STS, 26 de Diciembre de 2002

El 4 de Enero de 2002 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, en los autos nº 793/96, seguidos a instancia de DOÑA Lourdes y otras contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha es del tenor literal siguiente: "Que, con desestimación del recurso formalizado por la Abogacía del Estado, en representación legal del fondo de Garantía Salarial, contra la Sentencia de 9-5-2000, del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ciudad Real, recaída en los autos 793/1996. procede su íntegra confirmación.

La sentencia de instancia, de 9 de Mayo de 2000, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Las actoras han venido prestando sus servicios para la empresa Confecciones Maker SAL, desde el 9-07-1987 con las siguientes categorías y salario mensual: -Dª. Ariadna : Revisoria, 133.800 Ptas. -Dª. Lourdes : Jefe de Administración, 152.383 Ptas. -Dª. Estefanía : Encargada de Cadena y 133.000 Ptas. ...2º.- Con fecha 21-01- 1991 las demandantes fueron despedidas, celebrándose acto de conciliación ante el SMAC de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, el día 14-02-1991, en el que la empresa reconoció la improcedencia del despido y que concluyó con avenencia en los términos establecidos en el acta, cuyo testimonio obra en autos y se da por reproducido. ...3º.- La empresa abonó a Dª. Estefanía , y Dª. Ariadna la suma de 396.180 Ptas. a cada una, pero no las dos aplazadas por 250.000 ptas. respectivamente, dictándose con fecha 4-09-1991 sendos autos despachando ejecución por importe de 500.000 ptas de principal, 60 60.000 Ptas para intereses y 50.000 Ptas. para costas. A Dª. Lourdes abonó 520.738 Ptas, pero no las dos aplazadas por 250.000 cada una, dictándose acto despachando ejecución en igual fecha y términos que los antes indicados y auto declaratorio de insolvencia de la empresa el 6-02-1995. ...4º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.....5º.- Con fecha 8-08- 1996 se interpuso demanda que fué turnada a este Juzgado."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta por Dª. Estefanía , DOÑA Ariadna Y DOÑA Lourdes , contra el FOGASA, debo condenar y condeno a esta entidad a que abone a las actoras las siguientes sumas: - A Dª. Estefanía ..... 202.616 Ptas.- Ariadna ...202.255 Ptas. -A DOÑA Lourdes ... 203.561Ptas."

El Abogado del Estado, mediante escrito de 20 de Febrero de 2002, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 18 de Septiembre de 2000. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala de 26 de Febrero de 2002 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 5 de Noviembre de 2002, Por Providencia de fecha 5 de Noviembre de 2002, la Sala estimó que dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate en Sala General, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dejando sin efecto el señalamiento previsto y trasladándose nuevamente para la votación y fallo del presente recurso el día 27 de Noviembre de 2002. Por necesidades del servicio se vuelve a suspender éste señalamiento, acordándose su celebración, en Sala General el día 18 de Diciembre de 2002, para cuyo efecto se convocará a todos los Magistrados que componen esta Sala, y en esta última fecha tuvo lugar el acto.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) debe o no responder, en caso de insolvencia de la empleadora, de los salarios de tramitación pactados entre ésta y los trabajadores en conciliación administrativa pre-procesal, en la que dicha empleadora había reconocido la improcedencia del despido de los aludidos trabajadores.

Conviene, ante todo, poner de relieve que, por razones de temporalidad, el precepto que aquí va ser objeto de interpretación y aplicación es el art. 33.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en su redacción anterior a la que hoy día tiene otorgada en virtud de la reciente Ley 45/2002, de 12 de Diciembre. El tenor literal de este precepto estaba concebido en los siguientes términos: "Art. 33. El Fondo de Garantía Salarial.- 1. El Fondo de Garantía Salarial, organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios.

A los anteriores efectos se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1, así como la indemnización complementaria por salarios de tramitación que en su caso acuerde la jurisdicción competente, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional diario por el número de días pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días".

El Juzgado de lo Social que conoció de la demanda formulada al respecto por los empleados, condenó al FOGASA a abonar a éstos, entre otros conceptos, el importe de dichos salarios pactados en conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC). Planteó el mencionado Fondo recurso de suplicación, referido exclusivamente a estos salarios de trámite, y el recurso fue desestimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Sentencia de 4 de Enero de 2002, frente a la que el FOGASA ha interpuesto el recurso de casación unificadora que ahora nos ocupa.

