STS, 12 de Julio de 2007

PonenteEMILIO FRIAS PONCE
ECLIES:TS:2007:5519
Número de Recurso854/2006
Fecha de Resolución12 de Julio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil siete.

Vistos por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo los recursos de casación interpuestos por la Diputación Foral de Vizcaya, las Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya y la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao, contra el Auto de 21 de Octubre de 2005, confirmado en súplica por otro posterior de 30 de Diciembre de 2005, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que resolvía suspender cautelarmente los actuales artículos 29.1.a) y 37 de la Norma Foral 3/96, de 26 de Junio, sobre el Impuesto sobre Sociedades en Vizcaya, en la redacción dada por la Norma Foral 7/2005, de 23 de Junio, objeto del recurso núm. 1265/2005 formulado por la Comunidad Autónoma de Castilla-León.

Ha sido parte recurrida la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo núm. 1265/05, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla -León, contra la Norma Foral 7/2005, aprobada por las Juntas Generales de Vizcaya, por la que se modifican determinados preceptos de la Norma Foral 3/1996, de 26 de Junio, del Impuesto de Sociedades, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso -Adminisrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 21 de Octubre de 2005, dictó Auto, con la siguiente parte dispositiva: " LA SALA ACUERDA: Decretar a instancia de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, la suspensión cautelar durante la tramitación del pesente recurso de los artículos 29.1.a) y 37 de la Norma Foral 3/1.996, de 26 de Junio, en redacción dada por diversos apartados del artículo 2º de la Norma Foral, 7/2.005, de 23 de Junio, no dando lugar en cambio a la suspensión de los demás preceptos y modificaciones de la citada disposición, no haciendo expresa imposición de costas."

SEGUNDO

Contra el referido Auto, las Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya, la Diputación Foral de Vizcaya, la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao y la Confederación Empresarial Vasca ( Confebask) interpusieron recursos de súplica, que fueron desestimados por Auto de la misma Sala de 30 de Diciembre de 2005 .

TERCERO

Las Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya, la Diputación Foral de Vizcaya, la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao y Confebask prepararon recurso de casación contra los Autos dictados en la pieza separada de medidas cautelares que luego formalizaron con la súplica de su estimación, con anulación de la resolución impugnada.

La Diputación Foral de Vizcaya y la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao, en un otrosí, además, interesaron si el Tribunal entendiese que el Tribunal Superior de Justicia había actuado correctamente al decretar la suspensión cautelar, que, antes de confirmar la resolución recurrida, proceda a abrir el mecanismo de cooperación judicial con el TJCE.

CUARTO

Confesbask, mediante escrito presentado el 27 de Noviembre de 2006, desistió del recurso de casación al haber derogado las Instituciones Forales del Territorio Histórico de Vizcaya la Norma Foral suspendida en su aspecto más relevante: el tipo impositivo que la misma establece, y por haber variado sustancialmente las circunstancias en que se dictaron las medidas cautelares, a la vista del criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 6 de Septiembre de 2006, que determinaron la petición de la revocación de las mismas, no concedida ante la interposición del recurso de casación, por lo que, a su juicio, el mantenimiento del recurso producía el efecto de prolongar la vigencia de la suspensión cautelar combatida.

QUINTO

Conferido traslado a la Comunidad Autónoma de Castilla y León para que formalizase el escrito de oposición, interesó la desestimación de los recursos, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEXTO

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del día 10 de Julio de 2007, tuvo lugar la reunión en el momento designado al efecto

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce, Magistrado de la Sección

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los Autos recurridos suspenden la vigencia de los artículos 29.1 a) y 37 de la Norma Foral del Impuesto de Sociedades de Vizcaya, en la redacción dada a los mismos por el artículo 2 de la Norma Foral 7/2005, que fue dictada para cubrir el vacio normativo generado por la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2004, que anuló diversos preceptos de la Norma Foral 3/1996, de 26 de Junio .

El artículo 29.1.a) fija el gravamen en el 32,5 % y el art. 37 regula la deducción por activos fijos materiales nuevos, que se fija en el 10 por 100 del importe de las inversiones.

