleito y la causa de la declaración de responsabilidad contable basculan sobre la pretensión de los hoy apelantes de justificar la aplicación de parte de la subvención a los fines para los que fue concedida, en concreto de la partida de 111.384.000 ptas., por medio de un conjunto de 62 facturas emitidas por las mercantiles Sociedad de Formación Badajoz, S.L. y Cáceres Centro de Formación, S.L. a las que se afirma haber subcontratado la realización de parte de las acciones de formación que habrían de ser financiadas por la subvención a que el presente procedimiento se refiere. Respecto de ambas sociedades el Informe de la Intervención del Estado hace recaer sospechas de tener carácter instrumental o de mera interposición fraudulenta al servicio de crear la apariencia de que las actividades subvencionadas se realizaron cuando no fue así, constituyendo dichas entidades, según propugna la Intervención, parte de un entramado establecido para perjudicar los intereses públicos en beneficio de terceros, careciendo, por tanto, de virtualidad justificativa de la aplicación de la subvención recibida la documentación presentada aparentemente emitida por dichos gestores a subcontratistas.

Debe quedar claro que respecto de la tesis arriba expuesta fruto de la labor interventora, y con mayor o menor explicitud aceptada por el juez a quo en la Sentencia recurrida, los demandados hoy apelantes no han planteado, ni en la contestación a la demanda en la primera instancia ni en la presente impugnación, real oposición a la misma, pues no han contrargumentado ni las conclusiones alcanzadas arriba expuestas ni el proceso de razonamiento que las sustenta, dejando sin contestar todos y cada uno de los indicios expuestos en apoyo del resultado inferido, prescindiendo asimismo de la aportación de pruebas que pudieran llegar a neutralizar dichas conclusiones o a demostrar hechos que pudieran interrumpir eficazmente la secuencia fáctica que se extrae de la concatenación lógica de los indicios acopiados, y que a la postre lleva a aceptar la tesis que se extrae de la tarea investigadora.

Séptimo

Que en relación con la cuestión expuesta, que constituye la esencia del presente pleito, concerniente a que los hoy apelantes acompañan como justificación de la aplicación de un monto de 111.384.000 pts. de la subvención recibida un conjunto de sesenta y dos facturas libradas por las mercantiles Cáceres Centro de Formación, S.L. y Sociedad de Formación Badajoz, S.L., esta Sala debe dejar constancia de que las actuaciones practicadas prueban la concurrencia de las siguientes circunstancias: 1ª. Las acciones formativas a que dichas facturas se refieren fueron realmente contratadas por la apelante Centro de Reciclaje Empresarial de Extremadura con la asociación sin ánimo de lucro ARGOS, que, a su vez, promovió la constitución de aquellas dos sociedades para la ejecución de dichas actividades formativas; 2ª. Ambas sociedades gestoras fueron constituidas el 5 de febrero de 1997; 3ª. No obstante dicha fecha de constitución, los cursos objeto de las facturas por ellas libradas aparecen haberse impartido entre el 1 de octubre de 1996 y el 31 de marzo de 1997; 4ª. Además, el Plan estratégico de actuación hubo de presentarse con la solicitud de ayuda en abril de 1996, lo que contrasta de nuevo con la fecha de constitución de ambas sociedades y con el hecho de que éstas facturaron 6.683.040 ptas. por la elaboración de dicho Plan; 5ª. Dichas sociedades certifican haber llevado a cabo la acción formativa de impartición de clases a través de un sistema no presencial, para lo que dicen haber contratado una línea 900 (teléfono 900 121808) en horario ininterrumpido de 9 a 24 horas, de lunes a domingo, desde el 1 de octubre de 1996 hasta el 31 de marzo de 1997, por lo que facturaron 83.138.000 ptas., cuando ha quedado acreditado, a través de Telefónica de España, S.A., que ni Cáceres Centro de Formación, S.L. ni Sociedad de Formación Badajoz, S.L., contrataron en momento alguno dicho servicio de <>, y que dicho número 900 121808 había sido contratado por la hoy apelante, Centro de Reciclaje Empresarial, desde el 31 de marzo de 1996 que, a su vez, había aportado el importe a que ascendió dicho servicio como partida justificativa de la subvención dentro del capítulo de material didáctico; 6ª. Ninguna de las dos mencionadas sociedades gestoras presentó declaraciones tributarias en 1997; 7ª. La contabilidad de ambas no registra los costes internos propios e indispensables para el funcionamiento de cualquier empresa, por ejemplo personal, agua, electricidad o teléfono; 8ª. Ninguna de las dos sociedades tenían abiertas cuentas bancarias, al respecto de lo cual hicieron constar en las actuaciones que todos los cobros (111.384.000 pts.) los percibieron en efectivo; 9ª. Un importante número de las facturas libradas por dichas sociedades que exhiben fechas anteriores a la constitución de las mismas recogen, no obstante, sus respectivos números de CIF; y, 10ª. Mediante prueba pericial caligráfica ha quedado acreditada la falsedad de las firmas atribuidas a D. José y D. Victor Manuel, que figuran bien como libradores de las facturas giradas por Centro de Formación Cáceres y Sociedad de Formación Badajoz por la ejecución de las controvertidas acciones formativas, bien como certificantes de la percepción por ellas de los importes facturados, bien como firmantes de los recibís de los pagos correspondientes.