Como Sentencia de contraste ha elegido el recurrente la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo con fecha 18 de Septiembre de 2000 en el Recurso 3840/99, que enjuició el supuesto de una trabajadora que había sido despedida por su empresa, reconociendo ésta en conciliación ante el SMAC la improcedencia del despido, por lo que se obligó a satisfacer a la empleada determinada cantidad "en concepto de salarios de tramitación,[así como de] saldo finiquito", siendo posteriormente declarada insolvente la aludida patronal. Resolvió en este caso la Sala, por lo que a los aludidos salarios de tramitación atañe, que no procedía imponer su pago al FOGASA ex art. 33.1 párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores (ET), al no haber sido condenada la empresa a su pago en virtud de resolución judicial. Como fácilmente se aprecia de lo hasta aquí relatado, concurre en el caso el requisito de la contradicción de la que el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) hace depender la admisibilidad de este excepcional recurso, por cuanto en dos supuestos de hecho sustancialmente idénticos, como también lo eran la causa de pedir y lo postulado, recayeron, ello no obstante, decisiones divergentes. Procede, pues, atender al tratamiento y decisión de la controversia que con el recurso se nos plantea.

La doctrina en la materia ya ha sido unificada, a partir de la Sentencia de esta Sala de fecha 4 de Julio de 1990, recaída en un recurso " en interés de ley" interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a otra del entonces Tribunal Central de Trabajo, habiendo sido aquélla votada en Sala General, y su doctrina se ha reinterado por otras posteriores, entre las que cabe citar las de 22 de Diciembre de 1998 (Recurso 1595/98); 17 de Enero de 2000 (Recurso 574/99) y 18 de Septiembre de 2000 (Recurso 3840/99), la última de las cuales ha sido elegida en este caso como referencial.

En el tercer fundamento jurídico de la Sentencia de contraste se razona en los siguientes términos:

En cuanto al primer punto de contradicción, la doctrina correcta es la de esta Sala contenida en la sentencia de contraste de 22 de diciembre de 1.998, seguida de la de 17 de enero de 2.000, estando por tanto en una materia ya unificada. Contra lo que se razona en la sentencia recurrida y en sintonía con la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de referencia lo que el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores se pone a cargo del Fondo de Garantía son unas prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese. Pero estos conceptos dinerarios no se atienden sin más. Es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judicial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa. Con una particularidad que debe subrayarse: en el renglón de los salarios cabe incluir los llamados de trámite, pero el Fondo, sólo los asume cuando los "acuerde la jurisdicción competente" (art. 33.1). La jurisdicción competente es hoy el juez de trabajo. Y el acuerdo del mismo se manifiesta en una sentencia o, eventualmente, en un auto dictado dentro del incidente de no readmisión o readmisión irregular (Ley de Procedimiento Laboral, art. 110.1, en relación con los arts. 276 y siguientes). Sin que quepa identificar este acuerdo con la conciliación judicial, ya que los derechos y las obligaciones que de la misma derivan, provienen de la voluntad de las partes, que reglamentan sus intereses en la manera que les parece más conveniente; el Magistrado se limita a denegar su aprobación, cuando lo convenido perjudica gravemente a una de las partes, o comporta fraude de ley o abuso de derecho (Ley de Procedimiento Laboral, art. 84.1).

Es lógico que la Sala siguiera, en las tres últimas Sentencias que se acaban de citar, la doctrina que sentó la recaída "en interés de ley", dado el carácter vinculante de las de esta clase conforme a la normativa procesal vigente en el momento de dictarse la última aludida, carácter vinculante éste que también aparece reflejado hoy día en el art. 493 de la Ley 1/2000 de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil. Entre los apoyos argumentales de nuestra reseñada Sentencia de 4 de Julio de 1990 para mantener la tesis en el sentido de que, a efectos de la responsabilidad atribuída al FOGASA en materia de salarios de tramitación, no era asimilable el hecho de que el expresado débito salarial hubiera sido pactado en conciliación al consistente en que el importe de estos salarios hubiera sido objeto de fijación por resolución judicial, cabe hacer referencia a que la literalidad del precepto no lo permitía, así como a la diferente naturaleza de cada uno de los actos generadores del débito (carácter no procesal, sino transaccional "inter partes" de la avenencia en toda conciliación previa al juicio), y riesgo de fraude al FOGASA por parte de los intervinientes en la conciliación, dada la inexistencia en ésta de control alguno sobre el hecho causante de la cuantía salarial.

