STS, 28 de Junio de 2006

Ponente:MANUEL MARTIN TIMON
Número de Recurso:5323/2001
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:28 de Junio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIÓN. FINANCIACIÓN DE CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS DE PROTECCIÓN OFICIAL. CALIFICACIÓN COMO PRÉSTAMO. OBLIGACIÓN DE RETENER. La cuestión de fondo que se ha planteado es la de si la Empresa Municipal de la Vivienda se hallaba o no obligada a retener sobre rendimientos de capital mobiliario, respecto de los intereses devengados a causa de la financiación que efectuara en su día el Instituto Nacional de la Vivienda para la construcción de las viviendas de la Promoción Pino Montano. Nada obsta en referido precepto para que en el convenio, tal como ocurrió en el presente caso, se acuerde la construcción por el promotor bajo financiación en forma de préstamo, del Instituto Nacional de la Vivienda. Se desestima el recurso."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOMANUEL VICENTE GARZON HERREROJUAN GONZALO MARTINEZ MICOEMILIO FRIAS PONCEMANUEL MARTIN TIMONJAIME ROUANET MOSCARDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil seis.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE SEVILLA,S.A., contra la Sentencia dictada en 28 de junio de 2001, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso contencioso-administrativo seguido ante la misma bajo el núm. 1364/1997, contra Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, Retenciones, ejercicios 4º trimestre de 1987, 1988, 1989 y 1990, habiendo comparecido como recurrida la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 28 de julio de 1.994 se incoo a la entidad recurrente acta de disconformidad nº 0097336 0 en concepto de retenciones de capital mobiliario por los préstamos concedidos por la Junta de Andalucía para financiar la promoción Pino Montano, de Sevilla, con 2.965 viviendas.

Formulado informe ampliatorio y realizadas alegaciones por la hoy recurrente, el Jefe de la Inspección dictó Acuerdo aprobando una liquidación cuyo total importe ascendía a 600.816.440 ptas.

Tal cantidad resultaba de los siguientes conceptos

4º T 1987 1988 1/1/1989 a 7/7/1989

Base 43.634.914 231.513.340 120.546.548

Cuota 20% 8.726.983 46.302.668 24.109.310

Intereses demora 6.610.032 28.438.704 12.816.905

Sanción 17.453.966 28.438.704 12.816.905

8/7/1989 a 31/12/1989 1990

Base 113.493.292 223.219.257

Cuota 20% 28.373.323 55.804.814

Intereses demora 14.305.596 23.997.584

Sanción 63.839.977 111.609.628

RESUMEN

Cuota 63.317.098

Intereses demora 86.168.821

Sanción 351.330.521

Deuda tributaria 600.816.440

Interpuesta reclamación económico-administrativa, el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía la estimó parcialmente, ordenando se retrotrajeran las actuaciones al momento de proponer nueva liquidación comprensiva del importe de la sanción, por el importe que establezca por la Jefatura de Inspección, a fin de ser puesto de manifiesto a la interesada, confirmando no obstante la cuota por retenciones.

Interpuesto recurso de alzada, el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central de 24 de junio de 1999, confirmó el del TEAR de Andalucía.

SEGUNDO

La Empresa Municipal de la Vivienda de Sevilla interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del TEAC antes referenciado, que tramitado ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo bajo el número 1364/1997, concluyó con Sentencia de 28 de junio de 2001 , con la siguiente parte dispositiva: "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Javier Domínguez López, en nombre y representación de EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE SEVILLA S.A. (EMVISESA) contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central de 24 de junio de 1999, que declaramos conforme a derecho. Sin hacer imposición de costas".

TERCERO

La Empresa Municipal de la Vivienda de Sevilla, S.A., preparó recurso de casación contra la sentencia antes referida y luego que fue admitido, lo interpuso por medio de escrito presentado en 5 de octubre de 2001, solicitando se dicte sentencia "por la que estimando los motivos primero, segundo, cuarto y quinto del recurso, case y anule la sentencia recurrida y resuelva de conformidad con la súplica de la demanda".

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso de casación por medio de escrito de 7 de enero de 2003, en el que solicitaba se dictara la sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación.

