STS 1018/2006, 11 de Octubre de 2006

1.- El Procurador D. Ramón Cuchillo López, en nombre y representación de INFOLEASING, S.A., interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra D. Simón, Dª Beatriz, D. Fermín y Tuberías de Sondeos y Riegos, S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que 1º.- Se declare la preferencia del crédito ostentado por INFOLEASING, S.A. derivado de la póliza mercantil de arrendamiento financiero de fecha 18 de agosto de 1988 suscrita por dicha sociedad con "Tuberías de Sondeos y Riegos, S.A.", Dª Beatriz y D. Fermín, respecto del crédito ostentado por D. Simón, derivado del reconocimiento de deuda de fecha 25 de mayo de 1990 que es objeto de la presente ejecución. 2º.- Se condene a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración. 3º.- Se impongan las costas a los demandados.

2. - El Procurador D. Rafael Francisco Alario Mont, en nombre y representación de D. Simón, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se desestime la demanda, se declare la preferencia del crédito de mi mandante sobre el ostentado por la hoy demandante, sobre los bienes del ejecutado D. Fermín y se imponga expresamente las costas causadas s "Infoleasing, S.A."

3. - La Procuradora Dª Mª del Mar Guillén Larrea, en nombre y representación de Dª Beatriz, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando la demanda haciendo expresa imposición de las costas que se ocasionen a la demandante.

4. - Por Providencia de fecha 17 de abril de 1998, se declaró en rebeldía a los codemandados Tuberías de Sondeos y Riegos, S.A. y D. Fermín, por haber transcurrido el plazo sin haber comparecido en autos.

5. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valencia dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Infoleasing, S.A. contra Simón, Fermín, Tuberías de Sondeos y Riegos, S.A. y Beatriz, debo declarar y declaro: 1) Declaro el mejor derecho y la preferencia del crédito ostentado por INFOLEASING, S.A. derivado de la póliza mercantil de arrendamiento financiero de fecha 18 de agosto de 1988 suscrita por dicha sociedad con "Tuberías de Sondeos y Riegos, S.A.", Dª Beatriz y D. Fermín, respecto del crédito ostentado por D. Simón, derivado del reconocimiento de deuda de fecha 25 de mayo de 1990 que es objeto de la presente ejecución. 2) Se condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración. 3) Con expresa imposición de costas a los demandados.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Simón, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Simón

, en contra de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 1998, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 3 de Valencia, en los autos de juicio de menor cuantía sobre tercería de mejor derecho promovido por la mercantil "Infoleasing, S.A." y seguido contra aquel, y frente a Dª Beatriz, D. Fermín y la mercantil "Tuberías de Sondeos y Riegos, S.A." (TUSORI), los tres últimos incomparecidos en la alzada; se confirma y en un todo la dicha sentencia. Con expresa imposición, al recurrente, de las costas de la apelación, como preceptivas.

1.- El Procurador D. Raúl Martínez Ostenero, en nombre y representación de Simón

, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de lo dispuesto en el artículo 1924.3 del Código civil en relación con lo dispuesto en el 1249.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia de este Tribunal. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 439 del Código de Comercio y jurisprudencia de este Tribunal.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Ana Barallat López, en nombre y representación de Leasing Catalunya, E.F.C., S.A., presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre del 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Los datos fácticos, indiscutidos, que como quaestio facti se plantean en el presente caso, necesarios para resolverlo, son los siguientes:

INFOLEASING S.A. celebra un contrato de arrendamiento financiero, leasing, intervenido por Agente de Cambio y Bolsa, con la entidad TUBERÍAS DE SONDEOS Y RIEGOS S.A. siendo fiadores con solidaridad pactada expresamente, D. Fermín y Dª Beatriz ; para el pago del precio se emiten diecinueve pagarés: 18 de agosto de 1988;

D. Fermín declara, en escritura pública, un reconocimiento de deuda frente al acreedor Simón ; 25 de mayo de 1990;

ante el impago de esta deuda, D. Simón presenta demanda, se sigue juicio ejecutivo 1209/91 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Valencia, se decreta embargo sobre una finca urbana y se practica anotación preventiva, letra A) y recae sentencia de remate el 24 de enero de 1992;

asimismo, ante el impago de los pagarés, precio del leasing, la entidad INFOLEASING S.A. formula demanda, se sigue juicio ejecutivo 161/92 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, se decreta embargo sobre la misma finca y se practica anotación preventiva, posterior a la anterior, letra B); recae sentencia el 25 de mayo de 1993.

La entidad INFOLEASING S.A. ha formulado demanda el 8 de mayo de 1997 de tercería de mejor derecho, frente al mencionado D. Simón personado en autos y recurrente en casación y los demás contratantes de aquel contrato de leasing, que han permanecido en rebeldía. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Valencia, de 30 de septiembre de 1998 ha estimado la demanda, declarando el mejor derecho, es decir, preferencia del crédito derivado del contrato de leasing (18 de agosto de 1988) de la sociedad demandante respecto al crédito derivado del reconocimiento de deuda (25 de mayo de 1990) del Sr. Simón . La Audiencia Provincial, Sección 7ª, de Valencia, confirmó íntegramente la sentencia anterior. El demandado Sr. Simón ha formulado el presente juicio de casación en dos motivos, ambos al amparo del nº 4º del art. 1.692 LEC.

