STS 162/2003, 27 de Febrero de 2003

Con fecha 31 de enero de 1995 se presentó demanda interpuesta por Dª Marina contra D. Juan Enrique y D. Hugo , así como contra los HEREDEROS DESCONOCIDOS E INCIERTOS DE D. Luis , solicitando se dictara sentencia "en la que se declare que la actora Dª Marina es hija extramatrimonial del difunto D. Luis , con cuantos derechos le sean inherentes al nuevo estado civil que ostenta, rectificando en el sentido que deriva de las anteriores declaraciones la inscripción de nacimiento de la actora que consta en el Registro Civil de Grado, sin alterar los apellidos de la actora, condenando a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones, con expresa imposición de costas si se opusieren".

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado, dando lugar a los autos nº 24/95 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, con fecha 6 de febrero siguiente la misma demandante presentó escrito ampliando su demanda para que se declarase expresamente que aquélla era "única y universal heredera abintestato del difunto D. Luis ".

Dictada providencia el siguiente día 14 teniendo por acumulada a la acción principal declarativa de filiación la declarativa de derecho hereditario, y emplazados los demandados, compareció D. Juan Enrique interponiento recurso de reposición contra la providencia inicial de admisión a trámite de la demanda, de fecha 2 de febrero, en cuanto acordaba oír a la demandante sobre si a la acción de reclamación de filiación acumulaba la de ser declarada heredera de D. Luis , recurso que fue desestimado por auto de 2 de marzo de 1995.

El siguiente día 13 del mismo mes de marzo el demandado D. Juan Enrique presentó dos escritos: en uno de ellos contestaba a la demanda proponiendo las excepciones de prescripción y caducidad de la acción, falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva, oponiéndose además en el fondo e interesando se desestimara íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora; y en el otro interponía recurso de apelación contra el auto desestimatorio de su recurso de reposición.

Dictada providencia admitiendo en un solo efecto dicho recurso de apelación, la parte actora interpuso contra la misma recurso de reposición interesando que el de apelación se tuviera simplemente por anunciado.

Por auto de 30 de marzo de 1995 se estimó este recurso de reposición, se dejó sin efecto la providencia impugnada y, en su lugar, se acordó tener simplemente por anunciado el recurso de apelación del demandado D. Juan Enrique contra el auto del anterior día 2.

Por su parte, el Ministerio Fiscal presentó escrito negando los hechos de la demanda en cuanto no acreditados y pidiendo la desestimación de la pretensión de la actora salvo que en periodo probatorio quedaran demostrados los hechos.

Una vez practicado el emplazamiento del demandado D. Hugo a través del Cónsul General de España en Bruselas y el de los demás demandados por edictos, tanto aquél como éstos fueron declarados en rebeldía.

Recibido el pleito a prueba y seguido por su trámites, el Sr. Juez de Primera Instancia dictó sentencia con fecha 16 de abril de 1996 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por Doña Marina contra Don Juan Enrique , Don Hugo , herederos desconocidos e inciertos del finado Don Luis , en cuya tramitación ha sido parte el Ministerio Fiscal como demandado debo declarar y declaro que la actora es hija extramatrimonial del citado Don Luis y su única y universal heredera, con cuantos demás derechos le sean inherentes al nuevo estado civil que ostenta, condenando a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones con expresa imposición de costas a los demandados.

Firme que sea esta resolución procédase a rectificar en el sentido que se deriven de las anteriores declaraciones la inscripción de nacimiento de la actora que consta en el Registro Civil de Grado sin alterar los apellidos de la actora y asimismo llévese entonces testimonio de esta resolución con expresión de su firmeza a los autos 13/95 de jurisdicción voluntaria al objeto de acordar cuanto proceda en los mismos".

El demandado D. Juan Enrique interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, sin reproducir el anunciado en su día contra el auto de 2 de marzo de 1995.

Turnado dicho recurso a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias, que le asignó el nº 724/96, la actora-apelada solicitó el recibimiento a prueba en segunda instancia para que se practicara la prueba biológica de paternidad mediante las muestras del cadáver de D. Luis obrantes en el Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Central de Asturias e incluso mediante la exhumación de su cadáver, y por auto de 20 de noviembre de 1996 el tribunal acordó el recibimiento a prueba pero sólo en cuanto a la primera de las formas propuestas.