Si bien esta última de las diez circunstancias citadas sería suficiente para privar a las controvertidas sesenta y dos facturas del poder de descargo que se les pretende atribuir, pues la falsedad de la firma convierte en inaceptables tanto a las certificaciones como a las facturas y recibís falsamente suscritos, el conjunto de los hechos expuestos, debidamente acreditados en autos, no puede llevar a conclusión distinta de que dichas sociedades gestoras no prestaron realmente los servicios facturados, y que los documentos mercantiles girados con motivo de la pretendida ejecución de las acciones formativas a que los mismos se refieren, carecen de causa real.

Debemos por tanto ratificar las conclusiones alcanzadas por el juez a quo en el sentido de que los documentos presentados por los hoy apelantes como justificación de las acciones formativas pretendidamente realizadas por Cáceres Centro de Formación y Sociedad de Formación Badajoz, carecen de poder de descargo a efectos de justificar la aplicación de parte de la subvención recibida, debiendo en su virtud ratificarse la declaración de existencia de una partida de alcance por un importe de 620.132,70 € (equivalentes a 103.181.400 ptas.) resultado de la liquidación de la subvención de acuerdo a las conclusiones alcanzadas por la Intervención del Estado en su labor de comprobación, de la que resultan responsables los recurrentes, lo que lleva a confirmar en este particular la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado.

Octavo

Que en lo que se refiere finalmente al recurso de apelación interpuesto por D. José contra la resolución de la sentencia de 13 de febrero de 2003 de no condenar en costas a la actora en las que correspondan a los demandados absueltos, impugnación a la que se adhirió el también demandado D. Victor Manuel, esta Sala coincide con el criterio del juzgador a quo de considerar que concurren las circunstancias previstas en la segunda parte del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que habilitan para apartarse del criterio del vencimiento. Efectivamente, existen dudas de derecho en la cuestión enjuiciada en lo concerniente a la falta de legitimación pasiva de las antedichas sociedades gestoras y sus administradores, pues si bien esta Sala ha venido propugnando una interpretación restrictiva del concepto de cooperador necesario exigiendo que el mismo deba tener en todo caso la condición de gestor de fondos públicos, de acuerdo con una interpretación integradora de los artículos 2.b) 15 y 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988 de 5 de abril, ello no obsta a que pueda legítimamente defenderse con base en una interpretación asimismo integradora del derecho de la responsabilidad contable y del derecho penal la posibilidad de que el cooperador necesario en hechos generadores de responsabilidad contable pueda ser considerado responsable con independencia de que tenga una relación directa de gestión con los fondos públicos menoscabados.