La questio iuris, tal como se presenta en casación, se concreta a dos puntos: el primero, respecto del contrato de leasing de 1988 si es preferente al reconocimiento de deuda de 1990, ya que el juicio ejecutivo 161/92 se fundó en los pagarés, no intervenidos por fedatario público y el contrato carece de la certificación que le da fuerza ejecutiva;

el segundo, respecto al fiador al que se le embargó la finca, cuya fianza es mercantil, cuya solidaridad se discute.

La primera de estas dos cuestiones jurídicas debe resolverse en el sentido de que la fecha determinante del mejor derecho, es decir, la preferencia del crédito conforme dispone el art. 1924,3º, C.c . es la del contrato de leasing, intervenido por fedatario público mercantil que equivale a la escritura pública que menciona el texto legal: éste es el negocio jurídico, base del crédito, cuya fecha no cede ante un aplazamiento del pago, ni ante la dilación de un proceso que termina por sentencia. En toda tercería de mejor derecho, se fija la fecha para determinar la preferencia de los créditos por aquel negocio jurídico plasmado en escritura pública o equivalente que da lugar al crédito, sin que le afecten instrumentos de crédito, como letras de cambio o pagarés, ni tampoco un proceso que termina por sentencia.

Este es el criterio jurisprudencial, que ahora se reitera.

La sentencia de 23 de noviembre de 2000 lo afirma en relación a una hipoteca posterior y expone la teoría general fundada en reiterada jurisprudencia. Dice así:

"Este planteamiento elude, sin embargo, que el título en que se fundaba la tercería no era la hipoteca constituida en favor de la entidad tercerista sino el préstamo concedido por ésta al ejecutado y documentado en escritura pública de fecha anterior en un día a la de reconocimiento de deuda a favor de la hoy recurrente, opción por el préstamo reconocida al acreedor hipotecario porque, como declara la sentencia de 4 de diciembre de 1.999 (recurso nº 899/95 ), "tiene reconocido la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 16 de abril de 1955 y de 5 y 19 de octubre de 1981, la posibilidad de que el acreedor hipotecario prescinda del privilegio especial que le otorga tal carácter y concurra frente a los demás acreedores haciendo valer solamente la preferencia derivada de la constancia de su crédito en escritura pública, en cuyo caso la preferencia para hacerse pago con el producto de todos los bienes del deudor común, ha de decidirse conforme a lo establecido en el art. 1924.3º del Código Civil ; no viene obligado, por tanto, el tercerista a limitar su ejecución a los bienes especialmente hipotecados, sobre todo teniendo en cuenta que la ejecución tiene como sujetos pasivos a otras personas además de los propietarios de los bienes hipotecados", de modo que también se impone la desestimación de este motivo."

La de 7 de marzo de 2002 se refiere a un contrato de leasing, cuya fecha es la determinante, aunque se hayan establecido cuotas periódicas de amortización. Dice así:

la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que en el arrendamiento financiero la exigibilidad del precio del contrato surge desde el momento de la firma, aunque se establezcan cuotas periódicas de amortización, equiparando la relación de leasing a las pólizas de préstamo, por lo que ha de tenerse en cuenta la fecha del arriendo financiero, llevado a cabo con intervención de fedatario mercantil (Sentencia de 8-5-2001, que cita las de 9-11-1998, 30-12-1998 y 7-4-2000 ), fecha que resulta anterior al crédito que pudiera derivarse del aval solidario referido y que ostenta la recurrente, procediendo, en consecuencia, la inaplicación del artículo 1923-3º y sí el 1924-3º, que resultó correctamente aplicado por el Tribunal de Instancia, lo que hace decaer el motivo segundo, consecuencia de la improcedencia del primero.

La de 25 de marzo de 2002 reitera muy claramente esta doctrina. Dice así:

Como ha declarado la Sentencia de esta Sala de 10 de Mayo de 1.995 (que cita las de 29 de Mayo de

1.991, 14 de Junio de 1.988 y 21 de Septiembre de 1.984, entre otras muchas), cuando el crédito conste en escritura pública o en póliza intervenida por Corredor de Comercio, la preferencia viene determinada por la fecha del título y no por la de la sentencia de remate recaída en el juicio ejecutivo a que haya habido necesidad de acudir para la efectividad de dicho derecho.

