STS, 17 de Noviembre de 2003

En el recurso contencioso administrativo núm. 2495/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra se dictó sentencia, con fecha 8 de junio de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra Decreto Foral 259/97, de 22 de diciembre, sobre Ordenación de las Prestaciones Sanitarias de Tocoginecología y Planificación Familiar, por ser ajustado a Derecho dicho acuerdo e improcedentes las pretensiones de la parte actora, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del Colegio Oficial de Médicos de Navarra se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de septiembre de 2000, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que se declare haber lugar al recurso y, casando y anulando la recurrida, se estime el recurso contencioso-administrativo y se anule el Decreto Foral 259/97, de 22 de septiembre, por el que se establece la ordenación de las prestaciones sanitarias en Tocoginecología y en Planificación Familiar, con cuantos pronunciamientos o declaraciones deriven o sean consecuencia de lo anterior.

La representación procesal de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra formalizó, con fecha 19 de abril de 2002, oposición al recurso de casación solicitando sentencia por la que se declare la íntegra desestimación del recurso, con todas las consecuencias que en Derecho procedan.

Por providencia de 10 de septiembre de 2003, se señaló para votación y fallo el 11 de noviembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso de casación se basa en dos motivos, formulados ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LCJA, en adelante).

1. El primero, por infracción de lo establecido en el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA, en adelante), en relación con el artículo 105.a) de la Constitución (CE, en adelante).

   En concreto, se señala que en la elaboración y aprobación del citado Decreto Foral 259/97, de 22 de septiembre, por el que se establece la ordenación de las prestaciones sanitarias en Tocología y en Planificación Familiar, se ha omitido el informe del Colegio Oficial recurrente que era preceptivo de acuerdo con los indicados preceptos.

   Para justificar la indicada necesidad de informe previo del Colegio se hace referencia a dos concretas previsiones del Decreto Foral: el artículo 4 que regula la libre elección de médico especialista en Ginecología y establece el procedimiento para llevarla a cabo; y la disposición adicional primera que establece la posibilidad de traslado forzoso de los ginecólogos con plaza en Pamplona (donde prestan sus servicios en el Servicio de Ginecología del Hospital Virgen del Camino ubicado en la señalada localidad) a los Centros de Atención a la Mujer de Elizondo, Sangüesa, Echarri-Aranaz o Tafalla en los supuestos de que con criterios de voluntariedad y consenso no se cubran las nuevas plazas que se crean en tales Centros se Atención a la Mujer.

   Con tales precisiones se trata de evidenciar la incidencia directa e inmediata del Decreto Foral en el interés de los especialistas en ginecología del Servicio Navarro de Salud con plaza en el indicado Servicio del Hospital Virgen del Camino "que el Colegio tiene el derecho y el deber de defender"; y que ambas cuestiones forman parte de las condiciones generales del ejercicio de la profesión, circunstancia que según se concreta en el artículo 2.2 de la Ley de Colegios Profesionales hace surgir la necesidad de informe preceptivo de las organizaciones colegiales.

   En apoyo de su tesis la recurrente cita la STS de 27 de noviembre de 1995, en la que se recoge lo que constituye jurisprudencia consolidada, según la cual es un vicio radical insubsanable que determina la nulidad plena de la disposición general la omisión del informe de los Colegios Oficiales y Asociaciones que no sean de carácter voluntario y representen los intereses de carácter general o corporativo. Y, asimismo, el artículo 16.2 de la Ley Foral 3/1998, de 16 de abril, de Colegios Profesionales de Navarra.

2. Segundo, por infracción del artículo 43 del Decreto 3.160/66, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social.

   El precepto aludido establece que "el personal sanitario que desempeñe la plaza en propiedad... no podrá se trasladado forzosamente a distinta localidad de la de su destino".

   A este derecho, que el Decreto 3.160/66 reconoce y garantiza al personal médico de las Entidades Gestoras de la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, se opone de manera frontal la disposición adicional del Decreto Foral 259/97 impugnado que prevé el traslado forzoso de los facultativos estatutarios con plaza el Servicio de Ginecología del Hospital Virgen del Camino de Pamplona a los Centros de Asistencia a la Mujer que se concretan en el anexo 2 del Decreto Foral, entre los que se incluyen los de Burlada, Elizondo, Sangüesa, Echarri-Aranaz o Tafalla.