Concurrían asimismo en el presente caso circunstancias fácticas que justificaban la traída al pleito de los dos demandados absueltos, ahora recurrente y adherido, en la medida en que el perjuicio a los caudales públicos se conectaba con un entramado de personas jurídicas de las que aquéllas era socios y administradores. Efectivamente, D. José fue fundador de ambas sociedades gestoras, Cáceres Centro de Formación y Sociedad de Formación Badajoz, y administrador único de la primera en tanto que D. Victor Manuel fue administrador único de la segunda, lo que sin perjuicio de que ulteriormente se les pretendiera injustamente involucrar en la gestión de la subvención atribuyéndoles falsamente la expedición de documentos de ambas mercantiles, produce en esta Sala una reflexión acerca de la falta de diligencia de ambos demandados, pues sólo así puede ser calificada la actitud de aceptar el nombramiento de administradores únicos de aquéllas y desentenderse simultáneamente de las responsabilidades que el desempeño de dicho cargo conlleva.

Debe, por tanto, ratificarse la decisión del juez a quo en lo que a materia de costas se refiere, con desestimación de la apelación planteada al respecto.

Noveno

Que respecto de las costas de la presente apelación, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable a este recurso por remisión del artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, procede condenar a Centro de Reciclaje Empresarial de Extremadura, D. Pedro, al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y a D. José a las costas de este recurso causadas a sus respectivos apelados.".

QUINTO

Conocidos así los hechos y los fundamentos de la sentencia es clara la necesidad de desestimar el recurso que analizamos.

Efectivamente, el primero de los motivos alegados por D. Pedro lo que realmente plantea es la deficiente valoración de la prueba que, a su juicio, efectúa la sentencia de instancia.

Se cita el fundamento cuarto de la sentencia, pero se omite la mención del sexto fundamento (antes transcrito) en que se dan cumplida respuesta a las alegaciones sobre la valoración de la prueba. En dicho fundamento la sentencia se refiere a los puntos en los que está la esencia fáctica del litigio y en la irrelevancia de ciertos documentos a efectos de justificar el destino de la subvención. Rechaza determinadas alegaciones por ser absolutamente ajenas al litigio. Analiza el argumento esencial de los recurrentes (subcontratación de las acciones de formación), que rechaza de modo taxativo por su naturaleza instrumental o aparente. Llega a afirmar que los demandados no han formulado una oposición real a la demanda.

Por tanto, bien porque no existe la incongruencia alegada, pues la sentencia impugnada examina, para rechazar (las alegaciones del recurrente), bien porque no se acredita que la valoración de la prueba efectuada sea ilógica, arbitraria o irracional, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

En el siguiente motivo se alega la infracción de la presunción de inocencia. El fundamento séptimo de la sentencia impugnada acredita que en el pleito obran elementos bastantes para destruir dicha presunción. Su lectura contiene elementos suficientes, obtenidos de los autos y no desvirtuados por otras pruebas, como hemos dicho, que justifiquen el pronunciamiento condenatorio y que la presunción de inocencia, proclamada en el artículo 24, haya quedado desvirtuada.

Unicamente añadir que de todas las circunstancias allí relacionadas la única que menciona la expresión "falsedades" es la décima y de tal calificación lo que parece inferirse es que las firmas reales que aparecen en las facturas no son de las personas a quienes se les atribuye, lo que a los efectos aquí pretendidos hace que tal valoración de falsedad resulte irrelevante en este litigio.

En cualquier caso, las circunstancias que preceden a esta última justifican el pronunciamiento adoptado.

SÉPTIMO

Por lo que hace al recurso del Abogado del Estado los razonamientos contenidos en el quinto fundamento de la sentencia, antes transcrito, desvirtúan su viabilidad.

Sobre el problema debatido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 17 de abril de 2008 donde se afirma: "2. Es de recordar que los denominados elementos calificadores de la responsabilidad contable son los siguientes:

En primer lugar, que sólo podrán incidir en responsabilidad contable quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

En segundo lugar, que no toda acción u omisión contraria a la Ley que produzca menoscabo de caudales o efectos públicos, realizada por quien está encargado legalmente de su manejo, será suficiente para generar responsabilidad contable, ya que se requerirá, además, que resulte o se desprenda de las cuentas, en sentido amplio, que deben rendir todos aquellos que recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

En tercer lugar, que la infracción legal se refiere a las obligaciones impuestas por las Leyes reguladoras de la Contabilidad Pública y del régimen presupuestado aplicables al sector público de que se trate o a las personas o entidades perceptoras de ayudas con rango o procedentes de dicho sector.