Igualmente, la de 4 de julio de 2002. Dice así:

"Un problema que se plantea en este número 3º del artículo 1924, es el de si, cuando un crédito que conste en escritura ha ido a la ejecución, la preferencia respecto a otros acreedores que han embargado un mismo bien del deudor, se debe determinar exclusivamente por la fecha de las sentencias firmes o, por el contrario, por la antigüedad de uno u otros títulos, escritura o sentencia, independientemente de cual de ellos se trate. La doctrina ha interpretado que debe prevalecer la fecha de la escritura, si es más antigua; de lo contrario, el acreedor escriturario debe esperar a que haya sentencia firme, con el riesgo de que el deudor que se oponga en el proceso demore a su conveniencia o a su mala fe la obtención por aquél de una sentencia firme, de forma que con esa demora el otro acreedor, cómplice del deudor o beneficiario de su mala fe, cobre por entero su crédito. Por ello es más justo estimar que el acreedor escriturario puede interponer la tercería alegando su preferencia como tal, aunque esté inmerso en un proceso de ejecución contra el deudor. Pues otra solución equivaldría a inutilizar el privilegio del acreedor escriturario cuando se hace uso de el por la vía de las tercerías de mejor derecho, dejándolo vivo para la situación de concurso de acreedores."

Lo anterior lleva necesariamente a la desestimación del motivo primero del recurso de casación que, fundado en el nº 4º del art. 1692 LEC, alega la infracción del art. 1924.3 C.c. en relación con el 1429,6º, LEC por, en primer lugar, el juicio ejecutivo en el que se trabó el embargo no se fundamentó en el contrato de leasing, sino en los pagarés que se emitieron para el pago de su precio y, en segundo lugar, dicho contrato carece de la certificación necesaria para que lleve aparejada ejecución.

Ninguno de los dos argumentos es válido. El primero, porque, como se ha dicho y la jurisprudencia ha reiterado, la fecha que determina el mejor derecho es la del contrato intervenido por fedatario público, no los instrumentos de pago que dan lugar al aplazamiento del mismo. El segundo, porque ninguna trascendencia jurídica tiene el que la escritura pública o equivalente, como el contrato de leasing, tenga o no fuerza ejecutiva; no se trata de juicio ejecutivo, sino de prelación de créditos, uno contenido en equivalente a escritura pública, contrato de leasing, de 1988, y otro contenido en escritura pública, de 1990, por tanto, posterior.

Por ello, la sentencia objeto de este recurso de casación no ha infringido el art. 1924,3º, C.c . sino que lo ha aplicado correctamente y tampoco ha infringido el art. 1429,6º, LEC ya que ninguna aplicación tiene al caso de autos. Y tampoco ha ido contra las sentencias de esta Sala, que se citan en el motivo: la de 30 de diciembre de 1993 no resuelve el mismo tema y, en el fondo, sigue la doctrina jurisprudencial expuesta al decir, en el fundamento tercero: "la fecha de antigüedad ha de retrotraerse en todo caso al título"; tampoco resuelve el mismo tema la de 30 de junio de 1994, sino que se refiere a las fechas de las anotaciones preventivas, lo que no se plantea en el presente caso.

Por el contrario, dos sentencias relativas a tercería de mejor derecho en casos de leasing abonan la doctrina que aquí se reitera: la de 3 de mayo de 2002 declara, a este efecto, que "la exigibilidad del precio del arrendamiento surge desde el momento mismo de la firma aunque se establezcan cuotas periódicas de amortización..."; la de 30 de abril de 2002 insiste en que "las fechas a tener en cuenta para determinar la preferencia de los créditos de las entidades litigantes son las de las pólizas intervenidas por Corredor de Comercio que han determinado el nacimiento de los mismos".

La segunda de las cuestiones jurídicas que se plantean en este recurso de casación es el de la fianza y constituye el motivo segundo del mismo. Al amparo del nº 4º del art. 1692 LEC se alega la infracción del art. 439 del Código de comercio, en relación con las sentencias de 10 de noviembre de 1972 y 7 de abril de 1975 . Se mantiene que, según dicho artículo, la fianza que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, como el presente de leasing, será reputado mercantil, lo que es cierto; y por tanto, el fiador no tiene obligación solidaria, goza del beneficio de excusión y debe ser requerido de pago por el acreedor, lo que no ha ocurrido en el caso presente.

En aquel contrato de leasing se constituyó la fianza con carácter solidario, por lo que no hay beneficio de excusión (art. 1831,2º, C.c .) ni debe ser requerido de pago el fiador (art. 1832 C. c.), sino que se trata de una obligación solidaria (art. 1822, segundo párrafo) y responde el fiador solidariamente, sin requerimiento previo.

Las sentencias que se citan en el motivo, precisamente abonan lo expuesto. La de 10 de noviembre de 1972 aplica el razonamiento del recurrente "al contrato de fianza mercantil que nos ocupa en el que no consta expresamente que se constituye con el carácter de solidario". La de 7 de abril de 1975 prevé el caso de beneficio de exclusión: "la solidaridad no puede presumirse", por lo que si se pacta expresamente, no lo hay. Es decir, en el presente caso, habiéndose pactado expresamente, hay solidaridad, no hay beneficio de excusión y no debe requerirse al deudor.

Se desestima así el recurso de casación y se imponen las costas del mismo a la parte recurrente, así como la pérdida del depósito, conforme dispone el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero, en nombre y representación de D. Simón, respecto a la sentencia dictada por la Sección Séptim de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 30 de octurel de 1999 que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos JUAN ANTONIO XIOL RIOS.- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- ANTONIO SALAS CARCELLER.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.