CUARTO

Señalado para votación y fallo el día 27 de junio de 2006, en dicha fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Conviene señalar que la cuestión de fondo que se ha planteado en la vía económico administrativa, así como en el recurso contencioso-administrativo seguido ante la Audiencia Nacional, es la de si la Empresa Municipal de la Vivienda de Sevilla, S.A., se hallaba o no obligada a retener sobre rendimientos de capital mobiliario, respecto de los intereses devengados a causa de la financiación que efectuara en su día el Instituto Nacional de la Vivienda para la construcción de las 2.965 viviendas de la Promoción Pino Montano, en Sevilla.

A tales efectos, debe tenerse en cuenta que, como señala la sentencia recurrida, en un primer momento, la promoción de viviendas sociales se llevó a cabo según convenio celebrado entre el Instituto Nacional de la Vivienda y el Patronato Municipal de la Vivienda de Sevilla. Posteriormente el Instituto Nacional de la Vivienda se transformó en el organismo autónomo estatal Instituto para la Promoción Pública de la Vivienda y el Patronato Municipal pasó a ser la Empresa Municipal de la Vivienda de Sevilla -en adelante EMVISESA-. Y tras el proceso de transferencias de competencias a las Comunidades Autónomas, las funciones que antes realizaba el Instituto para la Promoción Pública de la Vivienda, las realiza ahora la Junta de Andalucía.

Pues bien, expuesta la problemática planteada y los sujetos entre los que surge actualmente, el razonamiento de la sentencia discurre en los siguientes términos:

TERCERO

........................................................................................................................

Ha de partirse del Convenio suscrito el 29 de octubre de 1.977 entre el Instituto Nacional de la Vivienda y el Patronato Municipal de Sevilla, disponiendo el art. 4.1 que "terminada la construcción, el Instituto Nacional de la Vivienda formalizará, a favor del Patronato Municipal de Sevilla, la cesión de las viviendas y locales comerciales.

La cantidad total invertida por el Instituto, para la urbanización interior y la construcción de las viviendas y locales comerciales, tendrá la consideración de préstamo al 5 por 100 de interés anual y será reintegrado por el Patronato en el plazo de veinticinco años. La cesión se formalizará mediante escritura pública, una vez que el Patronato haya formalizado e inscrito en el Registro de la propiedad la escritura de declaración de obra nueva y división material de las construcciones. En las mismas, se establecerán las reglamentarias garantías hipotecarias a favor del Instituto por las cantidades aplazadas en concepto de préstamo."

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.2 de la Ley General Tributaria ha de estarse a la verdadera naturaleza jurídica del presupuesto de hecho determinado por la Ley con independencia de la forma o denominación que los interesados le hayan dado, para determinar si existe o no obligación de retener.

El artículo 253 del RIS dispone que están obligadas a retener las personas jurídicas y demás entidades tanto públicas como privadas que satisfagan a otras entidades que a su vez sean sujetos pasivos del impuesto, rendimientos de capital mobiliario teniendo esta consideración entre otros la totalidad de la contraprestación cualquiera que sea su denominación, percibida por el sujeto pasivo, que proceda de capitales colocados en cualquier clase de crédito público o privado español o extranjero." Y no la tiene, según el mismo art. la contraprestación obtenida, cualquiera que sea su denominación, por el aplazamiento de precio en las compraventas o por cualquier otra modalidad de imposición de capitales.

La parte recurrente sostiene que se trata de un contrato de compraventa pactando un pago aplazado que devenga en intereses.

Sin embargo la Sala no comparte tal interpretación, porque como se deduce del convenio inicial interpretado en su totalidad, la construcción de las 2.695 viviendas previstas se financia mediante la aportación del suelo por el entonces Patronato Municipal y el importe de la financiación ha de ser satisfecho por el INV al Patronato en el plazo de 25 años con un interés anual.".

Esa consideración del préstamo aparece también en los contratos de adjudicación y promesa de ventas de esas viviendas en los que se dice en la cláusula cuarta que "la parte aplazada del precio, constituida por el préstamo del Instituto Nacional de la Vivienda, será hecha efectiva por el comprador en el plazo de veinticinco años al cinco por ciento de interés anual... en garantía de esta parte aplazada, el adjudicatario constituirá o se subrogará en la hipoteca que deba constituir el Patronato..."

