STS, 18 de Noviembre de 2008

Por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1207/2006, el cual fue admitido por esta Sección Cuarta en fecha ocho de marzo de dos mil siete, y reclamado el expediente a la Administración demandada; una vez recibido el mismo, se le entregó a la representación de la recurrente para deducir demanda.

La representación de la recurrente, presentó escrito deduciendo demanda, interesando el recibimiento a prueba.

La Abogacía del Estado, presentó escrito de contestación a la demanda en fecha veinticinco de julio de dos mil siete.

Por auto de fecha tres de octubre de dos mil siete, se acordó recibir el proceso a prueba, la cual fue admitida parcialmente mediante providencia de fecha diez de enero de dos mil ocho.

Por providencia de fecha treinta de septiembre de dos mil ocho, se señaló para votación y fallo de este recurso el día cuatro de noviembre de dos mil ocho, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí,

La representación procesal del Gobierno de Canarias impugna el Real Decreto 1207/2006, de 20 de octubre, que regula la Gestión del Fondo de Cohesión Sanitaria, creado por la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, y que tiene por finalidad, según su preámbulo, garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos en todo el territorio español, así como la atención a ciudadanos desplazados procedentes de países de la Unión Europea o de países con los que España tenga suscritos convenios.

Tres son los preceptos que se impugnan de esta Disposición General: los artículos 2.2 ; 4.2 y 8.1 y 2, primer párrafo.

Estos artículos disponen lo siguiente:

<<. quote="false"> art="" actividades="" objeto="" de="" compensaci="" por="" el="" fondo="" cohesi="" sanitaria.="">

2. La financiación de la asistencia sanitaria prestada a pacientes residentes en otras Comunidades Autónomas, en los supuestos no contemplados en este Real Decreto, se efectuará conforme al sistema general previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y ciudades con Estatuto de Autonomía.

   . Artículo 4. Asistencia sanitaria a pacientes residentes en España derivados entre Comunidades Autónomas.

2. Queda excluida de la compensación por el Fondo de cohesión sanitaria, la atención urgente que se solicita por el propio paciente de forma espontánea durante un desplazamiento a una Comunidad Autónoma distinta a la suya de residencia. Esta atención estará garantizada, en todo caso, por los dispositivos asistenciales del Sistema Nacional de Salud.

   . Artículo 8. Criterios de distribución de la compensación del Fondo a las Comunidades Autónomas por la asistencia sanitaria prestada a desplazados a España en estancia temporal.

1. En el caso de la atención sanitaria contemplada en el artículo 5, la cuantía global de la compensación será igual al saldo neto positivo resultante, en el ámbito nacional, entre el importe recaudado por España por la prestación de asistencia sanitaria a ciudadanos asegurados de otros Estados y el pagado por la asistencia sanitaria dispensada, en otros Estados, a ciudadanos asegurados en España, al amparo de la normativa internacional.

2. La distribución entre Comunidades Autónomas del saldo neto determinado en el apartado anterior se realizará tomando como base la facturación que cada Comunidad Autónoma presente por dicho concepto al Instituto Nacional de la Seguridad Social y sea validada técnicamente por éste, y la que este organismo reciba de otros Estados por la asistencia sanitaria prestada a asegurados de la Comunidad Autónoma desplazados en el extranjero.>>

El Gobierno de Canarias, coherentemente con el requerimiento formulado al Consejo de Ministros en fecha diecinueve de diciembre de dos mil seis, en el que solicitaba la anulación del Real Decreto 1207/2006, de 20 de octubre, por entender que el Fondo de Cohesión Sanitaria no cubre los supuestos de financiación necesarios, al dejar sin cobertura económica prestaciones no financiadas con el fondo general y en concreto, las derivadas por la atención sanitaria ni por la programada, ni por la espontánea o urgente, dispensada a ciudadanos españoles no residentes en Canarias desplazados en esta Comunidad Autónoma; formaliza su escrito fundamental de demanda sobre cuatro consideraciones que desde distintas perspectivas jurídicas se argumentan en el carácter diferencial que tiene la Comunidad Autónoma de Canarias, basada de manera preponderante en el turismo, frente a otras Comunidades Autónomas, lo que le obliga a dar asistencia a los desplazados no residentes en las Islas en estancia temporal procedentes de otras Comunidades, y consiguientemente para sufragar estos gastos que no tienen financiación ni por el Fondo de Cohesión Sanitaria ni por el Fondo General necesita utilizar recursos propios.