   Según se establece en dicha disposición si las plazas de tales Centros de Atención a la Mujer no se cubren o adscriben con criterios de voluntariedad y consenso entre los especialistas afectados, serán cubiertas "por la menor antigüedad en el Sistema Sanitario Público entre facultativos especialistas del Área de Pamplona". Y lo que era una previsión de traslado forzoso terminó por llevarse a efecto en al menos un supuesto, pues según consta en autos, mediante resolución 1248/98, de 30 de abril, de la DIRECCION000 del Hospital Virgen del Camino, se adscribió a don Cosme , facultativo especialista de área de Obstetricia y Ginecología, personal estatutario con destino en dicho Hospital al Centro de Atención a la Mujer de Burlada (subunidad de Elizondo) con efectos de 1 de mayo de 1998.

   Es decir, con base en la disposición adicional primera del Decreto Foral recurrido, la Administración sanitaria ordenó el traslado forzoso de un facultativo, con régimen estatutario, a localidad distinta de su destino, de Pamplona a Elizondo, aunque posteriormente hubo de revocarse este traslado forzoso al decretar los órganos de la jurisdicción social su nulidad y dejarlo sin efecto, como se recoge en la sentencias del Juzgado de lo Social núm. 3 de Navarra de 12 de noviembre de 1998 y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de abril de 1998 incorporadas a los autos.

   Los facultativos especialistas en Ginecología adscritos al Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Virgen del Camino, con la excepción de dos, tienen el régimen jurídico del personal estatutario transferido, por lo que les es aplicable el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social y, en concreto, su artículo 43 que atribuye a este personal el derecho a la estabilidad en el desempeño de la plaza, estableciendo la prohibición del traslado forzoso si no es en virtud de expediente disciplinario.

   El Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social se encuentra vigente hasta tanto no se cumpla el mandato normativo contenido en el artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS, en adelante), de promulgación de un Estatuto Marco que habrá de sustituir a los diferentes Estatutos Jurídicos del personal de las Entidades Gestoras de la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, y al que habrán de ajustarse las Comunidades Autónomas.

   Por tanto, concluye la argumentación de la recurrente, aunque mediante Real Decreto 1680/1990, de 28 de diciembre, se traspasaron a la Comunidad Foral de Navarra las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud, y, consecuentemente, el personal facultativo estatutario, desde entonces, ya no depende del Insalud sino del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea -que es la Entidad Gestora de la prestación del servicio sanitario- hasta la aprobación del aludido Estado Marco, que hasta la fecha no ha tendido lugar, sigue resultando de aplicación y desplegando toda su eficacia el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social (Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre) y, en concreto su artículo 43.

El artículo 130.4 LPA establecía que, siempre que fuera posible y la índole de la disposición lo aconsejase, se debía conceder a las entidades que por Ley ostentasen la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo afectados por la disposición la oportunidad de exponer su parecer en razonado informe, salvo cuando se opusieran a ello razones de interés público debidamente consignadas en el Anteproyecto.

En relación con la determinación del alcance y trascendencia del indicado precepto, una línea jurisprudencial consideró el trámite de audiencia en cuestión como potestativo (sentencias, entre otras, de 9 de mayo y 16 de junio de 1984); sin embargo, posteriormente este Tribunal declaró que el citado trámite tenía carácter preceptivo (Sentencias, entre otras, de 19 de mayo de 1988, 25 de septiembre de 1985, 10 de mayo y 27 de julio de 1990), declarando, en sentencia de 29 de diciembre de 1986, que el trámite que se examina es de preceptiva observancia y no discrecional, aunque, desde luego, su exigibilidad estaba en relación con varios conceptos jurídicos indeterminados que operaban positiva o negativamente: era preceptivo el informe cuando se tratase de disposiciones que "afectasen" seriamente a los intereses de los administrados, a menos que el trámite no resultase "posible" o se opusieran a ello "razones de interés público" debidamente consignadas (Cfr. STS. 29 de mayo de 2000).