Reiteran esa consideración las actas del Consejo de Administración de EMVISESA de 26 de mayo de 1.987 en la que el Director de la Entidad informa que "la promoción que nos ocupa fue financiada por el Instituto Nacional de la vivienda mediante préstamo concedido de acuerdo con lo estipulado en el art. 32 del Decreto 2114/1.968 ...y deberá ser devuelto en 25 años al 5% de interés."

En actas de 28 de septiembre de 1.987 se lee que "ha quedado prácticamente desbloqueado el tema de las escrituras de las 2.965 viviendas de Pino Montano... que se desarrollará en las siguientes fases... escritura de préstamo, dividido por viviendas y constitución de hipotecas reiterando el acta de 11 de noviembre de 1.987 que la financiación aportada por el INV tiene el carácter de préstamo" siendo EMVISESA " el único deudor por el importe total recibido para financiar estas viviendas que tendrá la consideración de préstamo en los términos del primitivo Convenio... si bien advirtiendo que se trataría entonces de un préstamo con la garantía puramente personal de Emvisesa sin garantía ni aval del Ayuntamiento ni de ninguna otra entidad.

De otro lado, la propia Junta de Andalucía ha requerido el 15 de junio de 1.993, transcurrido el plazo de los 25 años el abono del principal y de los intereses.

Frente a estos datos que confirman la interpretación que se deduce de los propios términos del convenio, la actora alega que el contrato inicial es de compraventa en el que se pacta un pago aplazado que devenga intereses y que son estos intereses los debidos por los cesionarios y que EMVISESA cobrándolos y abonándolos no hace sino subrogarse en la posición del Instituto Nacional de la Vivienda.

La Sala considera por el contrario que la naturaleza jurídica que corresponde a la operación no es la de un contrato de compraventa porque la Empresa Municipal de la Vivienda no adquiere objeto alguno pues el convenio únicamente regula la coordinación de funciones entre el INV y el Patronato Municipal que actúa como promotor , y los intereses, aunque finalmente son abonados por los cesionarios de las viviendas no son de la compraventa, sino que corresponden al préstamo efectuado en su día al Patronato, para financiar la operación, siendo EMVISESA frente a la Junta de Andalucía, la única deudora, pues el principal y los intereses son debidos no por los adquirentes d e las viviendas, sino por EMVISESA, como lo demuestra el que la actora ha contabilizado los intereses y reconoce que son debidos a la Junta de Andalucía. Así se deduce además, del propio comportamiento seguido por la entidad recurrente, pues ya su representante reconoce en diligencia de 29 de noviembre de 1.993 ante la Inspección, que los intereses son exigibles por la Junta de Andalucía e incluso la entidad deduce tales intereses como gasto en el Impuesto sobre Sociedades a pesar de no haber practicado retención sobre tales rendimientos, criterio distinto al seguido por la sociedad en otras promociones en los que sí ha practicado retención sobre los intereses abonados por el préstamo concedido para financiar la construcción de las viviendas.

Por tanto, puede concluirse que tratándose de una operación de préstamo en la que se pacta reintegrar lo prestado más el cinco por 100 anual de los intereses la actora tenía obligación de retener e ingresar en el Tesoro el importe de lo retenido, conforme a los artículos 253, 254 y 256 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. CUARTO.- En cuanto a la pretendida exención a la obligación de retener a cuenta por tratarse de un crédito oficial, conforme al art. 8.1 de la Ley 14/1.985 y 21.1.b) del Real Decreto 2027/1.985 , cabe señalar, en línea con lo argumentado por los Tribunales Administrativos que ni el préstamo que se concedió por el Instituto Nacional de la Vivienda al Patronato Municipal constituye una dotación del Tesoro al crédito oficial, ni tampoco la Junta de Andalucía se halla integrada en el ámbito de las instituciones que integran el crédito oficial en los términos de la Ley 13/1.971, de 19 de junio , sobre organización y régimen del crédito oficial, por lo que ni desde el punto de vista objetivo ni del subjetivo, puede considerarse el préstamo como un crédito oficial a fin de obtener la exención pretendida.

Finalmente tampoco son atendibles las afirmaciones que hace la actora sobre el apartamiento efectuado por la Administración sobre precedentes anteriores, porque afirmada la sujeción del supuesto de hecho a los preceptos que imponen la obligación de retener y no concurriendo exención alguna al respecto como antes veíamos, no puede afirmarse que la actuación inspectora se haya apartado de la legalidad.