La Sala de instancia fundamentó, inicialmente, su pronunciamiento en el principio del "fumus boni iuris", por entender que estamos ante la impugnación de unos preceptos idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados y, en consecuencia, el tiempo que necesariamente ha de transcurrir hasta dictar la sentencia puede traducirse en un daño para el que, por llevar razón presumiblemente, acabará obteniéndolapericulum in moraAl resolver los recursos de súplica interpuestos contra el Auto de 21 de Octubre de 2005, después de aludir la Sala al incidente de ejecución de la sentencia de 9 de Diciembre de 2004 del Tribunal Supremo, y que había sido resuelto por Auto de 14 de Noviembre de 2005, en el sentido de acordar la nulidad de pleno derecho del art. 29.1.a) de la Norma Foral 7/05, pero no de la nueva redacción del art. 37 por no ser coincidente con la previamente anulada, argumentó, en relación con el art. 29.1 .a) que, aunque no conste la firmeza del auto del incidente, su anulación sólo puede operar como un elemento que robustece hasta el máximo la necesidad de la medida cautelar de suspensión que sobre el mismo recae, recordando la doctrina jurisprudencial en torno a la apreciación de la apariencia de buen derecho, que limita el principio, en otros supuestos, cuando el acto recurrido ha sido dictado en cumplimiento o ejecución de norma declarada nula, o cuando el acto o disposición son idénticos a otros ya anulados, en los que lo decisivo no es ponderar con criterios de proporcionalidad cuales son los intereses públicos y privados afectados, ni hacer una evaluación prospectiva y de futuro sobre la permanencia del criterio que llevó a anular las disposiciones, porque el fumus boni iuris en favor de quien litiga y en contra del acto de ejecución o de la disposición idéntica a la anulada en firme se sustenta por si mismo, como factor determinante de la medida cautelar ( sentencias de 7 de Abril y 22 de Junio de 2004 ).

Respecto del art. 37 de la Norma Foral, señala que, aunque la suerte última del precepto queda confiada al resultado del nuevo proceso, debe prevalecer en esta fase cautelar el criterio doctrinal que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2004 expresa.

SEGUNDO

La Diputación Foral de Vizcaya y la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao invocan, como primer motivo de casación, infracción de las normas del ordenamiento jurídico comunitario, en particular, los artículos 87 y 88 del Tratado de la Unión Europea, por haber cometido el Tribunal de instancia un error de Derecho al apreciar, a la luz del Derecho comunitario, " una apariencia de buen derecho" en el solicitante de las medidas cautelares, no obstante presentar como único argumento que los beneficios fiscales podían ser susceptibles de ser inicialmente considerados ayudas de Estado a efectos del art. 87 del Tratado,.

A juicio de los citados recurrentes, con arreglo al Derecho Comunitario, sólo es exigible la previa notificación a la Comisión, a la que se refiere el artículo 88.3 del Tratado, respecto de medidas internas calificadas definitivamente, sin ninguna duda, de ayudas de Estado en el sentido del art. 87 .

Por su parte, las Juntas Generales de Vizcaya, en su segundo motivo de casación, con una argumentación similar, no sólo alegan la infracción de los artículos 87.1 y 88.3 del Tratado de la Unión Europea, sino también de su art. 234, y de lo previsto en el art. 93 de la Constitución Española, al estimar que la Sala de instancia, en el momento inicial del proceso consideró evidente que las disposiciones suspendidas constituyen ayudas de Estado y que han sido adoptadas y puestas en vigor sin la previa y preceptiva comunicación a la Comisión Europea, siguiendo a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2004, sin plantear cuestión prejudicial, no obstante la ausencia de jurisprudencia comunitaria sobre la materia, como así lo reconoce expresa y concluyentemente el Abogado General Sr. GEELHOED en sus conclusiones del asunto C-88/03 (Portugal/ Comisión).

Previamente, la representación de las Juntas Generales invocaron, al amparo de lo previsto en el artículo 88 d) de la Ley Jurisdiccional, la infracción de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, al haberse acordado la medida cautelar de suspensión sin haberse acreditado que la vigencia de las disposiciones suspendidas durante la tramitación del recurso haría perder a éste su finalidad legítima y prescindiendo de la legalmente preceptiva valoración de todos los intereses en conflicto.

Niega que la vigencia del art. 29.1 a) implique un grave quebranto para los intereses de la economía castellano -leonesa, sosteniendo que, por el contrario, la suspensión incide negativamente en la seguridad jurídica de los contribuyentes vizcainos del Impuesto de Sociedades, afectando negativamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

También los demás recurrentes alegan en sus motivos segundo y tercero la infracción de los artículos 130 de la Ley Jurisdiccional y 24 de la Constitución, al haberse prejuzgado el fondo, apreciando una infracción de procedimiento que no es clara, ni manifiesta, ni ostensible porque las medidas suspendidas no constituyen ayudas de Estado a la luz del Derecho Comunitario al no ser selectivas ni otorgar una ventaja, y por no apreciar correctamente el requisito de urgencia, al presumir los Autos recurridos daños irreparables, sin que se haya evaluado el daño, cuando se están suspendiendo disposiciones generales.