Comunicada por el referido hospital la insuficiencia de las muestras y su carencia de medios para la prueba biológica mediante exhumación del cadáver, la actora-apelada insistió en la pertinencia de esta última en tanto el demandado-apelante nada manifestó al respecto.

Denegada la exhumación del cadáver por el tribunal y continuado el trámite de la apelación, con fecha 25 de marzo de 1997 se dictó sentencia desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo al recurrente las costas de la apelación.

Anunciado recurso de casación por el demandando-apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cuatro motivos: el primero al amparo del ordinal 5º del art. 1692 LEC de 1881 por infracción del art. 135 CC; el segundo con el mismo amparo por infracción del art. 4.1 CC; el tercero al amparo del ordinal 3º de dicho art. 1692 por infracción del art. 702 en relación con el art. 359 de la citada ley procesal; y el cuarto al amparo del art. 5.1 LOPJ en relación con el art. 24 CE.

Personada la actora Dª Marina como recurrida por medio del Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC interesando se acreditara la constitución de depósito por el recurrente, comprobada su constitución y admitido el recurso por Auto de 20 de enero de 1998, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se declarase no haber lugar al recurso con expresa imposición de costas al recurrente, en tanto el Ministerio Fiscal indicó que, una vez cumplida la exigencia del depósito, podían ser admitidos los motivos del recurso.

Comunicado a esta Sala por la parte recurrida el fallecimiento del recurrente y acordada la citación de los herederos de éste conforme a lo previsto en el art. 9 LEC de 1881, el Procurador D. Francisco José Abajo Abril se personó en nombre y representación de D. Victor Manuel y Dª Fátima como herederos testamentarios del recurrente.

Admitida la personación interesada mediante providencia de 14 de marzo de 2002, por providencia 11 de diciembre del mismo año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 11 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El presente recurso de casación se interpone contra sentencia que, confirmando la de primera instancia estimatoria de la demanda, declaró que la demandante, nacida el 15 de junio de 1965, era hija extramatrimonial y heredera única y universal de quien, fallecido siete meses antes de interponerse la demanda, había mantenido relaciones con la madre de aquélla en los años 60.

De los demandados como hermanos del fallecido, solamente uno de ellos se personó en el proceso para solicitar la desestimación de la demanda, aunque sin negar abiertamente los hechos en que ésta se fundaba, y él mismo fue también quien apeló de la sentencia definitiva y luego interpuso recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, si bien tras su fallecimiento ha sido sucedido procesalmente por sus herederos testamentarios.

Articulado el recurso en cuatro motivos bajo el régimen de la LEC de 1881, razones de método imponen comenzar su examen por el motivo cuarto, fundado en la omisión de la prueba biológica, ya que de ser estimado habría que reponer las actuaciones para que se procediera a su práctica y, tras ella, dictar nueva sentencia de apelación.

Se ampara este motivo en el art. 5.1 LOPJ y, citándose como norma infringida el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva mediante un proceso judicial con todas las garantías, se reprocha al tribunal sentenciador la denegación de la prueba biológica, interesada en la segunda instancia por la parte actora, so pretexto del coste inherente a su práctica, que exigía necesariamente la exhumación del cadáver del presunto padre fallecido el 31 de mayo de 1994, cuando en realidad el demandado-recurrente no se había opuesto a esa prueba ni la había propuesto él mismo por haberlo hecho ya la demandante, teniendo un "evidente interés en conocer sus conclusiones toda vez que lógicamente podían resultar afectados derechos patrimoniales propios", con base en todo lo cual interesa se dicte sentencia que, "entrando a conocer del fondo del asunto", desestime la demanda.

