STS 863/2000, 2 de Octubre de 2000

PRIMERO.- Los dos recursos de casación a examinar ahora por esta Sala traen causa de un juicio de menor cuantía sobre reclamación de filiación extramatrimonial e impugnación de la paternidad matrimonial por quien se dice padre biológico de un niño nacido en octubre de 1976, de modo que éste tenía doce años de edad cuando la demanda se interpuso en noviembre de 1988.

La demanda se dirigió contra los cónyuges que aparecían como padre y madre del niño, inscrito en el Registro Civil como hijo matrimonial de aquéllos ya que habían contraído matrimonio en el año 1973. El matrimonio demandado contestó a la demanda en un mismo escrito articulando las excepciones de defecto legal en el modo de proponerla, falta de legitimación activa del demandante y falta de litisconsorcio pasivo necesario, y oponiéndose además en el fondo por no haber existido relación sexual ni sentimental alguna entre el actor y la madre demandada.

En el curso del proceso se acordó la práctica de la prueba biológica, pero ésta no se practicó al no presentarse en el Instituto Nacional de Toxicología el matrimonio demandado con el niño en el día y hora señalados y no atender tampoco el posterior requerimiento judicial dirigido al mismo fin.

Después que el Juez de Primera Instancia dictara un Auto acordando el archivo del proceso por ser la demanda inadmisible y la Sección correspondiente de la Audiencia Provincial lo revocara, se dictó sentencia en primer grado apreciando la falta de legitimación activa del demandante con base en los arts. 136 y 137 CC y no entrando a conocer del fondo del asunto.

Unos días más tarde fallecieron por disparo de arma de fuego los cónyuges demandados y el niño, y como parte pasiva del proceso se personó entonces la madre de la esposa, abuela materna del niño.

Recurrida en apelación dicha sentencia por el actor, éste solicitó el recibimiento a prueba en segunda instancia para que practicara la prueba biológica mediante exhumación del cadáver del niño. El Tribunal de apelación lo denegó y, finalmente, dictó sentencia en la que, no obstante reconocerle legitimación activa al demandante-apelante con base en la jurisprudencia de esta Sala, desestimó la demanda en el fondo por no existir indicio alguno de relaciones entre el actor y la madre demandada, hasta el punto de considerar incluso improcedente la práctica, como diligencia para mejor proveer, de la prueba solicitada en segunda instancia por el actor-apelante.

Contra la sentencia de apelación han recurrido en casación ambas partes: la sucesora procesal de los originariamente demandados, fundamentalmente para insistir en la falta de legitimación activa del demandante; y éste, básicamente, para que se practique la prueba propuesta en segunda instancia o, en otro caso, se valore como "ficta confessio" la negativa de los esposos demandados a colaborar en su día para la práctica de la prueba biológica.

De todo ello se desprende, pues, que debe examinarse en primer término el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, ya que de ser estimado y negarse por tanto legitimación activa al demandante, el recurso de casación de este último tendría que ser desestimado sin más.

SEGUNDO.- El primer motivo de dicho recurso de la parte demandada se ampara en el ordinal 4º del art. 1692 LEC y se funda en la incongruencia de la sentencia recurrida, citando como infringido el art. 359 de la misma Ley Procesal.

Según su desarrollo argumental, la sentencia impugnada sería incongruente por haber reconocido legitimación activa al demandante pese a admitir él mismo que no la tenía y haberse aquietado con la sentencia de primera instancia que le había negado tal legitimación.

Semejante planteamiento no puede ser acogido. Aparte del evidente defecto formal del motivo al ampararse en el ordinal 4º del art. 1692 LEC cuando claramente resulta que la vía casacional adecuada era la de su ordinal 3º, no es en absoluto cierto que el demandante se considerase a sí mismo carente de legitimación activa. Que la entendiera "dudosa" con arreglo a las normas del Código Civil no tenía más significado que el poner de manifiesto una cuestión que tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido jurídicamente problemática; y que se aquietara con el fallo de primera instancia que le había negado la legitimación activa no es en absoluto cierto, pues al recurrir en apelación para que se practicara la prueba biológica y en cualquier caso se estimara su demanda, evidente es que estaba impugnando también el pronunciamiento denegatorio de su legitimación activa.

TERCERO.- Los cinco motivos restantes del mismo recurso de la parte demandada pueden y deben examinarse conjuntamente, ya que todos ellos, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC, plantean una misma cuestión: la falta de legitimación activa del demandante. En los cinco motivos se cita como infringido el art. 134 CC, si bien cada motivo lo pone en relación con un precepto o preceptos diferentes: bien los arts. 132 y 133 CC

(motivo segundo), bien los arts. 131 y 116 CC (motivo tercero), bien el art. 3.1 CC (motivo cuarto), bien el art. 137 CC (motivo quinto), o bien el art. 39 CE (motivo sexto).