TERCERO

Con arreglo a la doctrina reiterada de esta Sala, Auto de 12 de Julio de 2002, y sentencia de 15 de Septiembre de 2003, entre otras resoluciones, el primer criterio a considerar para la adopción de medidas cautelares es el llamado " periculum in mora", a que se refiere el art. 130 de la Ley, al señalar que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", agregando el apartado 2 que la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares la decisión debe adoptarse ponderando, ante todo, las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de la solicitud de las medidas cautelares, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la Ley y teniendo en cuenta la finalidad de las medidas cautelares.

Sin embargo, el criterio de la apariencia de buen derecho supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares, al permitir valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

Aunque la Ley Jurisdiccional vigente no hace referencia expresa a este criterio, a diferencia de la LEC de 2000 que sí alude al mismo en el art. 728, ello no obsta para que la jurisprudencia más reciente ( sentencias de 16 y 22 de Junio de 2004, entre otras) haga una aplicación de la doctrina de la apariencia del buen derecho, si bien de forma muy matizada, al utilizarla en determinados supuestos, entre los que se encuentran los citados por las resoluciones recurridas, esto es, cuando se solicita la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición declarada previamente nula, o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro. Ahora bien nunca la adopción de medidas cautelares puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.

Por otra parte, sobre la suspensión de disposiciones es doctrina de esta Sala, recogida en los Autos de 29 de Abril y 18 de Julio de 2000 y 7 de Julio de 2004, entre otros, que en estos casos, salvo, que de una forma clara y evidente puedan producirse perjuicios irreversibles, es prioritario el exámen en que el interés público, implícito en la naturaleza de la norma, exija la ejecución.

CUARTO

Esto sentado, y puesto que los Autos impugnados se basan únicamente en la aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho, y más concretamente en la existencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2004, los motivos que se aducen sobre la infracción de normas de Derecho Comunitario no pueden ser acogidos, en cuanto versan sobre el fondo del asunto, sin que el incidente sea trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia del proceso principal.

En cambio, procede acoger los motivos que aducen los recurrentes sobre la infracción del art. 130 de la Ley Jurisdiccional, pues aunque el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, acogiéndose al principio de la apariencia de buen derecho, se basó en los pronunciamientos anulatorios de esta Sala sobre Normas Forales Vascas, ha de reconocerse que la propia Sala de instancia ha planteado cuestión prejudicial interpretativa al TJCE sobre si las medidas tributarias adoptadas a las que se refiere la suspensión son contrarias al Tratado, por causa de ser susceptibles de calificarse como ayudas del art. 87-1 y haberse promulgado sin cumplimiento del deber de comunicación previa a la Comisión dispuesta por el artículo 88.3 y la jurisprudencia comunitaria, todo ello ante la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de Septiembre de 2006

, asunto C 38/03, que, ante una medida consistente en la reducción de los tipos de impositivos en las Azores, establece los criterios que deben inspirar el análisis de las ayudas de Estado cuando se aplican a entidades territoriales dotadas de autonomía política y fiscal con respecto al poder central de los Estados, exigiendo, para que ello no sea así, que concurran tres condiciones: en primer lugar, que sea obra de una autoridad regional o local que, desde el punto de vista constitucional, cuente con un estatuto político y administrativo distinto del Gobierno Central. (Autonomía institucional). Además debe haber sido adoptada sin que el Gobierno Central haya podido intervenir directamente en su contenido (autonomía procedimental). Por último, las consecuencias financieras de una reducción del tipo impositivo nacional aplicable a las empresas localizadas en la región no deben verse compensadas por ayudas o subvenciones procedentes de otras regiones o del Gobierno Central (autonomía económica).

En esta situación, ante las dudas que tiene el Tribunal de instancia, a la hora de resolver el fondo, sobre si la Norma Foral impugnada ha sido adoptada en el ejercicio de las atribuciones autónomas a que se refiere la sentencia referida de 6 de Septiembre de 2006, no resulta procedente acogerse al fumus apreciado, si bien con carácter provisional, para privar de toda apariencia de legalidad a la Norma Foral impugnada, sin previa resolución del fondo sobre el tema planteado, dando preferencia a los intereses que defiende la Comunidad Autónoma recurrente frente al interés público que existe en la vigencia de la Norma.