En efecto.

Sostiene la Administración demandante que:

1. El Fondo de Cohesión Sanitaria, desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 1207/2006, incumple la finalidad que le atribuyen normas de rango legal, y en concreto, los principios sobre los que se fundamenta el sistema de financiación establecido en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre : generalidad, estabilidad, suficiencia, autonomía, solidaridad, coordinación, participación en la Agencia Estatal de Administración Tributaria y participación en los Tribunales Económico-Administrativos; así como los mandatos legales establecidos en los artículos 3.3 y 12 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de la Seguridad Social, y artículo 10 y disposición adicional quinta de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, pues la Disposición impugnada no proporciona los recursos suficientes para que el acceso a la existencia sanitaria se desarrolle en condiciones de igualdad y se superen los desequilibrios territoriales, ya que el fondo de cohesión no da respuesta al problema turístico de Canarias, dado que excluye expresamente en su artículo 4.2 la compensación de la atención urgente que se solicita por el propio paciente de forma espontánea durante un desplazamiento a una Comunidad Autónoma distinta a la suya de residencia, cuando el artículo 4.B.C) de la Ley 21/2001 señala que el Ministerio de Sanidad y Consumo establecerá el procedimiento para compensar con cargo a este Fondo a las Comunidades Autónomas por el saldo neto de asistencia sanitaria prestada a desplazados.

2. El Fondo de Cohesión Sanitaria no garantiza la cohesión sanitaria ni la superación de desequilibrios territoriales, ya que la igualdad de acceso de todos los ciudadanos a la asistencia sanitaria debe realizarse mediante políticas que traten de asegurar los desequilibrios territoriales y una manera de articular esta política es dotando fondos que respondan a las necesidades o particularidades de cada Comunidad Autónoma con el fin de remover los obstáculos que dificulten la igualdad en el acceso a las prestaciones sanitarias y en la Disposición impugnada no se tiene en cuenta que Canarias, como Comunidad Autónoma marcadamente turística, es receptora de personas que necesitan tener servicios sanitarios ya que no atiende a la población residente sino también a los turistas, nacionales y extranjeros; conculcándose, en su opinión, los artículos 138 y 14 de la Constitución, pues, con la expresa, y singular cita de la sentencia del Tribunal Constitucional de diez de noviembre de mil novecientos ochenta y uno, sostiene que la Comunidad Autónoma de Canarias se siente discriminada por el Real Decreto 1207/2006, al excluir y no contemplar la financiación gastos que deberían ser sufragados por el Estado para garantizar la igualdad de acceso de todos los ciudadanos a la asistencia sanitaria al recaer sobre ciudadanos no residentes en las islas.

3. La insuficiencia del Fondo de Cohesión afecta al principio de autonomía de la Comunidad Autónoma de Canarias, pues, según la Administración recurrente, con expresa cita de los artículos 156 y 137 de la Constitución, 1 y 2 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas y la sentencia del Tribunal Constitucional de trece de junio de dos mil seis, tanto la Ley 21/2001, como el preámbulo y articulado del Real Decreto 1207/2006, de 20 de octubre, vienen a señalar que el Fondo de Cohesión Sanitaria constituye un mecanismo de financiación adicional que completa la financiación de la asistencia sanitaria autonómica que las Comunidades Autónomas reciben con cargo al Fondo General, destinado específicamente a compensar a las Comunidades Autónomas los costes de la asistencia sanitaria generados en los siguientes supuestos: pacientes derivados entre Comunidades Autónomas, desplazados extranjeros en estancia temporal en España con derecho a la asistencia a cargo de otro Estado, y pacientes derivados a centros, servicios y unidades de referencia; mientras que el Real Decreto 1207/2006, excluye expresamente del ámbito del Fondo de Cohesión Sanitaria:

   . la financiación de la asistencia sanitaria prestada a pacientes residentes en otras Comunidades Autónomas en los supuestos no contemplados en el citado Real Decreto que se efectuará conforme al sistema general previsto en la Ley 21/2001, de 27 de septiembre, (artículo 2.2 ) y

   . la atención urgente que se solicite por un paciente de forma espontánea durante un desplazamiento a una Comunidad Autónoma distinta a la de su residencia, que quedará garantizada por los dispositivos asistenciales del Sistema Nacional de Salud (artículo 4.2 )

   Y, al hilo de esta argumentación y previa invocación de nuestra sentencia de once de febrero de dos mil uno, considera que el Real Decreto 1207/2006, al excluir la financiación de la asistencia urgente prestada de forma espontánea a los pacientes durante sus desplazamientos a una Comunidad Autónoma distinta de la de su residencia -artículo 4.2 -, no ha tenido en cuenta que tal previsión afecta de manera más intensa a las Comunidades Autónomas que, como la de Canarias, son receptoras de turismo interno en un porcentaje superior al de otras Comunidades Autónomas y que, en consecuencia, tendrán un gasto muy superior al de otras por el concepto de asistencia sanitaria urgente a desplazados espontáneos.