Tiene declarado esta Sala que la cita del artículo 24 de la Constitución como norma infringida no exime al recurrente, cuando lo denunciado materialmente sea un quebrantamiento de forma por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, de citar además la concreta norma procesal vulnerada ni de observar las exigencias que impone el art. 1693 LEC de 1881 (SSTS 27-3-95 en recurso nº 1817/92 y 3-11-97 en recurso nº 2860/93), como también tiene declarado que dicho precepto constitucional no puede convertirse en una socorrida fórmula que permita eludir el rigor formal del recurso de casación ni la carga de citar con precisión la norma o normas de legalidad ordinaria más directamente infringidas (SSTS 10-5-93 en recurso nº 2543/90, 18-2-95 en recurso nº 3412/91 y 28-5-01 en recurso nº 1104/96). En otras palabras, que el apdo. 4 (no el 1 citado en el motivo) del art. 5 LOPJ considere suficiente la infracción de precepto constitucional para fundamentar el recurso de casación no significa que baste la cita de un precepto constitucional para situarse al margen del régimen específico de la casación civil, pues el propio art. 5.4 LOPJ comienza por exigir que el recurso de casación proceda "según la ley", es decir y bajo el régimen de la LEC de 1881, con arreglo al art. 1692 de la misma y, en su caso, previa observancia de lo establecido en su art. 1693. Por eso se explica que la LEC de 2000 haya encuadrado la vulneración del artículo 24 de la Constitución entre los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469.1-4º), no de casación, imponiendo como requisito inexcusable la previa denuncia de su infracción en la instancia (art. 469.2).

De aplicar lo antedicho al motivo examinado no puede resultar más que su desestimación, porque si ya lo pretendido por el recurrente mediante su articulación, esto es, una sentencia que entre en el fondo y desestime la demanda, no se corresponde en absoluto con la infracción denunciada, es decir, la indebida denegación de una prueba que obligaría a reponer las actuaciones para proceder a su práctica y dictar luego nueva sentencia de apelación, resulta que al no haber sido la parte recurrente, sino la contraria, quien propuso la prueba omitida tanto en primera como en segunda instancia, solamente ésta podía haber impugnado en casación la falta de su práctica, porque únicamente ella podría haber observado las exigencias del art. 1693 LEC de 1881. Si a todo ello se une que, como el examen de las actuaciones permite comprobar, la parte recurrente, pese al interés que ahora manifiesta en la práctica de la prueba, no hizo alegación alguna en el trámite expresamente conferido durante la segunda instancia tras comunicar el Hospital tanto la insuficiencia de las muestras obtenidas del cadáver antes de su inhumación como su carencia de medios para proceder a la obtención de material genético de tejido óseo si se decidiera exhumar el cadáver, ni tampoco formuló protesta alguna frente a la providencia que denegaba la exhumación del cadáver como necesariamente previa a la práctica de la prueba biológica ni, finalmente, pidió nada al respecto en el acto de la vista del recurso de apelación, la desestimación del motivo examinado no viene sino a corroborarse.

Cumple ahora examinar los motivos primero y segundo del recurso, que al amparo del ordinal 5º del art. 1692 LEC de 1881 denuncian la infracción de los arts. 135 y 4.1 CC, respectivamente, por haberse declarado la filiación con base en simples rumores o "habladuría popular" o en hechos que no guardan identidad de razón alguna con los expresamente contemplados en el citado art. 135, aplicado y aplicable al caso por haberse iniciado el proceso años antes de la entrada en vigor de la LEC de 2000, que lo derogó aunque incorporando su contenido al apdo. 3 de su art. 767.

Siendo intranscendente el error de la parte recurrente al amparar estos dos motivos en un ordinal del art. 1692 LEC de 1881 suprimido por la Ley 10/92, ya que pueden reconducirse sin ninguna dificultad al equivalente ordinal 4º del mismo artículo vigente al interponerse el recurso, la respuesta casacional a los mismos pasa necesariamente por transcribir la parte esencial del fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada en que se razona por qué debe confirmarse la estimación de la demanda y que reza así: "El fondo del litigio se reduce a determinar la certeza de la paternidad del fallecido don B.G.S. respecto de la actora doña M.S.T., y a tal respecto debe partirse del dato de que vinieron a declarar al pleito como testigos doce personas (once, si excluimos a la madre de la demandante en cuanto directa interesada en el litigio), aunque habían sido propuestos nada menos que 24, si bien el juzgador limitó la prueba a los diez primeros, más los testigos de los números 23 y 24, que también declararon en la fase procesal para mejor proveer. Pues bien, si se tiene en cuenta, en primer lugar, que todos los propuestos son vecinos del mismo pueblo (o de sus limítrofes), en donde conviven juntamente con la actora y con la familia del fallecido, incluso con éste hasta su fallecimiento, según está plenamente reconocido por el demandado comparecido (posición 5ª), que manifestó que los conocía a todos ellos; en segundo lugar, que ninguna tacha o impedimento fue denunciado respecto de la integridad de dichos testimonios; en tercer lugar, que dicho demandado admitió la realidad de la común opinión en todo el pueblo de que la actora era hija de su fallecido hermano; y que, finalmente, incluso varios testigos manifestaron que el propio fallecido les había reconocido privadamente su paternidad, debe concluirse en principio que dicha paternidad quedó demostrada por notoriedad en el entorno geográfico en el que se produjeron los hechos.