El artículo 105.a) CE ha de reforzar esta última línea jurisprudencial en la interpretación del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, Ley del Gobierno, que establece el procedimiento de elaboración de los reglamentos, en el que la audiencia aparece como una garantía procedimental de los derechos e intereses legítimos de los ciudadano y de la propia idoneidad de la regulación que incorporan. Si bien, junto al principio establecido en el apartado 1. c) se señalan determinadas excepciones en las que no es necesario el trámite: cuando las organizaciones o asociaciones han participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboración, o cuando se trata de disposiciones que regulan los órganos, cargos y autoridades de la propia Ley o de disposiciones orgánicas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes de ellas.

Y, asimismo, han de tenerse en cuenta el expresado carácter y finalidad del trámite cuando se trata de la aplicación de leyes autonómicas que establecen el Régimen de las disposiciones reglamentarias, como es el caso de la Ley Foral Navarra 23/1983, de 11 de abril, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Foral, cuyo artículo 57 se refiere al trámite de información pública.

Ahora bien, cuando se trata de Colegios Oficiales de Profesionales, la jurisprudencia de esta Sala, desde antiguo (STS de 11 de febrero de 1967), ha contemplado su función en relación con la defensa de los intereses y derechos de estos profesionales en cuanto al ejercicio libre de su profesión y no en relación con aquellos que tienen con la Administración una relación funcionarial o estatutaria. Así la sentencia de 19 de abril de 1969 (con mención de la anteriormente citada y de la de 13 de octubre de 1964) reitera el criterio de que "los intereses que los Colegios profesionales representan son los de los asociados en el ejercicio libre de la profesión", pero no los atinentes a los servicios prestados por aquellos a organismos oficiales con el carácter de funcionarios, o, por la misma razón, personal estatutario, de los mismos.

La Ley de Colegios Profesionales 2/1974, de 13 de febrero, como ha señalado la STS de 23 de octubre de 2000, no alteró los planteamientos que constituyeron la base de la jurisprudencia transcrita, ya que no atribuye a los Colegios otra función que la de proteger los intereses de los profesionales liberales que en ellos se integran y los de los profesionales que las ejercen.

El artículo 1.3 de dicha Ley 2/1974 previene que constituyen los fines esenciales de estas Corporaciones de derecho público la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación exclusiva de las mismas y la defensa de los intereses profesionales de los colegiados, todo ello sin perjuicio de la competencia de la Administración Pública por razón de la relación funcionarial o estatutaria. De lo que se deduce que cuando la Administración regula la relación estatutaria que existe entre ella y el personal a su servicio, los Colegios profesionales son ajenos a dicha regulación, cuya materia no es el ejercicio ni el ámbito de la profesión colegiada de que se trata, "profesiones que por el régimen de libertad en que se desempeñan se ha denominado profesiones liberales" (Cfr. STS de 25 de septiembre de 2001). El artículo 2.1 de la Ley 2/1.974, modificado por el artículo 5 de la Ley 7/1.997, de 14 de abril, dispone a este respecto que el ejercicio de las profesiones colegiadas se realizarán en régimen de libre competencia. Y el artículo 2.2 de la Ley de Colegios profesionales establece que los Colegios informarán preceptivamente los proyectos de ley o de disposiciones de cualquier rango que se refieran a las condiciones generales de las funciones profesionales, entre las que figurarán el ámbito, los títulos oficiales requeridos, el régimen de incompatibilidades con otras profesiones y el de honorarios, cuando se rijan por tarifas o aranceles. El informe preceptivo se circunscribe, pues, a las funciones propias de la profesión colegiada, no a los derechos, deberes y condiciones de prestación de su trabajo de los funcionarios públicos, incluidos los que constituyen el llamado personal estatutario de la Seguridad Social, con independencia del título profesional que posean, que no ejercen en régimen de libre competencia profesión colegiada alguna, sino que, como hemos indicado, se sujetan a la relación de servicio que les vincula con la Administración.