Es conveniente tener aquí en cuenta, además del precepto transcrito como objeto de interpretación en el anterior fundamento de la presente, lo dispuesto en el art. 56.1 del propio ET en orden a la obligación que se impone al empresario de abonar al trabajador, en el caso de que el despido fuera declarado improcedente por resolución judicial e independientemente de cuál fuera el sentido de la opción que a aquél se ofrece entre la readmisión de éste o la resolución del contrato con la oportuna indemnización, de satisfacer al empleado, en todo caso,

"una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación" (letra b/ del citado apartado 1). Como es lógico, este eventual hallazgo de otro empleo (en cuyo caso los salarios de tramitación no son debidos a partir de ese momento) no puede ser objeto de comprobación alguna en un acto de conciliación anterior al proceso judicial por despido.

El régimen de garantía salarial establecido por el legislador español para la indemnización de los "salarios dejados de percibir" después del despido o extinción del contrato de trabajo (esto es, los denominados "salarios de tramitación") no plantea fricción alguna con la regulación de la Directiva 80/987 CEE, porque el ámbito objetivo de la "institución de garantía salarial" prevista en esta norma comunitaria se limita a "los créditos impagados que se refieran a la retribución" (art. 3.1), carácter que no tiene la indemnización que aquí nos ocupa. Por otra parte, el concepto de retribución a los efectos de garantía salarial es un concepto cuya determinación corresponde al Derecho nacional (art. 2.2), y nuestro Derecho interno lo ha negado de manera inequívoca en el art. 26.2 del ET ("no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones o indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos") y en el antes citado art. 56.1b).

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE), Sala Sexta, acaba de dictar Sentencia, con fecha 12 de Diciembre de 2002, resolviendo una cuestión prejudicial que en su día le planteó la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, acerca de si el art. 33.1 del ET -con idéntica redacción, en la fecha de los hechos a enjuiciar, a la que hemos dejado transcrita en el primer fundamento de la presente, anterior, por consiguiente, a la que hoy día tiene el precepto por virtud de la citada Ley 45/2002 de 12 de Diciembre- respetaba o no el Derecho Comunitario, y en concreto la Directiva 80/987 CEE del Consejo. En esencia, se traba de que el TJCE se pronunciara acerca de si el FOGASA debería o no responder del pago de unos salarios de tramitación cuya cuantía había sido pactada en conciliación llevada a cabo a la presencia judicial (en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 84 de la LPL) entre un empresario que después fué declarado insolvente y unos trabajadores despedidos por aquél, quien en el mismo acto de conciliación reconoció la improcedencia de los despidos. El FOGASA había denegado el pago, con apoyo en el citado art. 33 del ET y en la jurisprudencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de España a la que antes hemos hecho referencia, porque los salarios habían sido pactados en el aludido acto de conciliación, y no fijados por resolución judicial.

La parte dispositiva de la reseñada Sentencia de 12 de Diciembre de 2002 del TJCE declara lo siguiente: "1) Los créditos correspondientes a salarios de tramitación deben considerarse créditos a favor de los trabajadores asalariados, derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales, y que se refieren a la retribución, en el sentido de los artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 1, de la Directiva 80/987 CEE del Consejo, de 20 de Octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, con independencia del procedimiento en virtud del cual se fijen, si, con arreglo a la normativa nacional aplicable, tales créditos, reconocidos mediante resolución judicial, generan la responsabilidad de la institución de garantía y si un trato diferente de créditos idénticos, acordados en un acto de conciliación, no está objetivamente justificado.

2) El juez nacional debe dejar sin aplicar la normativa nacional que, vulnerando el principio de igualdad, excluye del concepto de `retribución´, en el sentido del artículo 2, apartado 2, de la Directiva 80/987, los créditos correspondientes a salarios de tramitación, pactados en una conciliación celebrada ante un órgano jurisdiccional y aprobada por él, y debe aplicar a los miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación el régimen vigente para los trabajadores asalariados cuyos créditos del mismo tipo estén comprendidos, en virtud de la definición nacional del concepto de `retribución´, en el ámbito de aplicación de dicha Directiva".