De esta forma, si bien es cierto, como así lo afirma la recurrida, que no nos encontramos ante la existencia de una "posesión de estado" propiamente dicha, ya que los elementos o requisitos tradicionalmente exigidos para ello, cuales el "nomen" o utilización habitual en el hijo del apellido del supuesto padre o madre, y el "tractatus" o comportamiento material y afectivo propio de la relación de filiación y dispensado por el progenitor o su familia, no concurren en el presente caso, sí nos encontramos ante algo parecido a lo que se podría denominar como "posesión por notoriedad pública", ya que los vecinos del pueblo y aledaños vienen reconociendo desde siempre a la actora como hija extramatrimonial del fallecido hermano del demandado comparecido. Incluso este mismo, separándose de su anterior actitud opositoria en la primera instancia, vino en el acto de la vista del presente recurso, bien que en términos formalistas, a reconocer dicha filiación, afirmando que no se oponía a la misma, aunque defendía sus derechos patrimoniales."

En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala al respecto, la sentencia de 24 de enero de 2001 (recurso nº 3720/95) la caracteriza por su "criterio amplio" en la interpretación del art. 135 CC, como asimismo hiciera la sentencia de 17 de noviembre de 1997 (recurso nº 3271/93) citando, a modo de compendio jurisprudencial en esta materia, la de 5 de abril de 1990 en cuanto declaró que los arts. 127 y 135 CC, tras su reforma por la Ley de 13 de mayo de 1981, habían establecido y propiciado "una amplia gama de procedimientos para llegar a conocer la realidad genética, permitiendo que los Tribunales utilicen al efecto cualquier sistema de los previstos por la razón humana, en consonancia con la realidad sociológica y la época en que aquellas relaciones se produjeron, así como con la realidad social en que han de ser aplicadas esas normas de tan amplio espectro inquisitivo, atendiendo, fundamentalmente, al espíritu y finalidad de éstas, que no es otra que la defensa de los intereses prioritarios de los hijos", concluyendo, tras la cita de otras catorce sentencias comprendidas entre los años 1985 y 1991, que "el artículo 135 establece criterios de gran amplitud acudiendo a presunciones 'seu indicis' para declarar o no la filiación reclamada". Así, la sentencia de 12 de noviembre de 1987, también desde el "criterio de gran amplitud que ya ha tenido eco en la jurisprudencia de esta Sala", afirmó que "puede declararse la paternidad con base en otras pruebas sin necesidad de acudir a las biológicas, o con base en la apreciación conjunta de unas y otras", como permite el art. 127 CC; poco antes la sentencia de 10 de junio del mismo año había declarado la posibilidad de declarar la paternidad con base en la prueba documental privada, máxime si no aparecía contradicha por las demás practicadas en los autos; y mucho más recientemente, en sentencia de 13 de marzo de 1999, esta Sala destacaría la singular relevancia de la prueba testifical para acreditar en determinados casos la posesión de estado.

Por lo que se refiere a la doctrina científica, prestigiosos especialistas entienden que el "reconocimiento expreso" del art. 135 CC, lógicamente distinto del solemne al que se refiere el art. 120 del mismo cuerpo legal, puede ser oral y por tanto probarse mediante testigos, desde luego con todas las cautelas que al juzgador encomendaba el hoy derogado art. 1248 del citado Código. En cuanto al reconocimiento tácito, se suele poner en relación con la posesión de estado, caracterizando a ésta como una variante cualificada de aquél o poniendo el acento del reconocimiento tácito en hechos concluyentes aislados y por tanto sin la nota de continuidad propia del "tractatus".