Según la parte recurrente, el Código Civil, en su específica regulación de la legitimación para el ejercicio de las acciones de filiación, no reconocería al demandante, por no existir posesión de estado, legitimación para reclamar su paternidad extramatrimonial e impugnar la matrimonial contradictoria, legitimación que correspondería únicamente al hijo, máxime cuando el demandante no se presentaba como progenitor sino como presunto padre o, tal vez, como heredero.

Tampoco estos motivos pueden ser estimados. Siendo indudable, según el texto íntegro de la demanda y prescindiendo de su escaso rigor técnico, que el actor ejercitaba las acciones de reclamación de paternidad extramatrimonial e impugnación de la matrimonial contradictoria en su condición de padre biológico, en cuya demostración aportaba con la demanda fotografías y notas manuscritas e interesaba la práctica de la prueba biológica, el Tribunal de apelación, tras un pormenorizado análisis de las normas reguladoras de esta materia, incluso acudiendo al método comparatista, y no sin poner de manifiesto cómo una interpretación literal del Código Civil conduciría a negar la legitimación activa del demandante, se la reconoció no obstante aplicando la jurisprudencia de esta Sala que atenúa el rigor de la letra del Código para optar por una interpretación flexible que amplía notablemente la legitimación de quien se dice padre extramatrimonial.

Pues bien, dicha jurisprudencia, como exponentes de la cual la sentencia impugnada cita las de esta Sala de 5 de noviembre de 1987, 19 de enero de 1990, 23 de febrero de 1990 y 8 de julio de 1991, se viene manteniendo constantemente hasta ahora, siendo la última de las sentencias que la aplica la de 20 de junio del corriente año (recurso nº 2392/98), a cuyo tenor "la jurisprudencia más reciente de esta Sala consolidó el reajuste interpretativo de los artículos 131, 133 y 134 que ya habían iniciado las sentencias de 5 Noviembre 1.987, 22 Marzo 1.988, 19 Enero y 23 Febrero 1.990 y 8 Julio 1.991 para llegar a la doctrina contenida en las últimas sentencias de 24 de Junio 1.996, 30 de Marzo de 1.998 y 19 de Mayo de 1.998, que establecen y reconocen la legitimación del padre en los casos de filiación no matrimonial, al superarse la literalidad del artículo 133 del Código Civil que atribuye solo legitimación al hijo, para decidirse por una interpretación más flexible, la que resulta más acomodada a los principios y filosofía de la institución de la filiación, como a su finalidad y toda vez que el artículo 134 del Código Civil legitima, en todo caso, al progenitor para impugnar la filiación contradictoria, también le está habilitando para que pueda ejercitar la acción de reclamación de filiación extramatrimonial. Tal legitimación ha de ser entendida no sólo para el proceso, sino también para la titularidad de la acción de defensa de un interés protegible, y este interés existe y se presenta legítimo en casos como el presente en relación de padre biológico y que le es negado en la sentencia recurrida.

La verdad biológica no puede dejarse de lado y conforma la efectiva verdad material y, a su vez, también ha de tenerse en cuenta el derecho natural y, por ello, el interés justificado que asiste a los hijos de saber y conocer quien es su padre y se presenta como encuadrable en tutela judicial efectiva que a los mismos ha de otorgársele por integrarse en la moral-jurídica y normativa constitucional (artº 39), e incluso resulta necesaria para la determinación genética y puede ser vital para preservar la salud.

La ocultación de tal situación resulta casi siempre perjudicial por el daño que se le puede ocasionar al menor, al imponerle una vida de encubrimiento y mentiras que a la larga suele cobrar su tributo siempre negativo y sin perjuicio de que, como dice la sentencia de 18 de Diciembre de 1.999, el hijo menor pueda impugnar la paternidad declarada cuando alcance la mayoría de edad, lo que le autoriza los artículos 137 y 140 del Código Civil".

Y aunque la parte demandada-recurrente diga que los supuestos de hecho de las sentencias citadas por el Tribunal de apelación eran diferentes del que sirve de soporte a su recurso de casación, lo cierto es que, entre todas las combinaciones posibles en la posición de parte activa y pasiva del proceso, ya que por ejemplo la madre puede ser actora en unos casos y demandada en otros las sentencias de esta Sala de 28 de noviembre de 1995 (recurso nº 1907/92) y 30 de marzo de 1998 (recurso nº 588/94) siguieron la misma jurisprudencia ante supuestos de hecho muy similares de demanda dirigida contra el matrimonio y oposición conjunta de los cónyuges.