  1. El ámbito subjetivo de los posibles responsables contables se define en el art. 2 de la Ley Orgánica 2/1982, según el cual, corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran aquellos que tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos. Asimismo, el art. 38.1 de dicha Ley establece que quien por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados, y el art. 15 señala que el enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos refiriéndose, también, el art. 49.1 de la Ley 7/1988 a quienes tengan a su cargo el manejo de dichos caudales o efectos.

Una interpretación integradora de tales preceptos lleva a entender que la responsabilidad contable está siempre vinculada al manejo de caudales o efectos públicos. Los arts. 15 y 38 de dicha Ley Orgánica hacen girar la responsabilidad contable en torno a los conceptos de caudales públicos o efectos públicos. Así en la medida que se hayan originado daños a los fondos públicos se abre la posibilidad de declarar responsabilidades contables siempre que concurran el resto de requisitos establecidos en la Ley.

Por otra parte, cabe resaltar que ninguno de los preceptos reguladores de la responsabilidad contable se refiere exclusivamente a los funcionarios o autoridades como exclusivos sujetos pasivos. Por el contrario, se habla en todos ellos de personas encargadas de la recaudación, custodia, manejo o utilización de los caudales o efectos públicos.

Definido así el ámbito subjetivo de la responsabilidad contable, la participación en la actividad económico financiera de un ente público hace a la persona, sea o no funcionario público, susceptible de ser sujeto de responsabilidades contables, pues la responsabilidad contable deriva no de la forma de personificación, sino del menoscabo de los caudales públicos.

Hay que poner énfasis en que la responsabilidad contable surge, en todo caso, en el contexto de la encomienda a ciertas personas de la gestión de fondos públicos teniendo aquélla dos actos o momentos de vital trascendencia, a saber, el cargo o entrega de los fondos, y la data, descargo o justificación del destino dado a los caudales recibidos. El que recibe fondos debe justificar la inversión de los mismos, respondiendo de ellos en tanto no se produzca la data, bien sea bajo la forma de justificantes adecuados de su inversión, o bien sea bajo la forma de reintegro de las cantidades no invertidas o entrega de las cantidades recibidas en interés de un tercero. Acreditado un cargo y constatada la falta de justificantes o de dinerario, según los casos, aparece un descubierto en las cuentas, lo que denominamos un alcance de fondos.

Resulta, pues, obligado concluir que sólo pueden ser sujeto de responsabilidad contable aquéllos que tengan la condición de gestores de fondos públicos, sin perjuicio del supuesto especial de los perceptores de subvenciones u otras ayudas del sector público.

Si se sostuviese la tesis contraria de que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable alcanza a cualquier persona, entonces la responsabilidad contable incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la Administración Pública, con la consiguiente invasión en la esfera de competencias de otros órdenes jurisdiccionales. Pero es que, además, dicha tesis aparece corroborada por el art. 39 y siguientes de la propia Ley, en cuanto recogen, como circunstancias modificativas de la responsabilidad contable, conductas típicas de quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; así, las alusiones a la obediencia debida --art. 39.1 --, al retraso en la rendición, justificación o examen de las cuentas y en la solvencia de los reparos --art.- 39.2 --, a la falta de medios o esfuerzo a exigir a los funcionales -- art. 40--. A mayor abundamiento, el art. 49.1 de la Ley de Funcionamiento atribuye a la jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra "... todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos...", debiendo comprenderse en dicho concepto tanto los funcionarios como los que no ostenten tal condición, sean o no cuentadantes, y ello porque el término cuentadante es un concepto jurídico determinado que corresponde no sólo a los funcionarios encargados de la gestión de ingresos y gastos de la Administración del Estado, y a los Presidentes o Directores de los Organismos Autónomos o Sociedades del Estado, sino también a los particulares que, excepcionalmente, administren, recauden o custodien fondos o valores del Estado, y a los perceptores de subvenciones corrientes concedidas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sean personas o entidades públicas o privadas.