Así las cosas, procede la desestimación del recurso, sin que, por aplicación de lo establecido en el art. 131.1., de la Ley de la Jurisdicción de 1956 , concurran razones que justifiquen un pronunciamiento especial en cuanto a las costas".

SEGUNDO

Frente a la sentencia de instancia se alza la Empresa Municipal de la Vivienda de Sevilla, S.A., por medio de escrito de interposición del recurso en el que formula cinco motivos con apoyo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional : a) vulneración del concepto de préstamo existente en el ordenamiento privado español; b) vulneración del régimen aplicable al caso, sobre viviendas de protección oficial; c) infracción del artículo 25 de la Ley General Tributaria ; d) infracción de los preceptos tributarios que regulan la obligación de practicar retención a cuenta de los rendimientos de capital; y e) indebida utilización de medios prueba por la sentencia recurrida.

Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter improrrogable de la competencia de las Salas de lo Contencioso-Administrativo ( artículo 7.2º de la Ley 29/1998, de 10 de julio ), ha de examinarse de oficio y con carácter previo a los motivos de casación que propone la entidad recurrente, la posible inadmisión del presente recurso en atención a la cuantía del mismo.

A estos efectos, debe partirse de que la casación contencioso-administrativa es un recurso extraordinario y limitado por razón de la cuantía, pues el artículo 86.2.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa excluye del mismo las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas (salvo que se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no es el caso), siendo irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, como este Tribunal ha dicho reiteradamente, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o que se ofreciera el mismo al notificarse la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa no supere el límite legalmente establecido, estando apoderado este Tribunal para rectificar fundadamente -artículo 93.2.a) de la mencionada Ley - la cuantía inicialmente fijada de oficio o a instancia de la parte recurrida.

Por otra parte, esta Sala tiene reiteradamente declarado -entre otros, Autos de 30 de noviembre de 2001 y 17 de febrero de 2005 -, que "conforme al artículo 41.3 de la LJCA , en los casos de acumulación o de ampliación de pretensiones, aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de acumulación, no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación, a lo que hay que añadir que, tratándose en el asunto que nos ocupa de actos de naturaleza tributaria, hay que atender exclusivamente al débito principal (cuota) para cada ejercicio económico y no a cualquier otro tipo de responsabilidad como recargos, intereses de demora o sanciones conforme dispone el artículo 42.1.a) de la LJCA , salvo que cualquiera de éstos conceptos, eventualmente, superase a aquélla".Y ello con relación a cada uno de los distintos impuestos y para cada uno de los ejercicios fiscales a los que la liquidación se refiere.

Pues bien, a la vista de las liquidaciones que aparecen practicadas en el Acuerdo del Inspector- Jefe, y que se describen el Antecedente Primero, resulta inadmisible el recurso respecto de las correspondientes al 4º trimestre de 1987 y al período 1 de enero de 1989 a 7 de julio del mismo año, siendo en cambio admisibles las liquidaciones correspondientes a los períodos de 1988, 8 de julio de 1989 al 31 de diciembre del mismo año y 1990.

No obsta a la declaración de inadmisión que en el acta se haga un resumen de todas las liquidaciones que determine un importe que en conjunto supere los 25 millones de pesetas, pues, es criterio reiterado de esta Sala que lo expuesto con anterioridad es de aplicación aún cuando se haya extendido una sola acta y practicado una sola liquidación -por todos, Autos de 10 de febrero de 2003 y 17 de febrero de 2005 -

TERCERO

Centrado pues el recurso de casación en aquellas liquidaciones respecto de las que resulta admisible, el primer motivo se basa en la "vulneración del concepto de préstamo existente en el ordenamiento privado español" -se citan los artículo 1740 del Código Civil y 312 y 314 del Código de Comercio-, a cuyo efecto se señala por la recurrente, que "la Junta de Andalucía no "presta" dinero ni especie alguna a EMVISESA", sino que "cede suelo, construcciones de viviendas y locales y obras de urbanización a EMVISESA, en función de un valor económico determinado"; que "EMVISESA se endeuda, ciertamente, con la Junta de Andalucía, pero por ser cedente de los bienes y sobre un valor determinado; en fin, que su deuda se traspasa por subrogación a los adquirentes finales, los cuales deben el precio y los intereses del aplazamiento".