Pues bien, la cuestión suscitada en el primero de los motivos de casación se centra en determinar si el Colegio Oficial de Médicos de Navarra, tenía un interés que legitimase la necesidad ineludible de su audiencia en la elaboración de la disposición general de que se trata: el Decreto Foral 259/1997, de 22 de septiembre, por el que se establece la ordenación de las prestaciones sanitarias en Tocoginecología y en Planificación Familiar. Y, como advierte la sentencia de instancia, de su contenido resulta que, aunque no cabe duda de que la disposición tiene alguna incidencia en las profesiones sanitarias, su objeto directo es la regulación de la actividad prestacional de la Administración o el correspondiente servicio en la áreas de obstetricia y ginecología.

En definitiva, su regulación no se enmarca propiamente en las competencias profesionales de los titulados o en el ejercicio profesional liberal del médico especialista, sino que la referencias a los ginecólogos se enmarcan en la potestad de autoorganización del servicio o en el ámbito de la relación estatutaria, por lo que, pudiendo considerarse conveniente la audiencia del Colegio Médico, sin embargo, no resultaba ineludible su intervención en la tramitación de la norma reglamentaria hasta el punto de anudar su ausencia la invalidez de la disposición cuestionada.

En consecuencia, no es acogible el motivo de que se trata ni siquiera en lo que se refiere a la "libre elección de ginecólogo entre todos los que ejercen su trabajo en las unidades descentralizadas de cada Área de Salud" que afecta a un aspecto organizativo singular del servicio. Ello sin olvidar, como advierte el Tribunal de instancia, que "en términos generales no ha sido desoído el Colegio impugnante, al constar que se le dio traslado del proyecto precedente al que definitivamente fue aprobado por la Administración Foral".

La relación entre el Decreto Foral 259/1997, de 22 de septiembre, en concreto de su Disposición Adicional primera, y el artículo 43 del Decreto 3.160/66, de 23 de diciembre, no puede establecerse en términos de jerarquía, sino de competencia. Esto es, la regulación del personal estatutario por las Comunidades Autónomas que tienen asumida competencia en la materia ha de realizarse respetando el correspondiente marco competencial en el que corresponde al Estado el establecimiento de las bases del régimen estatutario y a las Comunidades Autónomas la normativa de desarrollo de las mismas (Cfr. STS, Sala 4ª, de 14 de abril de 1994).

En efecto, sobre este punto el artículo 84 LGS prevé que el personal estatutario se regirá por un Estatuto-Marco que contendrá la normativa básica sobre la "clasificación, selección, provisión de puestos de trabajo y situaciones, derechos, deberes, régimen disciplinario, incompatibilidades y sistema retributivo" y al que deberán atenerse las normas de las Comunidades Autónomas en materia de personal.

Ahora bien, en tanto no se apruebe el citado Estatuto-Marco, frente a lo que parece sostener el Colegio recurrente, no se produce una situación en la que las Comunidades Autónomas competentes están impedidas de ejercer su competencia normativa de desarrollo permaneciendo plenamente vigente el anterior Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social (Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre), sino que dichas Comunidades Autónomas pueden plasmar una política propia en su normativa de desarrollo respetando la legislación básica estatal extraída de la normativa vigente. Es decir, resulta trascendente tener presente el alcance legítimo de lo que es legislación básica y normativa de desarrollo, así como los principios que rigen las relaciones entre ambos tipos de regulaciones.

Por consiguiente, en caso de aprobarse un Estatuto-Marco las normas de las Comunidades Autónomas habrán de ajustarse a lo previsto en el mismo, sin perjuicio, claro está, del control de constitucionalidad. Pero, en tanto no se produzca tal aprobación la identificación de lo que es normativa básica ha de efectuarse sobre el contenido de la normativa vigente.