Como ha dicho este Tribunal Supremo, la responsabilidad contable no se identifica, de modo necesario, con la responsabilidad civil o la responsabilidad patrimonial en que puedan incurrir, frente a la Administración, quienes, sin estar vinculados al servicio de la misma o estándolo pero no teniendo a su cargo el manejo de bienes o causales públicos, causen daños a éstos, bien directamente, bien determinando la obligación de la Administración de indemnizar a terceros. En estos casos, no se estará ante supuesto alguno de responsabilidad contable, sino ante una situación de "responsabilidad civil frente a la Administración pública", para cuya determinación ésta, a falta de un precepto legal que la habilite, habrá de acudir a la Jurisdicción civil como cualquier otro sujeto de derecho (sentencia de 7 de junio de 1999 )."

Ha de añadirse que la pretensión de condena que el Abogado del Estado formula en casación contra D. José era de todo punto inviable en casación, pues el citado Sr. José había resultado absuelto por la sentencia de instancia y el Abogado del Estado no había impugnado ese pronunciamiento, que, por ello, se había consentido en firme e inatacable. En este punto la pretensión del Abogado del Estado que luego no ha formalizado en casación, (véase la Súplica de su escrito) estaba fuera de lugar.

OCTAVO

Lo razonado comporta la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a los recurrentes que no podrán exceder de 3.000 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos desestimar el Recurso de Casación Ordinario interpuesto por la Administración General del Estado y por D. Pedro, contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2004, por la Sala de Justicia de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas en el Recurso de Apelación número 56/03 ; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a los recurrentes que no podrán exceder de 3.000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial lo pronunciamos, mandamos y firmamos R. Fernández Montalvo M.V. Garzón Herrero J.G. Martínez Micó E. Frias Ponce M. Martín Timón A. Aguallo Avilés

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. EMILIO FRIAS PONCE A LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 4 DE FEBRERO DE 2009 EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10.683/2004.

Discrepo del sentir mayoritario de la Sala por entender que el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado debió ser estimado parcialmente, aceptando la pretensión formulada por el Abogado del Estado de que se declarase la responsabilidad contable directa y solidaria no sólo de D. Pedro y del "Centro de Reciclaje Empresarial de Extremadura, S.L.", sino también de la "Asociación Andaluza de Educación e Investigación <>" y de D. Eusebio.

Mi opinión sobre este tema ya lo expresé en el voto que hice a la sentencia de 17 de abril de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 7.452/02, al señalar:

"No cuestiono que la condición de cuentadante sea un presupuesto para la acción de responsabilidad contable, por lo que, en principio, la jurisdicción contable no tiene por finalidad el conocimiento de las pretensiones de responsabilidad de terceros frente a la Administración, cuando sólo figuran éstos como demandados. Sin embargo, si la acción se dirige contra un cuentadante y un tercero por razón de unos mismos hechos, existiendo concierto de voluntades y una malversación de caudales públicos declarada por sentencia penal firme, como ocurre en este caso, entiendo que la jurisdicción contable debe ser la competente para conocer de la responsabilidad contable de todos los implicados, incluidos los cooperadores necesarios, aunque no sean cuentadantes, para evitar que se divida la continencia de la causa.

Por otra parte, subordinar la legitimación pasiva de todos los responsables a que sean cuentadantes, de hecho o de derecho, prescindiendo de quienes no sean parte de la relación jurídico-contable, cualquiera que sea la participación que hayan tenido en el menoscabo que sufran los caudales públicos, supone desconocer la más moderna jurisprudencia penal que admite la participación del extraneus en los tipos delictivos específicos previstos para castigar sujetos activos caracterizados por su especial cualificación.

Así, la Sala Segunda, en sentencias, entre otras, de 21 de Diciembre de 1999, 28 de Marzo de 2001 y 25 de Julio de 2002, condena a terceras personas por haber contribuido en la comisión de delitos especialmente tipificados para los que ostentan la condición de funcionario público o autoridad o reúnen la circunstancia de disponibilidad de caudales públicos, declarando que el tercero que coopera al hecho, aunque no sea funcionario o no tenga la disponibilidad de caudales públicos, no podrá cometerlo conforme al nº 1 del artículo 28 del Código Penal, pero sí puede hacerlo, según el núm. 2 de este artículo, si es consciente y colabora a que estos caudales, cuya naturaleza conoce, sean dilapidados por la persona encargada de su custodia.