Para resolver la cuestión planteada y dar respuesta a este primer motivo, debe partirse de que en el convenio suscrito en 29 de octubre de 1977 entre el Instituto Nacional de la Vivienda y el Patronato Municipal de la Vivienda de Sevilla, las partes se obligaron a "coordinar sus actividades y medios en orden a la realización y construcción, en el sector Pino Montano", de 2.965 viviendas, 3 centros de enseñanza, 4 guarderías, los locales comerciales sitos en las plantas bajas de los edificios de viviendas y la urbanización interior, correspondiente a las parcelas en las que se iban a construir las viviendas.

El convenio señalaba que, una vez otorgada la calificación objetiva, el Instituto facultaría al Patronato para la contratación de las obras con arreglo al Pliego de cláusulas administrativas particulares redactado por aquél.

El sistema de financiación estipulado suponía que el Patronato aportaba los terrenos dotados de financiación exterior, mientras que el resto del presupuesto protegible era financiado por el Instituto Nacional de la Vivienda, el cual había de entregar al Patronato las cantidades correspondientes según los porcentajes indicados y a la vista de las certificaciones acreditativas de la conclusión de las obras -cláusula 2.2 del Convenio-.

Una vez terminada la construcción, se preveía que el Instituto Nacional de la Vivienda formalizaría la cesión de las viviendas y locales comerciales al Patronato Municipal y que "la cantidad total invertida por el Instituto, para la urbanización interior y construcción de las viviendas y locales comerciales, tendrá la consideración de préstamo al 5% de interés anual y será reintegrado por el Patronato en el plazo de 25 años", así como que "la cesión se formalizará mediante escritura pública, una vez que el Patronato haya formalizado e inscrito en el Registro de la Propiedad la escritura de declaración de obra nueva y división material de las construcciones", añadiéndose que "en la misma, se establecerán las reglamentarias garantías hipotecarias a favor del Instituto por las cantidades aplazadas en concepto de préstamo".

Así las cosas, debe desestimarse el motivo por cuanto, como ha recordado la Sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2005 , en lo que es una línea jurisprudencial uniforme, "la interpretación y la calificación de los contratos constituye una función atribuida fundamentalmente al Juzgador de Instancia, la cual debe prevalecer en casación a menos que sea ilegal, o nacida de un error patente, o se encuentra en el límite de lo absurdo, de lo ilógico o de la contravención de las normas aplicables".

Y en el presente caso ocurre cabalmente, que la sentencia, interpretando el convenio en su totalidad, llega a la conclusión razonable de que no existe contrato de compraventa con precio aplazado, sino que la construcción de las viviendas previstas se financió mediante la aportación de suelo por parte del Patronato Municipal de Sevilla y el pago de las obras por parte del Instituto Nacional de la Vivienda, cuyo importe ha de satisfacerse por el primero en plazo de 25 años, con un interés anual de 5%.

Pero no solo interpreta la sentencia en su conjunto el convenio, sino que se atiene la intención de las partes - artículo 1281 del Código Civil -, así como de los actos de las mismas coetáneos y posteriores al contrato -artículo 1282 del mismo texto legal -, para llegar a la conclusión de la existencia de una relación entre la Junta de Andalucía -antiguo Instituto Nacional de la Vivienda- y EMVISESA -antiguo Patronato Municipal de la Vivienda de Sevilla-, que ha de calificarse de préstamo, "siendo EMVISESA frente a la Junta de Andalucía, la única deudora, pues el principal y los intereses son debidos no por los adquirentes de las viviendas, sino por EMVISESA, como lo demuestra el que la actora ha contabilizado los intereses y reconoce que son debidos a la Junta de Andalucía", "e incluso la entidad deduce tales intereses como gasto en el Impuesto de Sociedades a pesar de no haber practicado retención sobre tales rendimientos..."

En fin, también parece definitiva la razón expuesta por la sentencia, referida a un momento de ejecución y consumación del convenio, cuando con referencia a EMVISESA, indica que "En actas de 28 de septiembre de 1.987 se lee que "ha quedado prácticamente desbloqueado el tema de las escrituras de las 2.965 viviendas de Pino Montano... que se desarrollará en las siguientes fases... escritura de préstamo, dividido por viviendas y constitución de hipotecas reiterando el acta de 11 de noviembre de 1.987 que la financiación aportada por el INV tiene el carácter de préstamo" siendo EMVISESA " el único deudor por el importe total recibido para financiar estas viviendas que tendrá la consideración de préstamo en los términos del primitivo Convenio... si bien advirtiendo que se trataría entonces de un préstamo con la garantía puramente personal de Emvisesa sin garantía ni aval del Ayuntamiento ni de ninguna otra entidad".