4. Los supuestos previstos en el artículo 2.2 y 4.2 del Real Decreto 1027/2006, de 20 de octubre, no están cubiertos a través del Fondo de Cohesión Sanitaria ni tampoco por el Fondo General del bloque de competencias de la gestión de los servicios de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, pues el Fondo de Cohesión Sanitaria no financia totalmente la atención a ciudadanos desplazados procedentes de países de la Unión Europea y de países con los que España tenga suscritos convenios de asistencia sanitaria recíproca.

Afirma la Administración demandante que el principal argumento que cabe oponer a la pretensión de nulidad de los artículos 2.2 ; 4.2; 8.1 y concordantes del Real Decreto 1207/2006, radica en la afirmación de que en los supuestos de asistencia urgente a desplazados espontáneos entre Comunidades Autónomas, así como de la asistencia sanitaria prestada a residentes de otras Comunidades Autónomas, en los casos no contemplados en el citado Real Decreto, excluídos de la financiación a través del Fondo de Cohesión Sanitaria, se financian, sin embargo, con cargo al Fondo General según la previsión contenida en los citados artículos 2.2 y 4.2, cuando, en su opinión, el fondo General regulado en el artículo 4.B.a) de la Ley 21/2001, tiene un carácter eminentemente capitativo al considerar la población protegida y población mayor de sesenta y cinco años fijada a partir del padrón de habitantes por lo que en los supuestos excluídos de financiación mediante el Fondo de Cohesión Sanitaria previstos en los artículos 2.2 y 4.2 del Real Decreto 1207/2006, no podrán ser financiados tampoco por el Fondo General.

Siguiendo el orden cronológico propuesto por la recurrente, analizaremos en primer lugar, la alegada vulneración del principio de jerarquía normativa.

Vulneración de este principio, que también se esgrimió contra la Disposición General impugnada por otras Comunidades Autónomas como las de Murcia, la Generalidad Valenciana y la Comunidad de Madrid, cuyos recursos -números 80/2006, 77/2006 y 55/2007-, fueron enjuiciados por esta Sala y Sección, el mismo día que se deliberó el recurso que ahora examinamos.

Por unanimidad de los Magistrados de esta Sala, se acordó desestimar esta pretensión común en base a las siguientes consideraciones jurídicas:

. Una, en base al precedente judicial de nuestra sentencia de once de febrero de dos mil cinco -recaída en el recurso de casación número 3/2003 - en el que se impugnaba el Real Decreto 1247/2002, de 3 de diciembre, que es el inmediato antecedente del Real Decreto aquí impugnado y que tenía como éste desarrollar y regular el Fondo de Cohesión Sanitaria.

Decíamos en la citada sentencia invocada por las partes contendientes en este proceso.

<

En definitiva estamos ante la regulación y delimitación de una política pública sanitaria por el Gobierno de la Nación, lo que se hace dentro del marco de la Ley, sin que se produzca ninguna contravención expresa de la misma y en uso legítimo de la potestad del Gobierno y la Administración de interpretar las Leyes...>>

. Y, otro, que el Decreto impugnado que regula el Fondo de Cohesión Sanitaria es un Fondo adicional al Fondo General establecido en la Ley 21/2001, que complementa la financiación de la asistencia sanitaria prestada a pacientes residentes en España derivados entre Comunidades Autónomas y a pacientes desplazados a España con derecho a la asistencia a cargo de otro Estado.