Por ello cuando, con posterioridad a la norma reglamentaria autonómica que se examina, se produjo la promulgación de la Ley estatal 30/1999, de 5 de octubre (aplicable, por cierto a la Comunidad Foral Navarra en los términos establecidos en el artículo 149.1.16ª y 18ª y en la Disposición adicional primera de la Constitución y en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral Navarro, según establece la Disposición Adicional Primera), resultó preciso distinguir dos ámbitos. El específico de la selección y provisión de plazas, en el que la legislación estatal establecida en dicha Ley 30/1999 tiene un carácter plenamente básico, tal como establecen sus artículos 1.2 y 1.3, de manera que el desarrollo normativo autonómico debe realizarse de conformidad con las previsiones de dicha norma legal sobre las convocatorias, las pruebas selectivas, nombramientos, selección de personal temporal, la promoción interna, los traslados y el reingreso al servicio activo. Y el resto de la legislación estatal en la que no existe una identificación de los preceptos que tienen el carácter de básico, por lo que la determinación ha de realizarse caso por caso, atendiendo a si los preceptos en cuestión son incluibles o no dentro del núcleo del interés general o denominador común de la regulación de la materia.

Pues bien, ni antes de la citada Ley 30/1999, cuando se aprueba la norma reglamentaria autonómica impugnada, ni después de ella puede considerarse que el artículo 43 artículo del Decreto 3.160/66, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, estableciera, como norma básica, un principio de inamovilidad en términos tan estrictos y absolutos que hiciera imposible una norma de desarrollo como la establecida en la controvertida Disposición Adicional Primera, párrafo segundo del Decreto Foral 259/1997, de 27 de septiembre.

En efecto, incluso en el ámbito de la función pública, una cosa es el aseguramiento o reconocimiento del derecho al cargo y otra la provisión de puestos de trabajo y la inamovilidad en la residencia que es sólo relativa, "siempre que el servicio lo consienta" (Cfr art. 63.2 del Texto Articulado aprobado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, y art. 20 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, Ley 30/1984, de 2 de agosto). Y el Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero, de Selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias, así como la reiterada Ley 30/1999, de 5 de octubre, se ocupan del traslado y la movilidad voluntaria estableciendo la correspondiente normativa básica, que las Comunidades Autónomas han de respetar, en orden a los traslados y la movilidad voluntaria que se ha de efectuar con carácter periódico, pero no son incompatibles con una previsión como la contemplada en la Disposición Adicional Primera, párrafo Segundo del Decreto Foral 259/1997, de 22 de septiembre, que prevé una adscripción del personal especialista en obstetricia y ginecología conforme a criterios de voluntariedad y consenso entre los especialistas afectados y sólo, en su defecto, mediante un criterio tan plenamente objetivo como es el de menor antigüedad en el Sistema Público entre facultativos especialistas del Área de Pamplona.

Así, el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, reconoció, entre los derechos de los funcionarios, el ejercicio de las funciones inherentes al cargo y el derecho a desempeñar los puestos de trabajo correspondientes, pero la inamovilidad de residencia se subordina a las necesidades del servicio. La Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre que regula el régimen del personal adscrito al Servicio Navarro de Salud, estableció, en su Disposición Adicional 2ª que con carácter excepcional y por razones imperativas de prestación de servicios asistenciales, la Dirección del Servicio Navarro de Salud-Osasubindea podía proceder al traslado de su personal a otro puesto de trabajo cuando de ello se deriven ventajas organizativas. El Decreto Foral 347/1993, de 22 de noviembre previó, en su artículo 23, la posibilidad de cubrir puestos de trabajo a través del procedimiento de redistribución de efectivos, y en la Disposición Adicional 2ª se estableció la posibilidad de tal redistribución e, incluso, cuando las necesidades de los servicios lo aconsejasen, la posibilidad de traslado a otro puesto de trabajo de la misma naturaleza acordado por el órgano competente del Servicio Navarro de Salud-Osasundibea, en determinadas condiciones.

Por consiguiente, al no ser normativa básica el invocado precepto del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social del Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre, si no derogado, sí pudo ser válidamente desplazado por la regulación autonómica en materia de función pública o personal estatutario, sin que pueda apreciarse en la norma impugnada infracción de los principios de jerarquía o de competencia por lo que también ha de rechazarse este segundo motivo.

Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación formulados y la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de las costas la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,