Incluso, no puede dejarse de reconocer que para salvar el principio de legalidad, en cuanto el Tribunal Supremo aplicaba en estos casos la atenuante analógica 6ª del artículo 21 del Código Penal, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de Noviembre, que reforma el Código Penal, añadió un nuevo número al art. 65, contemplándose, ahora de forma expresa, la participación del extraneus en un delito especial propio, y estableciendo que "cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurren las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate".

Pues bien, si la punibilidad del extraneus se admite sin discusión en la actualidad, teniendo ahora el debido soporte legal, no resulta razonable mantener que esta solución no resulta aplicable al ámbito de la jurisdicción del Tribunal de Cuentas, por falta de regulación específica, cuando le corresponde la fijación de la indemnización derivada de delitos que suponen menoscabo de caudales públicos, ante lo que disponen los artículos 18.2 de la LOTCU y 49.3 de la LFTCU.

Además, en el presente caso no hay que olvidar que la Sala Segunda, en cuanto a la responsabilidad civil, declaró que no procedía hacer pronunciamiento, no sólo por la indeterminación precisa de lo apropiado, sino también para dejar a salvo la responsabilidad que, en su ámbito y, en su caso, determinase el Tribunal de Cuentas, sin excluir la responsabilidad de los terceros.

Por todo ello, no puedo compartir el criterio de la mayoría, entendiendo que la Sala debió dar un paso más en la interpretación de la normativa existente, superando su deficiente regulación, sin que todo ello implique desconocer el ámbito subjetivo y objetivo de la jurisdicción contable, puesto que una cosa es que su actuación tenga que circunscribirse a la responsabilidad de quienes reciben caudales públicos para su gestión, y otra que no pueda extenderse también frente a quienes, sin ostentar tal condición, participan en el hecho y colaboran en el menoscabo.

Además, esta solución agiliza la tramitación, evita disfunciones no deseables y sobre todo el peregrinaje jurídico-judicial, máxime cuando la concreción de los daños a los fondos públicos corresponde al Tribunal de Cuentas.

De mantenerse el criterio de la mayoría en caso de indeterminación de lo apropiado en el momento de la sentencia, tendría que ser el Tribunal Penal quien tuviera que proseguir las actuaciones en la pieza de responsabilidad civil, sólo respecto de los terceros, lo que no resulta lógico.

Además, tampoco cabe desconocer que el orden civil tampoco podría decidir en estos casos hasta que el Tribunal de Cuentas resolviese conforme a su competencia, al quedar vinculados los tribunales civiles a la decisión que se adopte, como establece el art. 42.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, entiendo que procedía la estimación del recurso interpuesto, y casar la sentencia recurrida, en el extremo impugnado, accediendo a las peticiones que formulaba el Abogado del Estado".

En este caso, aunque el asunto se refiere a una subvención, también recayó sentencia penal firme de la Audiencia Provincial de Badajoz de 19 de enero de 2006, que confirmó la dictada por el Juzgado de lo Penal de Badajoz nº, en 27 de octubre de 2005, en la que se condenaba a D. Pedro y a D. Eusebio como autores responsables de un delito de fraude de subvenciones estatales en concurso ideal con otro de fraude de subvenciones comunitarias, y de un delito continuado de uso de documentos mercantiles falsos, con obligación de indemnizar conjunta y solidariamente con la entidad "Argos" en el importe fijado por el Tribunal de Cuentas.

En la sentencia se reconoce que en la vista oral quedó acreditado que no hubiera sido posible crear el entramado de sociedades instrumentales necesario para facturar todos los gastos ficticios, en orden a justificar la realización de supuestos servicios de formación subvencionados, de no ser por la activa participación del responsable de Argos Eusebio, sin cuyo concurso en modo alguno se hubiera podido desarrollar la ilícita actuación de fraudatoria.

Por otra parte, considera indiscutible la autoría del Sr. Pedro, en aplicación del anterior art. 31 del Código Penal, al tratarse del accionista y representante legal de la entidad que fue subvencionada, perceptor por tanto de las subvenciones.

Por ello, en coherencia con mi anterior voto, y sin perjuicio del respeto que me merecen las opiniones de la mayoría expresadas en esta y en aquélla sentencia, creo que también aquí debió estimarse la cuestión planteada en los términos señalados.

Madrid, a cuatro de febrero de dos mil nueve.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.

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