En consecuencia las infracciones denunciadas en los cinco motivos aquí examinados han de considerarse inexistentes según la jurisprudencia de esta Sala, que contempla todos y cada uno de los argumentos con que la recurrente los expone y desarrolla, de suerte que no ha lugar a ninguno de los motivos de este primer recurso examinado.

CUARTO.- En cuanto al recurso de casación interpuesto por el demandante, sus motivos primero, segundo y cuarto, desde distintas perspectivas, se orientan a que por esta Sala se acuerde la práctica de la prueba propuesta en segunda instancia que fue denegada por el Tribunal de apelación, todo ello después que murieran los padres matrimoniales y el niño, prueba cons istente en "que por el Gabinete Médico Forense adscrito al Ministerio de Justicia se exhume el cadáver de D. R.E.L., afin (sic) de practicar la prueba Biológica de paternidad, acordada en su día, y no practicada, en contraste con el D.N.A. de mi mandante D. J.D.J.F.D.C., o bien se practique por perito al efecto, elegido por procedimiento de insaculación, entre las partes, con todo lo demás procedente en derecho".

El motivo primero, amparado en el ordinal 3º del art. 1692 LEC, cita como infringidos los arts. 24 CE y 862 (nº 3º y 4º) y 707 LEC; el motivo segundo, con el mismo amparo, considera vulnerados los arts. 862

(nº 3º y 4º) y 707 LEC; y el motivo cuarto, amparado en el ordinal 4º del art. 1692 LEC, cita como infringido el art. 127 CC. En el desarrollo argumental de estos motivos el recurrente afirma que la Audiencia, al conocer del recurso de apelación interpuesto en su día por el demandante contra un Auto que tras el periodo de prueba había declarado inadmisible la demanda, ordenó la práctica de la prueba biológica; que el fallecimiento de los cónyuges demandados y del niño en horribles circunstancias fue un hecho nuevo justificativo de la prueba tal y como se pidió en la segunda instancia y, en fin, que la amplitud con que el art.

127 CC contempla la admisibilidad de pruebas en los juicios sobre filiación despejaría cualquier duda acerca de la pertinencia de exhumar el cadáver del niño para posibilitar la prueba biológica.

El planteamiento de estos tres motivos, sin embargo, no puede ser aceptado. En primer lugar, no es en absoluto cierto que el Tribunal de apelación, al revocar el Auto de Juez que declaraba inadmisible la demanda después del periodo probatorio, ordenara la prueba biológica. Basta con leer el Auto de dicho Tribunal, obrante a los folios 298 a 300 de los autos, para comprobar que lo verdaderamente acordado fue la nulidad de pleno derecho del Auto apelado y la remisión de los autos al Juzgado para que se dictara sentencia resolviendo las cuestiones objeto de debate según los escritos de demanda y contestación, "sin perjuicio de llevarse a la práctica la prueba pericial biológica acordada en su día, como diligencia para mejor proveer, y, en este caso, con el consiguiente derecho de los afectados a someterse o no a tal medio probatorio". Y en segundo lugar, una vez que la prueba biológica acordada por el Juez en primera instancia no se practicó por falta de colaboración de los cónyuges demandados, la prueba únicamente posible tras el fallecimiento de éstos y del niño, que comportaba la exhumación del cadáver de este último, indudablemente exigía la ponderación de todos los intereses en conflicto y todos los valores y derechos confluyentes en el caso, entre ellos, además de los derechos de quien se decía padre biológico, el dolor que la exhumación podría causar a personas unidas al niño por vínculos tanto familiares como jurídicos, cual la abuela materna, e incluso la evidente ausencia de interés ya para el hijo, cuya protección integral es la que en verdad garantiza el art. 39.2 CE y en cuyo beneficio principal aparece orientada la regulación de la filiación en el Código Civil.

De ahí que no fuera en absoluto desacertado el criterio del Tribunal de apelación, apuntado en el Auto denegatorio de recibimiento a prueba en segunda instancia y más explicitado en la sentencia recurrida al razonar por qué dicha prueba no se acordaba para mejor proveer, de no acceder a lo solicitado por el demandante debido a la nula trascendencia de los principios de prueba aportados con su demanda y a los resultados escasamente favorables a sus pretensiones de las pruebas practicadas en el proceso, todo ello con cita de las SSTC 35/89 y 7/94 cuya doctrina, tras la sentencia recurrida, ha sido reiterada por la STC 95/99. A éste respecto conviene recordar cómo estas sentencias asignan a las pruebas biológicas la finalidad constitucional de protección integral de los hijos (no de los padres biológicos) y de garantizar la asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (apdos. 2 y 3 del art.