Esta Sala ya ha declarado la primacía de la jurisprudencia del TJCE en materia de Derecho comunitario. Así, nuestra Sentencia de 17 de Diciembre de 1997 (Recurso 4130/96), a cuya fundamentación "in extenso" nos remitimos, señala (F.J. 7º) que "teniendo en cuenta el principio de primacía del Derecho comunitario, continuamente afirmado por el TJCE y reconocido con claridad en nuestro ordenamiento (art. 93 de la Constitución y jurisprudencia del Tribunal Supremo también reiterada), no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario". Pues bien: a efectos del obligado acatamiento por parte de los Tribunales nacionales de la doctrina que, en interpretación del Derecho comunitario, se contiene en las Sentencias del TJCE, habrá de indagarse si la antes reseñada Sentencia de éste último, de fecha 12 de los corrientes, resulta o no extensible al supuesto que es aquí y ahora objeto de enjuiciamiento por esta Sala IV del Tribunal Supremo de España, recordando que se trata -tal como al inicio del F.J. 1º ha quedado dicho- de determinar si el FOGASA debe responder, en caso de insolvencia de la empresa, del pago de los salarios de tramitación que, junto con el reconocimiento por parte de la aludida empresa de la improcedencia de unos despidos, fue pactada, entre la empleadora y los empleados afectados, en un acto de conciliación previo a la interposición de la demanda (esto es, el que aparece regulado en los arts. 63 y siguientes de nuestra LPL), celebrado ante el correspondiente Servicio administrativo. Ya hemos dicho también -y es preciso tenerlo presente- que la cuestión prejudicial que le fue planteada al TJCE, y que éste resolvió, se refería específicamente a la conciliación celebrada a la presencia judicial, tal como aparece disciplinada en art. 84 de la LPL. Con estas premisas, llegamos a la conclusión de que la doctrina que sentó la citada Sentencia del Tribunal comunitario en el supuesto del que conoció no es susceptible de extenderse al que aquí nos ocupa, y ello es así por las siguientes razones:

1. - A través de toda la fundamentación de la Sentencia del TJCE se pone de manifiesto que el único supuesto que dicha resolución contempló, y sobre el que específicamente razonó y en definitiva decidió, fue el relativo a la conciliación llevada a cabo a la presencia judicial, como no podía ser de otro modo, por razones de congruencia con el planteamiento de la cuestión.

2. - Aparte de que en diversos pasajes de la Sentencia del Tribunal comunitario se hace alusión a que la intervención judicial, a cuya presencia se adopta el pacto, aleja la posibilidad de fraude, se encuentra un apoyo más concreto de la decisión en el apartado 37, al señalar que "además, los fundamentos de derecho del auto de remisión muestran que la conciliación, cuando se celebra con arreglo al art. 84 de la LPL, está estrictamente controlada por el órgano jurisdiccional que debe aprobarla".

3. - La anterior "ratio decidendi" no es predicable en modo alguno respecto de la conciliación previa a la vía judicial, tal como aparece disciplinada en los arts. 63 al 68 de la LPL, pues ésta se lleva a cabo ante un funcionario del Servicio administrativo correspondiente, quien carece de toda facultad de control sobre el contenido de lo acordado por parte de los conciliados, así como de competencia para aprobar o desaprobar lo pactado, sin que tampoco en esta vía administrativa esté legalmente prevista la posibilidad de aprobación o desaprobación por parte de ningún órgano jurisdiccional.

En definitiva, partiendo de la base de que la doctrina de la Sentencia del TJCE a la que nos estamos refiriendo no es posible extenderla al supuesto aquí enjuiciado, así como que la contenida en las Sentencias de esta Sala a las que hemos dejado hecha referencia más arriba (F.J. 2º) ha recaído en interpretación del art. 33.1 del ET, en su redacción anterior a la Ley 45/2002 de 12 de Diciembre (aplicable también al presente caso por razón de temporalidad), hemos de llegar a la conclusión de que no existe razón para dejar de aplicar al presente supuesto nuestra aludida doctrina, porque así lo imponen elementales razones de seguridad jurídica (art. 9º.3 de la Constitución española), y también por ser ello acorde con la naturaleza y finalidad del recurso de casación unificadora.

Lo razonado pone de manifiesto que la doctrina correcta es la que se contiene en la resolución referencial, de la que la recurrida se ha apartado, quebrantándola. En consecuencia procede, a tenor de lo dispuesto en el art. 226.2 de la LPL., casar ésta última, y resolver conforme a la ortodoxia doctrinal el debate planteado en suplicación, lo que comporta la estimación del recurso de esta última clase, para revocar parcialmente la resolución de instancia, en el sentido de desestimar la demanda únicamente en cuanto condena al FOGASA a abonar a las actoras los salarios de tramitación ya referidos. Sin costas, por no concurrir los condicionamientos que para su atribución contempla el art. 233.1 del invocado Texto procesal.