El hecho de que el Real Decreto impugnado en su artículo 2.2 excluya expresamente de la compensación por el Fondo de Cohesión Sanitaria, la atención urgente que se solicite por el propio paciente de forma espontánea durante un desplazamiento a una Comunidad Autónoma distinta a la suya de residencia, no significa que las normas impugnadas infrinjan el sistema creado, -y por ende el principio de jerarquía normativa- por la Ley 27/2001, pues el Real Decreto parte de que esta atención está garantizada por los dispositivos asistenciales del Sistema Nacional de la Salud y, como ya hemos indicado el Fondo de Cohesión Sanitaria, es un Fondo adicional al Fondo General destinado a compensar los costes de asistencia generados por pacientes derivados entre Comunidades Autónomas, desplazados en estancia temporal en España con derecho a la asistencia a cargo de otro Estado y pacientes derivados a centros, servicios y unidades de referencia.

De ahí, podemos afirmar que aunque el Real Decreto impugnado excluya de la compensación del Fondo de Cohesión Sanitaria, la atención urgente que se solicita por el propio paciente de forma espontánea durante el desplazamiento a una Comunidad Autónoma distinta a la de su residencia, esto no supone que los artículos 2.2 y 4.2 de la citada Disposición general conculquen los principios y normas que invoca la Administración demandante en defensa de su pretensión procesal, y en concreto el artículo 4.B.C) de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, pues de la letra y espíritu de esta norma, así como de la disposición adicional quinta de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, se infiere que el legislador concibió la figura del Fondo de Cohesión Sanitaria como un instrumento o mecanismo adicional o complementario del Fondo General para garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos en todo el territorio español y la atención a ciudadanos procedentes de países de la Unión Europea o de países con los que España tenga suscritos convenios de asistencia recíproca.

Por tanto, el hecho de que el citado Real Decreto no contemple o tome en consideración la elevada presión migratoria en determinadas zonas del territorio nacional podrían justificar, según el preceptivo y no vinculante dictamen del Consejo de Estado, que "en determinados casos de especial intensidad y prolongada duración en el tiempo, la articulación de un mecanismo de financiación adicional al establecido en el Fondo General, sea a través del Fondo de Cohesión Sanitaria, sea mediante el incremento de las transferencias presupuestarias generales a tales territorios", ello, sin embargo, no es óbice para afirmar que el Fondo de Cohesión Sanitaria no cumpla los mandatos legales y origine un desequilibrio financiero entre las distintas Comunidades Autónomas, al no conceder ni otorgar a aquellas Comunidades de marcado interés turístico, como las Islas Canarias, un mecanismo de financiación adicional que complemente la financiación de la asistencia sanitaria autonómica destinado a compensar específicamente los costes de la asistencia sanitaria generada por los gastos originados por la iniciativa propia o urgente de pacientes durante un desplazamiento a una Comunidad Autónoma distinta de la suya, pues no podemos olvidar, que Canarias por su privilegiada situación geográfica y su climatología es una de las regiones de España que más ingresos públicos percibe por este concepto y lógicamente se beneficia frente a otras Comunidades Autónomas del turismo nacional y extranjero.

Tampoco el Real Decreto impugnado conculca los artículos 138, 139, 149.1.1, y 14 de la Constitución, ya que aunque excluya la cobertura del Fondo la asistencia sanitaria prestada voluntariamente, a instancia de pacientes residentes en otras Comunidades Autónomas -artículo 2.2-, sigue fielmente el sistema que instaura la Ley 21/2001 al regular el saldo neto y garantizar a las Comunidades Autónomas su percepción, pues no podemos silenciar que el fin que persigue el artículo 4 de la citada Ley es garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos; garantía que en cuanto está dirigida al usuario y a la atención de los ciudadanos desplazados o procedentes de países de la Unión Europea o de países con los que España tenga convenios de asistencia, cumplidamente se satisface por la Disposición general impugnada.

En relación al apartado primero del artículo 8 del Real Decreto 1207/2006, sostiene la recurrente, que su pretensión de nulidad se apoya en la consideración de que el método de cálculo del saldo neto computado en el ámbito nacional respecto a la distribución del Fondo de Cohesión Sanitaria a las Comunidades Autónomas por la asistencia sanitaria a los extranjeros desplazados a España en estancia temporal, produce la quiebra del principio de suficiencia financiera para las Comunidades Autónomas receptoras de turismo, ya que éstas no podrán compensarlos íntegramente por tener que destinar parte de los mismos a aquellas Comunidades con saldo negativo, sin que puedan resarcirse tampoco a través del Fondo general por su carácter capitativo.