Pero es que a lo expuesto, ha de añadir esta Sala que, frente a las dudas que pueden haber tenido las partes en cuanto a la forma de regularizar la situación registral, constan en el expediente administrativo fotocopias de las escrituras de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, otorgadas precisamente por EMVISESA, en 9 de octubre de 1987 y 18 de abril de 1988, respecto de las viviendas y locales comerciales.

Por último, ha de añadirse también que, según el Acuerdo de liquidación del Inspector Jefe, EMVISESA inscribió en el Registro de la Propiedad en 1987 y empezó a otorgar escrituras de venta.

Al demostrarse -y estar reconocido expresamente por la propia recurrente- que la financiación del Instituto Nacional de la Vivienda tiene el carácter de préstamo y que, como señala la sentencia recurrida, "la naturaleza jurídica que corresponde a la operación no es la de un contrato de compraventa porque la Empresa Municipal de la Vivienda no adquiere objeto alguno...", desaparece cualquier base sobre la que apoyar el recurso.

Por todo lo expuesto, se rechaza el motivo alegado.

CUARTO

En el segundo de los motivos se alega vulneración del régimen aplicable en relación a las viviendas de protección oficial, a cuyo efecto se citan los artículos 32 y 33 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial, aprobado por Decreto 2114/68 , que, según la recurrente, suponen que el Instituto Nacional de la Vivienda "no otorgaba préstamos, sino que cedía viviendas construidas al amparo del régimen protector, a las Entidades u Organismos (Patronatos, después EMVISESA) el cual debía reintegrar "el importe del presupuesto protegible...", subrogándose el Patronato en la posición del INV para facilitar a los beneficiarios "el acceso diferido a la propiedad" y utilizando por lo mismo las garantías que se hubieren establecido; el propio tipo de interés - exigido y exigible a los beneficiarios por la financiación que implica el acceso diferido a la vivienda- era debido a su vez por el Patronato al INV, como consecuencia de su mediación y su cuantía estaba siempre bonificada para cumplir la función social propuesta".

Olvida la recurrente que el impuesto se exige con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho imponible y siempre prescindiendo de los defectos que pudieran afecta a su validez - artículo 28.2 de la Ley General Tributaria -.

Por otro lado, no resulta legítimo que una de las partes del convenio suscrito en 1977, transcurridos más de 25 años desde el mismo, sin haber realizado impugnación alguna al respecto, y sin atender al principio de presunción de validez de los actos administrativos, alegue supuestas infracciones del ordenamiento jurídico, para eludir el cumplimiento de las obligaciones fiscales.

Pero además, en el caso presente, el convenio de 1977 se formalizó, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2114/1968, por el que se aprobó el Reglamento de las Viviendas de Protección Oficial , que bajo la rúbrica de "Régimen excepcional", y en la versión del Decreto 3501/1972, de 30 de noviembre , señaló, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"Cuando se trate de atender necesidades de carácter social, en defecto de la iniciativa de los promotores expresados en el artículo 22, el Instituto Nacional de la Vivienda , previa aprobación del Ministro del Departamento, podrá encargar a cualquiera de las Entidades oficiales relacionadas en dicho artículo, la construcción de viviendas de protección oficial en la localidad que se estime preciso o bien llevar a cabo directamente la construcción de dichas viviendas de acuerdo con las normas aplicables a la contratación de Organismos Autónomos.

En ambos casos, el Instituto Nacional de la Vivienda financiará la ejecución de las obras con cargo a sus propios fondos, pudiendo alcanzar la totalidad del presupuesto protegible.

El encargo de promoción se efectuará mediante el correspondiente convenio entre el Instituto Nacional de la Vivienda y la Entidad promotora, en el que se acordarán las condiciones en que se ha de efectuar el encargo".

Nada obsta en referido precepto para que en el convenio, tal como ocurrió en el presente caso, se acuerde la construcción por el promotor bajo financiación en forma de préstamo, del Instituto Nacional de la Vivienda.

También debe rechazarse, por ello, el motivo.