QUINTO

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación interpuesto y anular las resoluciones impugnadas, acordando, en su lugar, no acceder a la medida cautelar solicitada por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, sin que se aprecien circunstancias determinantes de una condena en costas en la instancia, ni en las causadas en este recurso.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

PRIMERO

Estimar los recursos de casación interpuestos por la Diputación Foral de Vizcaya, las Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya y la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao contra el Auto de 21 de Octubre de 2005, confirmado en súplica por otro posterior de 30 de Diciembre de 2005, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictado en la pieza cautelar del recurso 1265/2005, Autos que se casan y anulan.

SEGUNDO

No acceder a la medida cautelar solicitada por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en lo que se refiere a los artículos 29.1a) y 37 de la Norma Foral del Impuesto de Sociedades de Vizcaya en la redacción dada por el art. 2 de la Norma Foral 7/2005 .

TERCERO

No hacer expresa imposición de costas en la instancia ni en las causadas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernández Montalvo Manuel Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frías Ponce Manuel Martín Timón Jaime Rouanet Moscardó PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. EMILIO FRÍAS PONCE, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretaria. Certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR DEL EXCMO SR. D. MANUEL GARZÓN HERRERO FRENTE A LA SENTENCIA DE ESTA SALA RECAIDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 854/06 DEJANDO SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DE LAS NORMAS IMPUGNADAS EN EL RECURSO 1265/05 DE LA SECCIÓN PRIMERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE BILBAO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

PRIMERO

Las razones por las que estima el Recurso de Casación la sentencia de la que discrepo son las siguientes: 1) Inaplicabilidad de la doctrina del Fumus. 2) Sentencia del TJCE de 6 de Septiembre de 2006 en el asunto C-38/03. 3 ) Planteamiento por la Sala de Instancia de cuestión prejudicial sobre si las medidas tributaria adoptadas son contrarias al Tratado por ser incompatibles de calificarse como Ayudas de Estado con el artículo 87.1 y haberse promulgado sin cumplimiento del deber de comunicación previa a la Comisión dispuesta por el artículo 88.3 del Tratado.

SEGUNDO

Ninguna de estas razones me parece atendible. En primer término, y con referencia a la sentencia del TJCE de 6 de Septiembre de 2006, asunto Azores, es muy dudoso el sentido en que los razonamientos y pronunciamientos de esa sentencia puedan ser aplicados a las normas que son impugnadas en este recurso. En cualquier caso, lo que es indudable es que la causa determinante de la anulación de normas del tipo de las impugnadas en nuestras sentencias de 3 de Noviembre y 9 de Diciembre de 2004, no fue la afirmación de que las normas entonces enjuiciadas "constituyeran Ayudas de Estado", sino que no se habían adecuado al procedimiento previsto en el artículo 88.3 (notificación a la Comisión) para su aprobación previa.

Alegan los recurrentes en casación que, para que el procedimiento previsto en el artículo 88.3 del Tratado sea aplicable, es necesario estar en presencia de Ayudas de Estado "evidentes" y "manifiestas", lo que no se produce en el asunto que discutimos.

Esta argumentación exige poner de relieve el equívoco que en su formulación late. Por lo pronto, es evidente a tenor de los artículos 87 y 88 del Tratado que a quien corresponde ese pronunciamiento normalmente es a la Comisión. Cuando el asunto es judicialmente discutido es patente que los órganos judiciales deben hacer una previa valoración sobre si se está o no en presencia de Ayudas de Estado, pues es indudable que si los órganos judiciales no valoran las medidas controvertidas como "Ayudas de Estado" los preceptos de los artículos 87 y 88 del Tratado no entran en juego.

Pero el pronunciamiento exigido a los órganos judiciales es provisional, y de la misma naturaleza que el que se exige cuando se plantea una cuestión de inconstitucionalidad. Del mismo modo, en este tipo de cuestiones el pronunciamiento sobre si las medidas impugnadas son o no Ayudas de Estado queda deferido al TJCE.

Además, contra lo que parece sostenerse, la intervención de la Comisión no puede soslayarse ni siquiera en el supuesto de que las medidas impugnadas se declare que no son Ayudas del Estado, pues esa intervención lo que trata es de garantizar y controlar, de modo preventivo, la transparencia del mercado comunitario, que es el bien jurídico a proteger, con independencia de que finalmente las medidas constituyen o no Ayudas del Estado.

Por tanto, y para resumir, lo que aquí está en juego no es si las normas cuestionadas son o no Ayudas de Estado, lo que de verdad es la base del litigio es si las normas cuya supresión se pretende, que tienen unos antecedentes patentes y manifiestos como Ayudas de Estado (Decisiones de la Comisión y Sentencias del TPICE y TJCE y nuestras) han de ajustarse al procedimiento previsto en el artículo 88.3 del Tratado (consulta previa a la Comisión). Es decir, si los órganos del País Vasco que han dictado las Normas impugnadas pueden dictarlas por sí y ante sí, o, contrariamente, han de dirigirse previamente a la Comisión para que ésta apruebe tales normas.