Y, en base a esta línea argumentativa, también solicita la nulidad de los artículos 2.2, 4.2 y concordantes del Real Decreto 1207/2006, pues, en su opinión, los supuestos de asistencia urgente a desplazados espontáneos entre Comunidades Autónomas, así como la asistencia sanitaria prestada a residentes en otras Comunidades Autónomas en los casos no contemplados en el citado Real Decreto, al estar excluidos de la financiación a través del Fondo de Cohesión Sanitaria, se financian, con cargo al Fondo General, por lo que resultaría conculcado el principio de suficiencia financiera, ya que el Fondo General tiene según el artículo 4.B.a) de la Ley 21/2001, un carácter eminentemente capitativo al considerar principalmente a la población protegida y población mayor de sesenta y cinco años fijada a partir del padrón de habitantes.

Tampoco compartimos la argumentación de la recurrente, pues, independientemente de que invoque con carácter general y de forma imprecisa la infracción de los preceptos concordantes a los artículos 2.2, 4.2 y 8.1 del Real Decreto, lo que, desde luego, nos impide indagar o averiguar de oficio cuáles son estos artículos que como concordantes se presumen vulnerados, lo cierto es, que el Real Decreto impugnado se configura, de acuerdo con la Ley 21/2001, al Fondo de Cohesión Sanitaria como un sistema de mínimos dentro del sistema general de la financiación de la sanidad pública, y por tanto como garantía de mínimos se ha de considerar a margen de los ingresos que por la política sanitaria perciben las Comunidades Autónomas, pues el Fondo de Cohesión Sanitaria no es un fondo entre Comunidades Autónomas, y consiguientemente no pretende la regulación total del sistema sanitario, ya que no se instaura en base a criterios de suficiencia, garantizada por el Fondo General, que según el artículo 4.B.a) de la Ley 21/2001, se configura como una masa homogénea de financiación asignada de acuerdo con unas específicos criterios.

Finalmente la Administración recurrente realiza en su demanda una serie de reflexiones tendentes a justificar que el Fondo de Cohesión Sanitaria no financia totalmente la atención de los ciudadanos desplazados procedentes de países de la Unión Europea y de países con los que España tenga suscritos convenios de asistencia sanitaria recíproca.

Tales consideraciones esencialmente se proyectan en el dato de que la población no residente en Canarias no se computa para la financiación del Fondo General; en el desfase entre financiación sanitaria y gasto del Servicio Canario de la Salud; en la exclusión de la atención urgente que se solicita por el propio paciente de forma espontánea durante un desplazamiento, en la distribución entre las Comunidades Autónomas "el saldo neto resultante; en el ámbito nacional, entre el importe recaudado por España por la prestación de asistencia sanitaria a ciudadanos asegurados de otros Estados y el pagado por la asistencia sanitaria dispensada, en otros Estados, a ciudadanos asegurados en España, al amparo de la normativa internacional", y a problemas procedimentales que se han producido en el proceso de gestión de aquella facturación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con anterioridad a la puesta en funcionamiento de los sistemas de información de facturación internacional puestos a disposición de las Comunidades Autónomas por el citado organismo.

Ya hemos señalado que el Fondo de Cohesión Sanitaria tiene un carácter adicional y complementario al Fondo General que no pretende cubrir toda la asistencia sanitaria prestada a los pacientes residentes en otras Comunidades Autónomas.

El artículo 8.1 del Real Decreto impugnado dispone la forma en que se distribuirá entre las Comunidades Autónomas el saldo neto determinado en los supuestos de la atención sanitaria contemplada en el artículo 5, es decir la prestada a ciudadanos extranjeros desplazados temporalmente a España cuando procedan de países de la Comunidad Europea o de países con los que España tuviera convenios en esta materia sanitaria.

Este saldo de pagos y cobros como afirma la Abogación del Estado sólo está disponible entre Estados, pues el saldo de facturación establecido como criterio de reparto, tiene un valor de aproximación a los costes soportados por cada una de ellas por lo que las Comunidades con saldo neto positivo de facturación por este tipo de asistencia nunca se podrá compensar íntegramente, dado que parte de estos saldos se dedican a compensar los de signo negativo de otras Comunidades.

Es por lo demás, una cuestión ajena en este recurso, la problemática suscitada en torno a la demora del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la liquidación de los pagos por asistencia sanitaria practicada a este tipo de pacientes extranjeros, pues nuestro Ordenamiento Jurídico ofrece cauces específicos para su reclamación.

Por todo lo razonado procede desestimar el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso, por no apreciarse temerida ni mala fe en la actuación procesal de la Administración demandante.

En nombre de Su Majestad el Rey, y los poderes que nos confiere la Constitución