39 CE); y cómo reconocen al órgano judicial la facultad de decidir si son o no indispensables y si su práctica resulta proporcionada en función de la finalidad perseguida con su realización (STC 95/99, F.J. 2º, sintetizando la doctrina de la STC 7/94).

En definitiva, que la prueba solicitada no fuera ya la biológica tal y como se había propuesto en la primera instancia, sino precisando la exhumación del cadáver del niño; que éste hubiera muerto ya en el momento de proponerse dicha prueba, de modo que su realización no podía considerarse orientada a los mencionados fines constitucionales y, en fin, que las demás pruebas efectivamente practicadas no aportaran indicio alguno de relación del demandante con la madre demandada al tiempo de la concepción, son factores que, valorados conjuntamente, desaconsejaban una prueba de tanta trascendencia como la propuesta por el actor-recurrente, de modo que esta Sala comparte el juicio de falta de proporcionalidad del Tribunal de apelación y los tres motivos, por tanto, han de ser desestimados.

QUINTO.- Queda únicamente por examinar el motivo tercero del recurso del demandante, que al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC denuncia infracción de la jurisprudencia aplicable y, más concretamente, del "principio de la Jurisprudencia de la FICTA CONFESSIO en relación con las otras pruebas".

En realidad bastaría tal formulación para justificar la desestimación del motivo, pues si algo se ha reiterado hasta la saciedad por esta Sala, y ha compartido el Tribunal Constitucional, es que la negativa del demandado o demandada a colaborar en la práctica de la prueba biológica no equivale a una "ficta confessio", sino que constituye un valioso indicio que, en relación con el resultado de las pruebas efectivamente practicadas, permite considerar probada la paternidad reclamada, lo que a su vez significa que es posible denegar esa paternidad, aun habiendo mediado aquella negativa, si el resto de las pruebas no aportan base alguna mínimamente fiable para afirmarla (así, STS

29-12-97, en recurso nº 3160/93, sobre un caso de reclamación de filiación extramatrimonial por quien se decía padre biológico, con negativa de la madre demandada a colaborar en la práctica de la prueba biológica).

Si a lo anterior se une, de un lado, que en la sentencia recurrida se toma como fundamento para desestimar la demanda la posición de hijo matrimonial del niño desde su nacimiento, que no puede quedar desvirtuada por "las hipotéticas relaciones extramatrimoniales alegadas por el apelante y que pretende basar y apoyar en unas fotos que han sido expresamente impugnadas y negadas expresamente en prueba de confesión por la madre, así como en unos documentos preconstituidos, cuya autenticidad no ha sido reconocida, siendo también intranscendentes los testimonios de los testigos examinados que tan solo conocen de la relación íntima alegada por el relato de la parte interesada, con la que han mantenido además, cierta dependencia laboral" (F.J. 5º), y, de otro, que ningún motivo del recurso del demandante se dedica a combatir la valoración de esas otras pruebas, pese a ser casacionalmente posible por la vía del error de derecho y citando como infringida una norma que contenga regla legal de valoración de la prueba, la desestimación de este motivo, y con él de todo el recurso, no viene sino a corroborarse. Y ello no sólo porque al quedar incólume la valoración probatoria del Tribunal de apelación sería notoria la insuficiencia de la negativa a colaborar en la prueba biológica para acreditar por sí sola la paternidad extramatrimonial reclamada, sino también porque la prueba practicada a instancia del actor, especialmente las fotografías y las notas manuscritas aportadas con su demanda, lo más que podría apuntar indiciariamente sería la existencia de algún tipo de relación entre el demandante y la esposa demandada algunos años después de haber nacido el niño, pero nunca la de una relación amorosa entre ambos durante un tiempo más o menos próximo a la concepción.

SEXTO.- No estimándose procedente ninguno de los motivos de los dos recursos, debe declararse no haber lugar a éstos, con imposición a las costas y de la pérdida de los depósitos constituidos a las dos partes recurrentes, conforme dispone el art. 1715.3 LEC.

NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por los Procuradores D. A.P.R. y Dª M.R.P.., en las representaciones ya indicadas, contra la sentencia dictada con fecha 20 de julio de 1995 por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 1635/94, imponiendo a las partes recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos de casación y la pérdida de los depósitos constituidos.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

I.S.G.D.L.C.P.G.P.X.O.M.F.M.C.J.D.A.G.