QUINTO

En el tercer motivo, se alega infracción del artículo 25 de la Ley General Tributaria - también se menciona el 22-, señalando que hasta el 22 de julio de 1995, disponía que "el impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica o económico del hecho imponible", a lo que se añadía que "cuando el hecho imponible consista en un acto o negocio jurídico, se calificará conforme a su verdadera naturaleza jurídica, cualquiera que sea la forma elegida o la denominación utilizada por los interesados, prescindiendo de los defectos intrínsecos o de forma que pudieran afectar a su validez".

Sigue afirmando la recurrente que la sentencia vulnera el referido precepto al invocar el artículo 28.2 y prescindir del criterio normativo impuesto, que conduce a considerar la existencia de cesiones con aplazamiento de precio, que cumplen una función diferente a la del préstamo.

Solo existe una nueva defensa de su posición por parte de la recurrente que se estima equivocada, pues cualquiera que sea el criterio elegido-objetivo o subjetivo-, la relación existe entre las partes intervinientes en el convenio es la derivada de un préstamo.

Por ello, procede desestimar el motivo.

SEXTO

En el motivo cuarto, la recurrente insiste en el mismo defecto antes apuntado, pues sobre la base de entender que no hay préstamo, llega a la conclusión de que "se infringe con la sentencia impugnada el art. 56.1 del Reglamento del Impuesto ."

Sin embargo, el artículo 253 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sociedades -que habrá que recordar que estuvo en vigor hasta su derogación por la Ley 43/1995, de 27 de diciembre -, dispone que están obligadas a retener las personas jurídicas y demás entidades, tanto públicas como privadas, que satisfagan a otras entidades, que a su vez sean sujetos pasivos del impuesto, rendimientos de capital mobiliario teniendo esta consideración, entre otros, "la totalidad de la contraprestación cualquiera que sea su denominación, percibida por el sujeto pasivo, que proceda de capitales colocados en cualquier clase de crédito público o privado español o extranjero" -artículo 256.1.c)-. Y no la tiene, la contraprestación obtenida, cualquiera que sea su denominación, por el aplazamiento de precio en las compraventas o por cualquier otra modalidad de imposición de capitales-artículo 256.1.e)-.

Calificada la relación como préstamo, es evidente que existía la obligación de retener, por lo que debe rechazarse el motivo.

SEPTIMO

En fin, en el quinto de los motivos, se alude "indebida utilización de medios de prueba por la sentencia recurrida".

Sin cita de precepto alguno infringido, lo que la recurrente hace -según propia declaración-, es realizar "tres manifestaciones concretas que se opongan a una indebida utilización de pruebas por la sentencia recurrida ya que de ella resulta reiteradamente aludida una especie de "actos propios" de mi representada que no se corresponden a lo que se intenta presumir en los Fundamentos de Derecho".

Tales manifestaciones afectan: a) Que EMVISESA liquidó voluntariamente el Impuesto en el período 1981-1984; b) Que el Consejo de Administración de EMVISESA mencionó explícitamente el término "préstamo" en las actas; c) Que EMVISESA ha contabilizado su deuda de intereses respecto de la Junta de Andalucía.

Sin embargo, no siendo posible impugnar en casación la apreciación de la prueba que se lleva a cabo en la sentencia no son atendibles tampoco las "manifestaciones" de la recurrente en relación con dicha apreciación.

OCTAVO

Rechazados los motivos, procede la desestimación del recurso de casación, con imposición de costas a la recurrente, si bien que, conforme al artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional , procede limitar la cifra de honorarios del Abogado del Estado a 1.200 euros.

Por lo expuesto en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

PRIMERO

Que debemos inadmitir e inadmitimos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE SEVILLA, S.A. contra la Sentencia dictada en 28 de junio de 2001, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso contencioso administrativo núm. 1364/1997, respecto las liquidaciones por retenciones del capital mobiliario correspondientes al 4º trimestre de 1987 y al período 1 de enero de 1989 a 7 de julio del mismo año.

SEGUNDO

Que debemos desestimar y desestimamos el referido recurso de casación en cuanto a las restantes liquidaciones.

TERCERO

Que imponemos las costas a la entidad recurrente, si bien que limitando su cuantía, de acuerdo a lo indicado en el último de los fundamentos de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frias Ponce Manuel Martín Timón Jaime Rouanet Moscardó PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martín Timón, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.