Desde mi punto de vista. Todas las medidas del tipo de las discutidas han de sujetarse al procedimiento previsto en el artículo 88.3 del Tratado. La potestad normativa y procedimental que la Constitución Española reconoce y que se actúa a través de Concierto, no releva de las obligaciones que del Derecho Comunitario se siguen.

Por lo razonado, el fundamento de la sentencia de la que discrepo, consistente en el contenido del pronunciamiento de la Sentencia del TJCE de 6 de Septiembre de 2006, asunto Azores, es intrascendente a efectos de resolver este litigio (En mi opinión, la operatividad del sistema del cupo hace extraordinariamente dudoso el cumplimiento del requisito financiero a que la sentencia de 6 de Septiembre de 2006 se refiere), y, en todo caso, el control de la Comisión no puede ser soslayado.

TERCERO

Menos relevancia tiene el argumento consistente en que la Sala de Bilbao ha planteado cuestión prejudicial sobre la adecuación de las normas recurridas al Derecho Comunitario. Efectivamente, y con independencia de que esto sea un hecho litigioso sucedido con posterioridad al auto impugnado, lo que hace altamente dudosa su valoración en casación, es lo cierto que cuando dictamos las sentencias de 3 de Noviembre y 9 de Diciembre de 2004 ya nos planteamos esa problemática, la de formular una cuestión prejudicial, y la juzgamos innecesaria y, por eso, la rechazamos. Me parece asombroso, y me sume en la perplejidad y el desconcierto, que lo que nosotros en su día rechazamos se convierta ahora, que lo hace la Sala de Bilbao, en un motivo determinante de la suspensión.

CUARTO

Finalmente, la inaplicación de la doctrina del "fumus" se sustenta en dos motivos: de un lado, en que su apreciación implica un examen de fondo que está vedado en esta pieza; de otro, que la anulación de las Normas crearía un vacío legal injustificable.

Es innecesaria, pues lo hace la sentencia de la que discrepo, la cita de resoluciones que consideran aplicable la doctrina del fumus precisamente en supuestos como el aquí debatido (último párrafo del fundamento tercero).

Al razonar la mayoría como lo hace se introduce en un callejón sin salida por la elemental circunstancia de que si, como aquí sucede, el nuevo proceso es un reiteración de normas ya anuladas y en la pieza de suspensión no se puede examinar el fondo del asunto (ni siquiera a efectos del fumus) la pieza de suspensión deviene en inútil, o es contradictoria, que es lo que aquí sucede. Este efecto es el que, precisamente, tratan de evitar los autos citados en el fundamento tercero, último párrafo, del auto impugnado.

Por lo que hace al vacío legislativo que la suspensión crea, me parece insoslayable poner de relieve que esa responsabilidad, la derivada de la creación de un vacío legal, recae sobre el autor de las normas que, pese a haber sido anuladas por el órgano competente, las reitera. Por el contrario, aceptar esa argumentación como justificación de la suspensión, pese a los precedentes sobre la ilegalidad de las normas, comporta aceptar los incumplimientos de las declaraciones de ilegalidad, lo que considero que en ningún caso debe ser asumido por los tribunales, y menos por el Tribunal Supremo.

QUINTO

Una última observación acerca de la falta de argumentación, en el auto impugnado, sobre la pérdida de finalidad del recurso. En primer lugar y pese al término "únicamente" que utiliza el articulo 130 de la Ley Jurisdiccional es indudable que la suspensión pueda acordarse por otras circunstancias que no sean "perder el recurso su finalidad". Piensese en la concurrencia de perjuicios de imposible o díficil reparación, no lesión del interés público por la suspensión solicitada, y aplicación de la doctrina del fumus. Pero es que además, y la experiencia sobre la ejecución de sentencias de similar problemática a la que en este recurso se plantea lo está demostrando, es evidente que la "no suspensión de normas presuntamente ilegales" hace perder al recurso su finalidad básica, pues los efectos perniciosos de las normas ilegales se han agotado cuando estas resultan finalmente anuladas.

Por todo lo expuesto considero que el recurso debió ser desestimado y ratificada la suspensión en primera instancia acordada.

PUBLICACION.- Leído y publicado ha sido el anterior Voto Particular Del Excmo. Sr. D.MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO, frente a la senencia recaida en esta Sala con el núm. 854/2006, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretaria. Certifico.

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