Pues bien, si en virtud de todo lo anteriormente razonado se contrastan los dos motivos aquí examinados con la fundamentación de la sentencia impugnada necesariamente ha de concluirse que el tribunal sentenciador, lejos de infringir los preceptos citados por el recurrente, se ajustó cabalmente a lo establecido en el art. 135 CC según su interpretación jurisprudencial y su relación con el art. 127 del mismo Cuerpo legal, pues al reconocimiento expreso de la paternidad probado mediante testigos, que en modo alguno puede quedar descartado por el hecho de que el padre no llegara a hacer un reconocimiento solemne como alega el recurrente, ya que en tal caso estaría de más aquel otro modo de reconocimiento, se une un tan alto grado de pacífica aceptación pública y privada de la paternidad en el entorno vecinal e incluso familiar de aquel de quien se reclama que, lejos de equivaler a meros rumores o "habladuría popular" como también alega el recurrente, autoriza a apreciar una situación próxima a la posesión de estado o equivalente al reconocimiento tácito, como con acierto razona el tribunal sentenciador. En suma, no pueden resultar infringidos los arts. 135 y 4.1 CC si la filiación se declara con base en la prueba testifical de un reconocimiento expreso combinada con varios hechos análogos a los también contemplados en el primero de tales preceptos, máxime cuando, como en este caso, fue la parte actora quien siempre se mostró dispuesta a agotar todas las posibilidades imaginables de prueba biológica y el único demandado comparecido nunca negó abiertamente la paternidad de su hermano.

Finalmente el motivo tercero, único pendiente aún de examinar, se formula al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881, citando como infringidos los arts. 702 y 359 de la misma ley, para denunciar la incongruencia de la sentencia recurrida por haber añadido a la declaración de filiación, pedida en la demanda, la de ser la actora única y universal heredera de su padre, no pedida en la misma demanda.

El motivo así planteado ha de ser desestimado porque basta con leer los antecedentes de esta sentencia de casación para comprobar que el recurrente escamotea en este motivo una parte importante de la realidad en orden a las pretensiones de la demandante. Lo verdaderamente sucedido fue, como con más detalle y mediante datos estrictamente objetivos se especifica en tales antecedentes, que ciertamente la actora no incluyó dicha pretensión en su demanda, pero sí lo hizo seis días después en un escrito de ampliación presentado antes de personarse en las actuaciones el demandado hoy recurrente. Éste impugnó en reposición la providencia por la que se acordaba oír a la actora sobre la acumulación de ambas acciones, e interpuso luego recurso de apelación contra el auto desestimatorio de la reposición; sin embargo, tras dejarse sin efecto la admisión de la apelación inicialmente acordada, para en su lugar tenerla simplemente por anunciada conforme a lo dispuesto en el párrafo primero del art. 703 LEC de 1881, no reprodujo la interposición del recurso contra dicho auto al apelar de la sentencia definitiva, como necesariamente le imponía el párrafo segundo del mismo artículo y se declara por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 30-6-00 y 12-7-02 entre las más recientes). De ahí que, como con todo acierto razona el tribunal en el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada, no pudiera entrarse a conocer de un posible defecto de forma en la admisión de la ampliación de la demanda; de ahí, también, que la verdadera incongruencia habría estado en que el tribunal sentenciador hubiera entrado a conocer de esa cuestión formal; y de ahí, en suma, que el fallo estimatorio de la pretensión acumulada a la demanda inicial no pueda ser tachado de incongruente, pues la pretensión se formuló expresamente por la actora y el demandado- recurrente no llegó a impugnar en forma la resolución judicial que la tenía por incorporada la demanda.

En cualquier caso, la incoherencia interna del motivo queda patentemente de manifiesto cuando su alegato concluye pidiendo "se absuelva a nuestro representado de los pedimentos de la demanda", sin advertir que el reproche de incongruencia lo cifra el propio motivo precisamente en que la demanda no contenía el pedimento que dice el recurrente.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer a la parte recurrente las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español